TSDJ BOG SC - 11001310303519980429 01-(22-06-2007)

REVISIÓN OFICIOSA DEL TÍTULO EJECUTIVO AL MOMENTO DE PROFERIR SENTENCIA. “ el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil contempla que el juez debe proferir la orden de apremio en la forma pedida, “o en la que aquél considere legal”, señalando la jurisprudencia que la sentencia de seguir adelante la ejecución conlleva la revisión oficiosa del título en que se funda y al efectuar ese examen observa la Sala que de conformidad con la carta de instrucciones el monto ascendía a la suma de $15.704.000.00, declarando que se habían cancelado “6 cuotas de las 60 pactadas para el plan aludido”, por lo que a la fecha de firma de esa carta “el citado adjudicatario adeuda a AUTOFINANCIERA 54 cuotas, liquidadas según lo previsto en los referidos contratos”, documento que se firmó el 2 de noviembre de 1995.”

ARTÍCULO 1117 DEL C.C.

ARTÍCULO 1580 DEL C.C.

ARTÍCULO 497 DEL C.P.C.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA D. C.

SALA CIVIL

Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio del año dos mil siete (2007)

REF: Sentencia. Ejecutivo Mixto. SOCIEDAD

AUTOFINANCIERA contra HEREDEROS

DETERMINADOS E INDETERMINADOS DE OMAR

ENRIQUE PALACIOS SUAREZ.

Magistrada Ponente

LUZ MAGDALENA MOJICA RODRIGUEZ

Discutido y aprobado en Sala de junio 20 de 2007 Se procede a decidir el grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación propuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de esta ciudad, en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTEST . S . B . S . C i v i l E x p . N o . 1 1 0 0 1 3 1 0 3 0 3 5 1 9 9 8 0 4 2 9 0 1

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1. Auto financiera Colombia S. A., por intermedio de apoderada judicial, promovió demanda ejecutiva contra Omar

Enrique y Julián David Palacios Cárdenas, representados por Gloria Consuelo Cárdenas Robayo; Daniela del Mar Palacios Cubides representada por Heny Alcira Cubides Riaño; Jorge Enrique Palacios Heredia representado por Marlen Heredia Fiallo y, Omar Felipe Palacios Cárdenas representado por Luz Fabiola Cárdenas Hernández, en su calidad de herederos determinados, así como contra los herederos indeterminados del causante Omar Enrique Palacios Suárez, para obtener mandamiento de pago por las siguientes cantidades: a.- Por la suma de DIECISEIS MILLONES QUINIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS M/CTE. ($16.502.684.00), como capital representado en el pagaré No. 2035 NF. b. Por los intereses moratorios a la tasa de interés mensual autorizada por la

Superintendencia Bancaria sobre la precedente cantidad, desde septiembre 9 de 1996 y hasta que se satisfaga la obligación.

2. Como sustento fáctico presentó el que a

continuación se compendia: 2.1. Que Omar Enrique Palacios Suárez suscribió como deudor solidario a favor de Autofinanciera S. A. el pagaré No. 2035 NF por $16.502.684.00, con espacios en blanco, los que se diligenciaron de acuerdo con las instrucciones y atendiendo lo previsto en el artículo 622 del Código de Comercio. 2.2. Que para respaldar la obligación contraída constituyó prenda abierta “de Primer Registro” sobre el vehículo automotor camioneta de servicio público, marca Ford, modelo 1994, placas SGM-369.

2.3. Que Omar Enrique Palacios Suárez falleció en el municipio de Anapoima, el 20 de octubre de 1996, tramitándose en el Juzgado Once de Familia de Bogotá el proceso sucesorio, despacho que reconoció como sus herederos a los menores OmarT . S . B . S . C i v i l E x p . N o . 1 1 0 0 1 3 1 0 3 0 3 5 1 9 9 8 0 4 2 9 0 1 3 Enrique Palacios Cárdenas, Julián David Palacios Cárdenas, Daniela del Mar Palacios Cubides, Jorge Enrique Palacios Heredia y Omar Felipe Palacios Cárdenas, cada uno representado por su respectiva progenitora.

3. Previamente a la orden de apremio el a-quo dispuso para los efectos previstos en el artículo 1434 del Código Civil la notificación personal de los títulos a los herederos determinados y, a los indeterminados a través de emplazamiento, citación edictal que se cumplió en debida forma, sin que concurriera persona alguna, por lo que se les designó curador ad-litem para que los representara, auxiliar a quien se le enteró de la existencia de los títulos base de la ejecución y quien se notificó del auto que ordenó dicho procedimiento. (fls. 18 a 30) 3.1. Surtidas las diligencias propias se obtuvo la notificación personal de los menores Jorge Enrique Palacios Cárdenas a través de su representante Marlen Arlen Heredia Fiallo y de Daniela del Mar Palacios por medio de su progenitora Heny Alcira Cubides Riaño. (fls. 23 y 32) 3.1.1. Respecto a los otros herederos determinados informó el empleado encargado de poner en su conocimiento la existencia de los títulos que las direcciones no existían, por lo que la apoderada de la actora solicitó su emplazamiento afirmando que desconocía otra dirección y que no aparecían en el directorio telefónico, petición a la cual accedió el juzgado por lo que se procedió en la forma prevista por el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil y cumplidas las formalidades, sin que comparecieran, se les designó al auxiliar que ya actuaba como curador ad-litem, a quien se le puso en conocimiento la existencia del título base de la ejecución. 3.2. Encontró el juzgado de conocimiento reunidos los requisitos legales, por lo que procedió a dictar mandamiento

curador ad-litem, a quien se le puso en conocimiento la existencia del título base de la ejecución. 3.2. Encontró el juzgado de conocimiento reunidos los requisitos legales, por lo que procedió a dictar mandamiento ejecutivo en la forma deprecada, ordenando notificar a losT . S . B . S . C i v i l E x p . N o . 1 1 0 0 1 3 1 0 3 0 3 5 1 9 9 8 0 4 2 9 0 1 4 ejecutados en la forma prevista en el artículo 505 del Estatuto Procesal Civil. (fl. 55) 3.2.1. Al menor Jorge Enrique Palacios Heredia se le intimó personalmente de la orden de apremio, a través de su representante legal, guardando silencio en el término legal. (fl. 62) 3.2.2. Intentadas las diligencias previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil en las direcciones aportadas para ese efecto, no se logró la notificación de los demás ejecutados por las razones expuestas en los respectivos informes, razón por lo cual la apoderada de la parte actora solicitó su emplazamiento, como también el de los herederos indeterminados, el cual se llevó a cabo en los términos del artículo 318 ejusdem y ante su incomparecencia se les nombró a una auxiliar de la justicia para que los representara, con quien se surtió la notificación personal del auto ejecutivo, curadora que propuso la excepción de

“PRESCRIPCION DE LA ACCION”, fundada en que de conformidad con el artículo 789 del Código de Comercio ocurrió el mencionado modo de extinción porque habían transcurrido más de tres años desde la exigibilidad de la obligación, sin que la demanda hubiera interrumpido el término, según lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, porque la notificación a los ejecutados no se surtió dentro de los 120 días siguientes. (fls. 55 al 92 C. 1).

3.2.3. Corrido el traslado de la defensa de fondo propuesta por el extremo ejecutado, con oposición de la ejecutante, se abrió el proceso a pruebas y una vez vencido el término probatorio se dio oportunidad a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, derecho del cual hizo uso la actora para insistir en sus pretensiones. 3.3. Dictó el a-quo sentencia en la que resolvió:T . S . B . S . C i v i l E x p . N o . 1 1 0 0 1 3 1 0 3 0 3 5 1 9 9 8 0 4 2 9 0 1 5 “1. Declarar infundada la excepción de prescripción propuesta por la curadora de los herederos demandados, teniendo en cuenta para ello las razones anotadas en esta motiva. “2. Como consecuencia, SIGASE adelante con la ejecución a favor de la demandante y en contra de los herederos demandados, de conformidad con las pautas señaladas en la motivación de esta fallo.

“3. Como consecuencia, DECRETASE el remate, previo avalúo, de los bienes embargados y que en el futuro se lleguen a embargar dentro de la presente ejecución, para que con su producto se pague el valor del crédito y las costas. “4. Liquídese la obligación en los términos del artículo 521 del CPC., en la cual habrán (sic) de tenerse los lineamientos señalados por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, es decir, con las fluctuaciones periódicas que certifica la Superintendencia Bancaria, sin que en ningún momento excedan la tasa señalada en el mandamiento de pago. “5. Costas a cargo de la parte demandada. Tásense por la Secretaría del Juzgado. “6. Consúltese. (fls. 105 a 109 C. 1)

5. Decisión recurrida en apelación por el heredero determinado Omar Felipe Palacios Cárdenas, a través de su representante legal y por medio de apoderado judicial, recurso que una vez concedido y agotado el curso condigno a esta instancia compete resolver a la Sala, al igual que la revisión de la citada sentencia en vía de consulta, satisfecho como se encuentra el trámite de instancia.

EL RECURSO

6. Se interpuso sin sustentación alguna, por lo que se desconocen los motivos de inconformidad.

CONSIDERACIONES Preceptuaba el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil que debían ser consultadas con el superior las sentencias que fueren adversas a quien estuvo representado porT . S . B . S . C i v i l E x p . N o . 1 1 0 0 1 3 1 0 3 0 3 5 1 9 9 8 0 4 2 9 0 1 6

6 curador ad-litem durante el proceso, por lo que este Tribunal es competente para decidir sobre la legalidad de la providencia dictada en esta litis en relación con los herederos determinados e indeterminados de Omar Enrique Palacios Suárez, dada la oportunidad en que se ordenó y admitió ese grado jurisdiccional.

De la revisión procesal emerge que los presupuestos procesales se hallan cabalmente cumplidos, como que las partes tienen capacidad para comparecer al proceso, pues los menores en su calidad de herederos del ejecutado actuaron por intermedio de sus representantes legales, la demanda se presentó en legal forma y tanto el a-quo como esta Sala son los competentes para conocer del presente asunto. Así mismo no se evidencia causal de nulidad que haga nugatoria la actuación, por lo que procede dictar sentencia de mérito. El proceso ejecutivo, como es el que ocupa a la Sala, reclama desde su inicio un título que contenga una obligación clara, expresa, exigible y proveniente del deudor, porque como se ha dicho la ejecución fundamentalmente se caracteriza por la certeza y determinación del derecho sustancial pretendido en la demanda, certidumbre que la da el documento del que ella emana. En el sub-judice se allegó como título ejecutivo un pagaré, el que se ajusta a las formalidades de los artículos 621 y 709 de la legislación mercantil y contiene una obligación clara, expresa, actualmente exigible y proveniente del causante, como lo exige el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, título cuya existencia se notificó a los herederos determinados e indeterminados del deudor Omar Enrique Palacios Suárez, dándose con ello cumplimiento al artículo 1434 del Código Civil. Cumplido el trámite preliminar y siguiendo lo previsto

existencia se notificó a los herederos determinados e indeterminados del deudor Omar Enrique Palacios Suárez, dándose con ello cumplimiento al artículo 1434 del Código Civil. Cumplido el trámite preliminar y siguiendo lo previsto en el artículo 497 ejusdem se profirió la orden de apremio por reunir la demanda las exigencias legales y prestar mérito ejecutivo el documento allegado como base de la ejecución.T . S . B . S . C i v i l E x p . N o . 1 1 0 0 1 3 1 0 3 0 3 5 1 9 9 8 0 4 2 9 0 1 7 Para enervar la acción cambiaria, que es la que aquí se ejerce, la curadora ad-litem formuló la excepción “PRESCRIPCIÓN”, aduciendo que han transcurrido más de tres años desde la fecha en la cual se hizo exigible la obligación, hasta la data en la cual se notificó el mandamiento de pago, sin que haya operado la interrupción de dicho término con la presentación de la demanda “ por cuanto el mandamiento de pago no se notificó dentro de los ciento veinte (120) días de que trata el Art. 90 del C. P. C.”. La acción cambiaria constituye el ejercicio del derecho incorporado en el título valor, dirigida esencialmente a obtener su pago, cuando éste no ha sido satisfecho, para la cual se encuentra legitimado quien posee el título de acuerdo con la ley de su circulación. Acción que puede ser enfrentada con las defensas que contempla la ley, entre ellas, la de prescripción contemplada en el

numeral 10 del artículo 784 del Código de Comercio, figura que define el Código Civil en su artículo 2512 como "un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales." A su vez el artículo 2535 del Código Civil preceptúa que "La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. "Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible." Modo de extinción que, según el artículo 2539 ejusdem, puede interrumpirse natural o civilmente. Lo primero, cuando el deudor tácita o expresamente reconoce la deuda; lo segundo "por la demanda judicial".T . S . B . S . C i v i l E x p . N o . 1 1 0 0 1 3 1 0 3 0 3 5 1 9 9 8 0 4 2 9 0 1 8 La acción cambiaria directa, según el artículo 730 del Código de Comercio "prescribe en tres años a partir del día del vencimiento”. Descendiendo al evento que ocupa la atención de la Sala se observa que el pagaré base del cobro coercitivo se suscribió por Luz Fabiola Cárdenas Hernández y Omar Enrique Palacios Suárez, como otorgantes, impartiendo como instrucción, en punto a su

vencimiento, que “será cualquier fecha posterior al vencimiento de una o varias de las obligaciones patrimoniales a cargo del adjudicatario mencionado”, espacio que llenó la ejecutante con la data de exigibilidad 9 de septiembre de 1996, sin que tal fuera objeto de discusión, de lo cual se deduce que el término prescriptivo de la acción cambiaria ejercida en el sub – exámine empieza a contarse a partir de la fecha de vencimiento consignada en dicho título valor, esto es; el 9 de septiembre de 1996. Data desde la cual se predicó el incumplimiento de la obligación contenida en dicho pagaré y cuyo vencimiento originó esta ejecución, la que se introdujo el 25 de junio de 1998 , esto es cuando aún no se encontraban superados los tres años que contempla la ley para que opere su prescripción, de donde objetivamente resulta que la acción ejecutiva incoada se impetró antes de la ocurrencia de la prescripción. Corresponde, entonces, averiguar si la prescripción se interrumpió desde el acto de la presentación de la demanda o si por el contrario la presentación no tuvo ese efecto, ni acaeció otro suceso que tuviera esa consecuencia dando paso a la extinción de la obligación, indagación para la cual se acude a las constancias procesales y en ellas aparece que el auto de apremio se profirió el 20 de agosto de 1999 y se notificó en el estado del 24 de agosto de

1999, notando que los ejecutados se notificaron de la orden de apremio así: el menor Jorge Enrique Palacios Heredia a través de su representante legal Marlen Heredia Fiallo el 16 de noviembre de 1999, tal como se establece a partir del acta de notificación personal militante a folio 62 del expediente; los menores Omar Enrique PalaciosT . S . B . S . C i v i l E x p . N o . 1 1 0 0 1 3 1 0 3 0 3 5 1 9 9 8 0 4 2 9 0 1 9 Cárdenas y Julián David Palacios Cárdenas representados por Gloria Consuelo Cárdenas Robayo, la menor Daniela del Mar Palacios Cubides representada por Heny Alcira Cubides Riaño, el menor Omar Felipe Palacios Cárdenas representado por Luz Fabiola Cárdenas Hernández en su calidad de herederos determinados y los indeterminados el 13 de julio de 2000, a través de la curadora ad litem designada para el efecto. (fl. 90, c.1) Frente a la interrupción del mencionado fenómeno el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil preveía, antes de la vigencia de la Ley 794 de 2003, que la prescripción se detenía siempre y cuando la notificación del mandamiento de pago se efectuara a la parte ejecutada dentro de los 120 días siguientes a la comunicación que por estado se realizara al extremo activo del mencionado proveído, de lo contrario tendría ocurrencia con la

notificación que de ese auto se realizara al extremo pasivo. En el sub-lite ese lapso, descontando los días inhábiles y los de vacancia judicial, vencía el 8 de marzo de 2000, oportunidad para la cual, como viene de verse, ya se había intimado de la orden de pago a uno de los herederos determinados, lo que conduce a afirmar que ese acto tuvo la virtualidad de interrumpir el término prescriptivo desde la fecha de presentación de la demanda y por contera evitó se consumara la prescripción de la acción cambiaria. Ello, porque tratándose de procesos ejecutivos no puede predicarse la existencia de un litisconsorcio entre los herederos, pues tal intervención a términos del inciso 4° del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil sólo “es procedente en los procesos de conocimiento, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia”. De suerte que lo que se tiene es que el lugar del deudor fallecido lo ocupan sus herederos, quienes lo representan y deben responder por la totalidad de la deuda, como hubiera respondido el causante.T . S . B . S . C i v i l E x p . N o . 1 1 0 0 1 3 1 0 3 0 3 5 1 9 9 8 0 4 2 9 0 1 10 Así emerge de lo previsto por el artículo 1155 del Código Civil que reza “Los asignatarios a título universal, con cualquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les

califique de legatarios, son herederos; representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles”. A su vez el artículo 1580 ejusdem prevé “Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria.” De esta forma, desde el punto de vista sustancial, los herederos del causante llamados al proceso fungen como representantes o continuadores de la personalidad jurídica de aquél, de tal manera que conjuntamente deben responder por la totalidad de la prestación cobrada, lo que de suyo permite advertir que la notificación que interrumpe la prescripción frente a uno de ellos, también logra la detención del tiempo respecto de los demás herederos, máxime si, como en el sub-iudice, previamente fueron enterados de la existencia del crédito contra el causante, sin que desconocieran el título que contenía la prestación coercitivamente cobrada. Síguese, entonces, que interrumpida la prescripción por la notificación al menor Jorge Enrique Palacios Heredia representado por Marlen Heredia Fiallo en su calidad de heredero determinado del causante Omar Enrique Palacios Suárez, se detuvo el tiempo también para los demás herederos del causante, por lo que la excepción de prescripción resultaba impróspera, como lo decidiera el a-quo en la sentencia impugnada. Con todo, el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil contempla que el juez debe proferir la orden de apremio en la forma pedida, “o en la que aquél considere legal”, señalando la

a-quo en la sentencia impugnada. Con todo, el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil contempla que el juez debe proferir la orden de apremio en la forma pedida, “o en la que aquél considere legal”, señalando la jurisprudencia que la sentencia de seguir adelante la ejecuciónT . S . B . S . C i v i l E x p . N o . 1 1 0 0 1 3 1 0 3 0 3 5 1 9 9 8 0 4 2 9 0 1 11 conlleva la revisión oficiosa del título en que se funda y al efectuar ese examen observa la Sala que de conformidad con la carta de instrucciones el monto ascendía a la suma de $15.704.000.00, declarando que se habían cancelado “6 cuotas de las 60 pactadas para el plan aludido”, por lo que a la fecha de firma de esa carta “el citado adjudicatario adeuda a AUTOFINANCIERA 54 cuotas, liquidadas según lo previsto en los referidos contratos”, documento que se firmó el 2 de noviembre de 1995. Significa lo anterior que la cantidad de $16.502.684.00 no encuentra apoyo en el documento referido, por lo que se modificará la orden de apremio para que en su lugar se siga la ejecución por la cantidad de $15.704.000.00, descontando las cuotas que había cancelado el adjudicatario para el 2 de noviembre de 1995 y las pagadas hasta el día en que se alegó la mora – 9 de septiembre

de 1996 -, para lo cual la parte ejecutante, de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil deberá presentar la liquidación del crédito con los soportes correspondientes a los instalamentos cancelados. Modificación que permite realizar el grado de consulta que se surte, por la competencia panorámica que tal otorga a esta Sede Judicial.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVET . S . B . S . C i v i l E x p . N o . 1 1 0 0 1 3 1 0 3 0 3 5 1 9 9 8 0 4 2 9 0 1 12 MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de esta ciudad en el proceso de la referencia, la que quedará así: PRIMERO. CONFIRMAR los numerales primero (1°), tercero (3°), cuarto (4°) con la advertencia realizada en los considerandos de esta providencia en punto al deber que le asiste a la parte actora, quinto (5°) y sexto (6°) de la parte resolutiva de la sentencia impugnada. SEGUNDO. REFORMAR el numeral segundo (2°) para ordenar que siga adelante la ejecución por la cantidad de QUINCE MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL PESOS M/CTE ($15.704.000.00), suma de la cual se deben descontar todas las

cuotas canceladas por el adjudicatario, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Para la liquidación de la tasa de interés se tendrá en cuenta lo dispuesto por el a-quo en punto a las fluctuaciones periódicas.

TERCERO: CONDENAR en costas al apelante.

Tásense. (art. 392 del C. de P.C.)

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE,

Los Magistrados, LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ CARLOS JULIO MOYA COLMENAREST . S . B . S . C i v i l E x p . N o . 1 1 0 0 1 3 1 0 3 0 3 5 1 9 9 8 0 4 2 9 0 1 13

HUMBERTO A. NIÑO ORTEGA