TSDJ BOG SC - 110013103035201300509 01-(12-05-2014)

Descriptor: PERTENENCIA EXTRAORDINARIA. Niega falta de identificación del bien poseído con el pretendido.

FL.34

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. 110013103035201300509 01

Clase: ORDINARIO

Demandante: MARCO TULIO CRUZ INFANTE

Demandado: FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ FONNEGRA Y OTROS Sentencia discutida y aprobada en sesión No. 08 de 4 de marzo de 2014.

Decídase el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2013 por el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá. ANTECEDENTES Marco Tulio Cruz Infante formuló demanda ordinaria de pertenencia contra Francisco Javier Fernández Fonnegra, la sociedad Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo - Inecom Te Ltda. y demás personas indeterminadas, para que a través de proceso ordinario de pertenencia se declare que adquirió por prescripción extraordinaria el dominio del inmueble ubicado en la carrera 6 No. 153-04 de esta ciudad, distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-607987 - lote de mayor extensión -, cuya cabida

y linderos se encuentran descritos en el libelo. Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, relató queSentencia en el proceso No. 110013103035201300509 01

Clase: Pertenencia

2 desde 1972, de forma pública, pacífica y tranquila, ha ejercido actos con ánimo de señor y dueño sobre el aludido predio, tales como la construcción de su propia vivienda, la limpieza, desbancadas, desagües, protecciones a la erosión y prevención de deslizamientos por acción de las aguas lluvias. Notificado en forma personal el demandado, Francisco Javier Fernández Fonnegra, sin presentar excepciones de ninguna índole, atacó las pretensiones, con el argumento, que el bien que se pretende usucapir no está dentro del terreno de mayor extensión de su propiedad1 . La sociedad encartada resistió la demanda, con base en que el bien perseguido no es de su propiedad2 . Nombrado y posesionado, el curador ad litem de los indeterminados, contestó la demanda y formuló la excepción genérica3 . La sentencia del a quo El señor juez a quo negó las pretensiones de la demanda, con base en que no hubo “coincidencia del predio que se pretende usucapir con el predio de mayor extensión donde se inscribió la demanda…es lógico que no existe legitimación por pasiva, pues la persona demandada no es titular de derechos reales frente al inmueble a usucapir”4 . El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el demandante la impugnó, con sustento en que la juzgadora de primer grado pretirió o valoró indebidamente, entre otras pruebas, el “ plano del inmueble donde se

El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el demandante la impugnó, con sustento en que la juzgadora de primer grado pretirió o valoró indebidamente, entre otras pruebas, el “ plano del inmueble donde se encuentra la casa lote de la litis ”, los dictámenes periciales, los “ testimonios de las legítimas herederas ” Ana Lucía Cruz Gómez, Ana Isabel Cruz de Franco, Alejandrina Cruz Gómez, situación que no sólo da mérito a una nulidad, sino que no le permitió determinar que el bien objeto del litigio se encuentra plenamente identificado y

1 Ver folios 56 y 57 del cuaderno 1. 2 Ver folio 47 del cuaderno 1. 3 Ver folios 72 y 73 del cuaderno 1. 4 Ver folios 22 a 31 del cuaderno 7.Sentencia en el proceso No. 110013103035201300509 01

Clase: Pertenencia

3 dentro del terreno de mayor extensión, al cual corresponde la matrícula inmobiliaria No. 50N-68674. CONSIDERACIONES Los consabidos presupuestos procesales se hallan reunidos en el presente caso, motivo por el cual la actuación se ha desarrollado normalmente, y no se observa causal de nulidad que pueda invalidarla, de modo que ello, aunado a lo anterior, conllevan a una decisión de fondo, en los términos y limitaciones que establece el artículo 357 del C. de P. C. y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia5 . Para esta Sala el recurso está llamado al fracaso, dada la falta total de identificación del bien poseído con el pretendido, y la falta de demostración de actos de señorío ejercidos por el actor, tal como pasa a exponerse.

de Justicia5 . Para esta Sala el recurso está llamado al fracaso, dada la falta total de identificación del bien poseído con el pretendido, y la falta de demostración de actos de señorío ejercidos por el actor, tal como pasa a exponerse. En efecto, la disparidad existente entre el predio a usucapir y el registrado en el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-607987 que se aportó con la demanda, tiene su fuente, en que se demostró que el primero no hizo ni hace parte del segundo, y que la inconsistencia en la dirección dentro de la nomenclatura urbana de uno y otro no se debe a la segregación de que fue objeto éste, sino que obedece exclusivamente a que se trata de predios diferentes. Para ello, basta con memorar que en el texto introductor se adujo que el bien poseído se ubicaba en la carrera 6 con calle 153 de esta ciudad, mientras que en el folio de matrícula referido, se lee:

“ 1) SIN DIRECCIÓN PIEDRA DEL TESORO

(…) MATRICULA ABIERTA CON BASE EN LA(S)

SIGUIENTE(S) MATRICULA(S)

600785 600786 600787 600788

ANOTACION: Nro 1 Fecha: 13-05-1981 NOTARIA 9ª de BOGOTÁ Especificación: englobe”6 .

5 C.S.J., sentencia del 28 de junio de 2013, expediente 11001-31-03-014-1998-05970-01, Magistrado ponente. JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ. 6 Ver folios 15 y 16 del cuaderno 1.Sentencia en el proceso No. 110013103035201300509 01

Clase: Pertenencia

4 Lo precedente, guarda marcada importancia para determinar

6 Ver folios 15 y 16 del cuaderno 1.Sentencia en el proceso No. 110013103035201300509 01

Clase: Pertenencia

4 Lo precedente, guarda marcada importancia para determinar que la dirección del bien de mayor extensión no es carrera 6 con calle 150, en la medida que establece que el folio de matrícula No. 50C-607987 nació después de otorgada la Escritura Pública No. 8446 del 17 de octubre de 1980 ante la Notaría 9 del Círculo de Bogotá7 - en la que se realizó: i) El englobe de los predios a los que les correspondían los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 050-600785 ubicado en la

“ CALLE 150 7-19 LOTE 81 URBANIZACIÓN BOSQUE DE PINOS ”8 ,

050-600786 de la “ CALLE 150 7-39 LOTE 82 URBANIZACION EL

BOSQUE DE PINOS ”9 , 050-600787 de la “ CALLE 150 7-59 LOTE 83

URBANIZACION EL BOSQUE DE PINOS ”10 y 050-600788 de la

“ CALLE 150 7-81 LOTE 84 URBANIZACION EL BOSQUE DE PINOS”11; y ii) La enajenación a favor del señor Francisco Javier Fernández Fonnegra por parte de Inversiones El Cedro Ltda. del fundo de mayor extensión que surgió de dicha unión de bienes. Ahora bien, la propiedad del señor Fernández Fonnegra posteriormente se segregó en varios lotes que se registraron con los

folios de matrícula Nos. 50N-20053831 (“ CALLE 150 A 7-81 LOTE

84”)12, 50N-20058525 (“ CALLE 150 A 7-59 LOTE 83 ”)13, 50N20063186 (“CALLE 150 A 7-19 LOTE 81 ”)14, 50N-20063187 (“CALLE

150 A 7-39 LOTE 82 ”)15, 50N-20063188 (“ CALLE 150 A 7-59 LOTE

83”)16 y 50N-20063189 (“ CALLE 150 7-81 LOTE 84 ”), de donde se infiere, que ni previamente al englobe ni posterior a la división, el bien inscrito al folio No. 50N-607987 se ubicó en la carrera 6 con calle 150 de esta capital. De allí, que en atención a la claridad que reportan los documentos analizados sobre la ubicación espacial de los inmuebles que se fusionaron y a la postre se separaron, y la calenda en que

7 Ver folios 164 a 167 del cuaderno 1. 8 Ver folio 157 del cuaderno 1. 9 Ver folio 153 del cuaderno 1. 10 Ver folio 149 del cuaderno 1. 11 Ver folio 159 del cuaderno 1. 12 Ver folios 159 y 160 del cuaderno 1. 13 Ver folios 154 y 155 del cuaderno 1. 14 Ver folio 156 del cuaderno 1. 15 Ver folio 161 del cuaderno 1. 16 Ver folio 162 del cuaderno 1.Sentencia en el proceso No. 110013103035201300509 01

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5 fueron surtidos tales actos, aproximadamente 17 años antes de acudir al aparato judicial 17, la realidad procesal y la material reflejen que no coincide el predio que se dijo poseer con el que soportó la inscripción de la demanda. A la misma conclusión llegaron los expertos Jairo Sánchez Ochoa y Misael Robayo Valbuena, designados en el litigio, ya que en su trabajo se rotuló: “ Teniendo en cuenta todas y cada una de las investigaciones efectuadas y los resultados obtenidos, para determinar con exactitud si el predio inspeccionado y pretendido en usucapión, corresponde al inmueble que se presenta en la demanda y que para el logro de sus pretensiones se dice que corresponde a la Matrícula inmobiliaria No. 050N-607987, los suscritos peritos informamos que esta Matrícula Inmobiliaria no corresponde al predio ubicado en la Carrera 6 No. 153-04 de la ciudad de Bogotá D.C.”18 Con ocasión del segundo experticio que ameritó la discusión, el auxiliar de la justicia Robayo Valbuena reiteró: “ Finalmente, señor Juez, habiendo inspeccionado de forma personal y detenidamente la ubicación de cada uno de los predios por su ubicación e identificación y examinados los certificados de Libertad y tradición que existen en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá los cuales se acompañan al presente se puede conceptuar que el inmueble ubicado en la Carrera 6ª No 153-04 objeto de la Inspección Judicial el día 5 de Agosto de 2011, no

corresponde al inmueble que aparece Registrado con la Matrícula Inmobiliaria No. 50N-607987, teniendo en cuenta certificación expedida por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá (Zona Norte).”19 Peritajes que merecen pleno valor probatorio, como quiera que se efectuaron con imparcialidad, por personas idóneas para dicho encargo y apoyaron sus tesis en datos aportados por entidades públicas, al tiempo que la activa no logró desvirtuarlos. En torno a lo aducido en esta instancia por el accionante, acerca de que el folio de matrícula No. 50N-68674 es el que realmente corresponde al inmueble que se persigue, debe desecharse

17 Ver folio 22 del cuaderno 1. (22 de septiembre de 1997) 18 Ver folio 20 del cuaderno 2. 19 Ver folio 115 del cuaderno 5.Sentencia en el proceso No. 110013103035201300509 01

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6 de plano por atentar, a todas luces, contra el debido proceso, puesto que la titularidad del derecho de dominio no está en cabeza de ninguno de los encartados, lo que vulnera el derecho de defensa y contradicción. De este modo, la falta de identidad del bien ha quedado acreditada. No obstante que lo decantado hasta aquí tiene fuerza suficiente para la negativa de las pretensiones, es pertinente recordar en punto a la “posesión”, que es definida por el artículo 762 del C.C. como “la

tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño ” , concepto del que emanan los dos elementos concurrentes para su configuración, esto es, el corpus y el animus, el primero alusivo a la detentación material del bien, ya directamente ora a través de terceros y el segundo “ alude al fundamento psicológico del individuo por medio del cual actúa con una voluntad especial de poseer, esto es, de comportarse como dueño - animus domini - o - animus rem sibi habendi”, y que “siendo el ‘corpus’ un elemento común en el detentador y en el poseedor, es, cabalmente, el ‘animus’ el que permite diferenciarlos”20. Al respecto, cumple señalar, que al absolver el interrogatorio de parte el demandante confesó (art. 194 C. de P.C.): “yo vivo aquí, me arrimaron ahí, en este lote yo llevo viviendo 40 años, lo cercó el señor Bojacá, ya no trabajo, aquí también vive Juan, la mujer y los hijos, yo no pago arriendo aquí donde yo vivo eso lo construyó el señor Bojacá hace como unos 40 años, los señores Bojacá vienen acá se llaman Rodulfo y Gerardo, los servicios los paga Juan, no hay sino luz (…) no he pagado impuestos, no le he hecho mejoras”21, de allí que reconoció que nunca ostentó la calidad de poseedor, pues aunque habitó durante más de los 20 años que exige el ordenamiento, no cumplió con el elemento intencional y subjetivo de reputarse a sí mismo como dueño. Echado de menos el animus domini en quien promovió la actuación, en nada han de modificar esta situación los testimonios, por lo que no constituye una indebida apreciación de las herramientas de convicción, el no traerlos a cuento, como quiero

Echado de menos el animus domini en quien promovió la actuación, en nada han de modificar esta situación los testimonios, por lo que no constituye una indebida apreciación de las herramientas de convicción, el no traerlos a cuento, como quiero que son impertinentes, inconducentes e inútiles. Tampoco tiene asidero legal, la alegación del inconforme en relación a que al no invocarse a la señora Alejandrina Cruz Gómez en los antecedentes del fallo se incurrió en una causal de nulidad,

20 (CSJ, sent de enero 22 de 2000, exp. 5199) 21 Ver folio No. 201 del C1 y folio 32 del C2.Sentencia en el proceso No. 110013103035201300509 01

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7 toda vez que los vicios que pueden afectar el procedimiento están taxativamente contemplados en la norma adjetiva en lo civil (art 140), y la situación descrita no es una de ellas. Además, ha de tener en cuenta el apelante, que omitido su deber de identificar plenamente el inmueble y no certificar la calidad poseedor, ninguna consecuencia traería mencionar o no a la sucesora procesal del señor Cruz Infante, quien a su vez reconoció un mejor derecho en cabeza del demandado Fernández Fonnegra22. En ese orden de exposición, con fundamento en los anteriores argumentos, el fallo apelado debe confirmarse, sin imponer condena en costas por no aparecer causadas (numeral 9 art. 392 C. de P. C.).

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá en Sala Séptima de Decisión Civil administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia de fecha y origen preanotados, por las razones consignadas en la parte motiva. Segundo. Sin condena en costas por no aparecer causadas. NOTIFÍQUESE Los magistrados,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. 110013103035201500509 01)

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

(Rad. 110013103035201300509 01)

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

(Rad. 110013103035201300509 01)

22 “¿Cómo es cierto que el predio pretendido…nunca ha sido de propiedad del señor FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ FONNEGRA?” (Ver folio 124 del cuaderno 5.); “si, es del señor FRANCISCO FONNEGRA. Porque mi papá …duró allá 34 años viviendo porque el señor Francisco lo llevó allá en compañía del señor LUPERCIO BOJACÁ a cuidar allá maquinaria herramienta para explotar la cantera el cedro, el era el encargado de entregar los materiales” (ver folio 116 del cuaderno 5.)Sentencia en el proceso No. 110013103035201300509 01

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