TSDJ BOG SC - 110013103035202000025 01-(12-04-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Proceso No. 110013103035202000025 01

Clase: VERBAL – RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL

Demandante: EDITORA DIRECT NETWORK ASSOCIATES

S.A.S.

Demandados: MINT CULTURE INTERNATIONAL

FRANQUICIAS S.A.S., JOHAN EMERSON

ALARCÓN CONTRERAS, PEDRO ANTONIO

CHÍA DÍAZ y JORGE ORLANDO ALARCÓN

NIÑO

Con soporte en el numeral 8° del artículo 321 del Código General del Proceso, se decide la apelación que la demandante interpuso contra el auto de 7 de julio de 20 20 proferido por el Juzgado 35 Civil del Circuito de esta ciudad, mediante el cual le negó su solicitud cautelar.

ANTECEDENTES

1. La compañía recurrente, al abrigo del numeral 1°, literal c) del artículo 590 del CGP, solicitó la “suspensión provisional” de los contratos de franquicia, edición y suministro que suscribió el 2 y 20 de enero de 2014, respectivamente, con los demandados , toda vez que en “el material que soporta el contrato de edición y cuya enseñanza se verificará conforme al contrato de franquicia” , se evidenció “posible plagio sobre casi la totalidad de la obra”, según los “dictámenes aportados como prueba”, de ahí que formulara una “denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, para que adelante las correspondientes investigaciones”.

evidenció “posible plagio sobre casi la totalidad de la obra”, según los “dictámenes aportados como prueba”, de ahí que formulara una “denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, para que adelante las correspondientes investigaciones”.

Señaló que la supresión provisoria de los negocios jurídicos objeto de la anhelada resolución, se torna necesaria, toda vez que “la comercialización de material que viole las normas legales colombianas, [la] haría partícipe de la conducta ilegal”, con lo cualAuto dentro del proceso n.° 110013103035202000025 01

Clase: Verbal.

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“se pondrían en riesgo intereses superiores al continuar ejecutando una conducta típica constitutiva de delito”.

En definitiva, estima que la cautela suplicada debe decretarse “con el fin de precaver la continuidad de conductas irregulares en cabeza de [la] demandante”.

Adicional a lo anterior, manifestó que el clausulado de los contratos “incumpl idos” “evidencia un desequilibrio económico derivado del abuso de posición dominante… que amerita en sede cautelar suspender la ejecución”, m ás cuando el material académico objeto de comercialización, “al parecer”, “es objeto de la comisión de un delito”.

2. El juzgador de primer grado, mediante el proveído recurrido, desestimó el decreto cautelar, por cuanto, “a esta altura procesal no se avizora apariencia de buen derecho y no se señaló en qué consiste la amenaza en el daño por el peligro en la demora del proceso…”.

3. Inconforme con esa decisión, la demandante formuló

se avizora apariencia de buen derecho y no se señaló en qué consiste la amenaza en el daño por el peligro en la demora del proceso…”.

3. Inconforme con esa decisión, la demandante formuló recurso de reposición y el subsidiario de apelación, soportado s, en síntesis, en que se pusieron de presente “circunstancias … que claramente afectan la ejecución de las obligaciones del acuerdo de voluntades debatido”, a más de que “representa un riesgo económico muy alto seguir ejecutando dich os [contratos] mientras se resuelven las pretensiones de la demanda, más aún cuando, uno de sus fundamentos es la imposibilidad de cumplir lo pactado, por contener tal acuerdo un objeto ilícito, el cual también es objeto de investigación en la jurisdicción penal” (sic).

4. Comoquiera que en proveído de 12 de enero del año en curso se resolvió mantener incólume lo decidido, s e procede a resolver la alzada subsidiaria, para lo cual son suficientes las siguientes,

CONSIDERACIONES

Para convalidar lo decidido en primer grado, basta con señalar lo siguiente:

Conforme a lo previsto en el numeral 1°, literal b) del artículo 590 del CGP, la medida cautelar innominada de “suspensión provisional” de los contratos objeto de la pretendida resolución, resulta improcedente, porque para asuntos en los que se persigue el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad contractual, como acá, el legislador tan solo contempló como medida precautoriaAuto dentro del proceso n.° 110013103035202000025 01

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pago de perjuicios provenientes de responsabilidad contractual, como acá, el legislador tan solo contempló como medida precautoriaAuto dentro del proceso n.° 110013103035202000025 01

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la inscripción de la demanda, en tanto que posibilitó las medidas cautelares de embargo y secuestro , “si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante”, caso en el cual “a petición de éste, el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella” (num. 1°, lit b), inc. 2°, ib.), razón por la cual “no será necesario prestar caución para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia”. (num. 2°, ib.).

Lo anterior encuentra respaldo en la falta de un derecho cierto en el actor, porque su pretensión , declarativa en esencia, constituye apenas una expectativa cuya consolidación dependerá de la sentencia que le ponga fin al litigio; por lo demás, no resulta viable el decreto de la cautela pretendida a la luz del numeral 1°, literal c) del artículo 590 del CGP, por dos razones, a saber: la primera, porque si bien la medida innominada “dota al juez de un mayor poder cautelar”, éste solo “podrá decretar una medida que resulte compatible con la pretensión aducida…”1 y, la segunda, porque en el presente asunto no hay una omisión legislativa que deba colmarse con la aplicación de una cautela innominada; en verdad, para los procesos en los que

pretensión aducida…”1 y, la segunda, porque en el presente asunto no hay una omisión legislativa que deba colmarse con la aplicación de una cautela innominada; en verdad, para los procesos en los que se persigue el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual, como en el sub judice, se consagró una específica medida cautelar (inscripción de la demanda sobre bienes suj etos a registro) y se restringió, por lo menos hasta la existencia de fallo de primera instancia , el embargo y secuestro de bienes del demandado.

Al punto, recuérdese que las medidas innominadas “son aquellas que no están previstas en la ley , dada la variedad de circunstancias que se pueden presentar y hacen difícil que sean contempladas todas por el legislador, que pueden ser dictadas por el juez acorde con su prudente arbitrio, para ‘prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’”2.

Lo dicho, además, encuentra respaldo en la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, que sobre el particular, precisó:

“Es preciso acotar que, uno de los elementos distintivos de las medidas cautelares es su carácter restringido con relación a las medidas nominadas , el cual no se ha

1 Ib., págs. 27 y s.s. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-835 de 2013.Auto dentro del proceso n.° 110013103035202000025 01

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perdido ante la entrada en vigencia del Código General del

2 Corte Constitucional. Sentencia C-835 de 2013.Auto dentro del proceso n.° 110013103035202000025 01

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perdido ante la entrada en vigencia del Código General del Proceso, pues en el Libro Cuarto, Título I, Capítulo I de dicha reglamentación, expresamente se prevén las cautelas pasibles de ser ordenadas dentro de los distintos trámites, precisándose su proce dencia dependiendo del tipo de litigio (declarativo, ejecutivo, “de familia”) y de las especiales circunstancias como se halle. (…).

Tal categorización revela la existencia de una reglamentación propia para cada tipo de medida e impide concluir que la inc lusión de las innominadas entraña las específicas y singulares , históricamente reglamentadas con identidad jurídica propia, pues de haberse querido ello por el legislador, nada se habría precisado en torno a la pertinencia y características de las ya exist entes (inscripción de la demanda, embargo y secuestro) y tampoco se habrían contemplado las particularidades de las nuevas medidas introducidas.

Innominadas, significa sin ‘nomen’, no nominadas, las que carecen de nombre, por tanto, no pueden considerarse innominadas a las que tienen designación específica; como lo expresa la Real Academia Española – RAE- ‘(…) Innominado(a): Que no tiene nombre especial (…) ’3. De modo que atendiendo la preceptiva del artículo 590 ídem, literal c), cuando autoriza como deci sión cautelar ‘(…) cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable

Innominado(a): Que no tiene nombre especial (…) ’3. De modo que atendiendo la preceptiva del artículo 590 ídem, literal c), cuando autoriza como deci sión cautelar ‘(…) cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio (…) ’, implica entender que se está refiriendo a las atípicas, diferentes a las señaladas en los literales a) y b), las cuales sí están previstas legalmente para casos concretos; de consiguiente, las innominadas no constituyen una vía apta para hacer uso de ins trumentos con categorización e identidades propias ”. (STC152442019; se subraya y resalta).

Ahora bien, no cambia n las cosas por el hecho de que la demandante hubiere renunciado a las pretensiones económicas con ocasión de la subsanación del libelo 4, porque, de un lado, la naturaleza del proceso sigue siendo la misma, vale decir, de responsabilidad contractual, y de otro, toda vez que aún si se realizara el análisis sobre la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la

3 Real Academia Española –RAE-. Diccionario de la lengua española, Edición del Tricentenario [En Línea]. Actualización 2018 [25 de octubre de 2019]. Disponible en la Web: https://dle.rae.es/?id=Lgshf22. 4 Al subsanar la demanda, la actora desistió de la pretensión tercera del libelo primigenio, en el que solicitó el pago de $370.000.000,oo, por concepto de indemnización de perjuicios.Auto dentro del proceso n.° 110013103035202000025 01

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solicitó el pago de $370.000.000,oo, por concepto de indemnización de perjuicios.Auto dentro del proceso n.° 110013103035202000025 01

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medida solicitada, se llegar ía a la misma conclusión acerca su improcedencia.

En efecto, nótese que la cautela ambicionada encuentra su sustento en el presunto plagio de la obra cuya “edición” y comercialización compete a la demandante en virtud de los contratos que tilda de incumplidos; sin embargo, a estas alturas del proceso no se cuenta con criterios que permitan inferir la existencia de los incumplimientos atribuidos al extremo demandado, menos aún se vislumbra por lo pronto la configuración de un “objeto ilícito” en la celebración de los acuerdos de voluntades cuya resolución se pretende, siendo que dicho aspecto medula r, vale decir, la estructuración de los elementos propios de la responsabilidad , o de la nulidad, en su caso, es una circunstancia que debe dilucidarse en la sentencia con la que se dirima el fondo del litigio, previo agotamiento de las etapas propias del juicio, sin que de la denuncia penal y los dictámenes a l os que h izo referencia la recurrente , se pueda extraer, por lo menos en esta etapa del proceso, la transgresión de normas de derecho autoral que imponga la suspensión de los contratos objeto de la pretensión resolutoria.

Bien se sabe que la prosperidad de las medidas previas se encuentra circunscrita a la satisfacción de los requisitos de “necesidad, efectividad y proporcionalidad” de los remedios

contratos objeto de la pretensión resolutoria.

Bien se sabe que la prosperidad de las medidas previas se encuentra circunscrita a la satisfacción de los requisitos de “necesidad, efectividad y proporcionalidad” de los remedios preventivos reclamados (segundo presupuesto a que alude el artículo 590 del CGP), el primero de los cuales, que resulta relevante para lo que aquí se decide, según ha indicado la doctrina autorizada, “supone la existencia de un riesgo que requiere pronta atención”5, riesgo que, se itera, no se encuentra por lo pronto acreditado en el presente asunto, menos aun cuando, como lo ha precisado la Corte,

“… no parece posible encasillar tal [solicitud cautelar] en el literal c) de esa norma, porque con esa idea se llegaría, entonces, al absurdo de encuadrar en esa pauta cualquier «medida nominada», en recta contravención de la limitación provista para esa clase de contenciones, en las que, por regla general, reina la incertidumbre en torno al derecho litigado, panorama que persiste hasta que, al final del decurso ( en la sentencia), se despeja dicho dilema”. (STC152182019; se subraya y resalta).

Baste lo dicho entonces para concluir que el proveído de primer grado debe ser confirmado, no sin antes memorar que la motivación

5 Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Medidas Cautelares Innominadas. Jairo Parra Quijano. Págs. 310 y 311.Auto dentro del proceso n.° 110013103035202000025 01

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Quijano. Págs. 310 y 311.Auto dentro del proceso n.° 110013103035202000025 01

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de esta providencia no comprende razonamientos propios del fallo con el que se resolvería, en el fondo y en definitiva, la suerte del libelo genitor, pues lo aquí decidido encontró su razón de ser simplemente en lo que develó un examen apenas ab initio de los medios de convicción hasta este momento recaudados ; no se impondrá condena en costas por no aparecer causadas (art. 365. 8, CGP).

Por lo expuesto el suscrito magistrado sustanciador,

RESUELVE:

Primero. Confirmar el auto de 7 de julio de 2020 proferido por el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, conforme a lo dicho.

Segundo. Sin costas en esta instancia, por no aparecer causadas.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

Firmado Por:

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

MAGISTRADO

MAGISTRADO - TRIBUNAL 005 SUPERIOR SALA CIVIL DE LA CIUDAD DE BOGOTA, D.C.-

SANTAFE DE BOGOTA D.C.,

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