TSDJ BOG SC - 11001310303520210002501-(14-02-2025)-1

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL

Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticinco (2025).

1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 11001310303520210002501

Procedencia: Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito.

Demandante: Administración Pública Cooperativa de

Municipios de ColombiaCOLMUCOOP

Demandados: Artielect LTDA. y otros.

Proceso: Ejecutivo

Recurso: Apelación Sentencia

Discutido y Aprobado en Salas de Decisión del 7 y 14 de febrero de

2025. Actas 04 y 05.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN

Se dirime el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia calendada 29 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Treinta y C inco Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso EJECUTIVO promovido por la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COOPERATIVA DE MUNICIPIOS DE COLOMBIA - COLMUCOOP contra ARTIELECT LTDA., AG AGREGADOS Y PREFABRICADOS S.A.S., así como RODOLFO SERRANO MONROY.Ejecutivo 035 2021 00025 01

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3. ANTECEDENTES

3.1. Pretensiones

La aludida persona jurídica , a través de apoderado judicial, formuló

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3. ANTECEDENTES

3.1. Pretensiones

La aludida persona jurídica , a través de apoderado judicial, formuló demanda contra l os convocados para que, con su citación y audiencia, previos los trámites legales, se librara mandamiento de pago a su favor por las siguientes sumas de dinero:

$ 4.681.127.384 por concepto de cláusula penal pactada en el contrato de obra denominado administración delegada suscrito por las partes el 19 de marzo de 2016, junto con sus réditos moratorios1.

3.2. Hechos

Como fundamentos fácticos de las pretensiones, se expusieron los que se sintetizan a continuación:

Entre el Instituto Distrital de Recreación y Deporte IDRD, y la Administración Pública Cooperativa de Municipios de ColombiaCOLMUCOOP, se celebró el contrato de obra pública 3901 de 2015, cuyo objeto fue contratar por el cuarto sistema de precio global fijo los estudios de arquitectura e ingeniería y, por el de precios unitarios, la construcción de la primera etapa de la zona recreativa del polígono de protección por riesgo de Altos de la Estancia, localidad de ciudad Bolívar en Bogotá D.C. por un valor total de $9.362.254.769.

Con la finalidad de cumplir las obligaciones pactadas, el 19 de marzo de 2016, suscribió el convenio de obra por administración delegada COPAD-001-2016 con Artielect LTDA, AG Agregados y Prefabricados S.A.S., así como Rodolfo Serrano Monroy , donde se estipularon diferentes compromisos, estableciéndose el término de 12 meses de

COPAD-001-2016 con Artielect LTDA, AG Agregados y Prefabricados S.A.S., así como Rodolfo Serrano Monroy , donde se estipularon diferentes compromisos, estableciéndose el término de 12 meses de duración para su ejecución.

El 26 de septiembre de 2018, le comunicó a los convocados que como

1 Archivo 006EscritoDemanda, C01Principal, 01PrimeraInstancia.Ejecutivo 035 2021 00025 01

3 habían incurrido en múltiples incumplimientos decidió asumirlo desde el día 24 de ese mes.

Las partes acordaron que la cláusula penal sería a título de indemnización, por lo cual, de acuerdo con la estipulación décima y al evocado desacatamiento equivale al 50% del valor del acuerdo2.

4. La actuación de la instancia

Subsanada la demanda, mediante auto datado 29 de abril de 2021, se libró mandamiento de pago por las cantidades invocadas3.

Notificados, l a sociedad Artielect LTDA, interpuso recurso de reposición contra la orden de apremio4. Como consecuencia, el 3 de noviembre de 2022, se corrigió para indicar que, en lugar de ordenar el reconocimiento de réditos moratorios, se disponía la indexación de la suma reclamada como penalidad, hasta el momento en que se efectué el pago total de la obligación 5.

Igualmente, l a aludida compañía, así como AG Agregados y Prefabricados S.A.S., replicaron los hechos, se manifestaron frente a las pretensiones, y propusieron los enervantes denominados “...Incumplimiento del contrato de obra por parte de la sociedad

Prefabricados S.A.S., replicaron los hechos, se manifestaron frente a las pretensiones, y propusieron los enervantes denominados “...Incumplimiento del contrato de obra por parte de la sociedad demandante. imposibilidad, por esa razón, para reclamar la cláusula penal …”, “…Inexistencia del título ejecutivo. no se estructuró el título complejo…”, “…Improcedencia de la orden de pagar la indexación…”, “… Incongruencia de la decisión relativa a la indexación…”, y “…Cumplimiento del contrato por parte de la parte demandada ARTIELEC LTDA y AG agregados y prefabricados S.A.S…”6

El ejecutado Rodolfo Serrano Monroy, contestó la demanda y elevó las excepciones identificadas como “...FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA

2 Ib. 3 Archivo 012AutoLibraMandamiento, ib. 4 Archivo 018Reposición, ib. 5 Archivo 026AutoDecideRecurso, ib. 6 Archivo 035EscritoExcepciones, ib.Ejecutivo 035 2021 00025 01

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CAUSA POR ACTIVA ...”, “....COBRO DE LO NO DEBIDO ...”,

“...DECLARACIÓN DE EXCEPCIÓN DE OFICIO...”7.

Descorridos tales medios de defensa 8, e vacuadas las audiencias reguladas en los artículos 372 y 373 del Código General del Proceso, la Funcionaria a quo dictó sentencia, mediante la cual declaró probadas las excepciones que propuso cada uno de los demandados; en consecuencia, terminó la causa, ordenó lo concerniente a las medidas cautelares, condenó en costas y perjuicios a la promotora 9. Inconforme con tal determinación, el apoderado del extremo

en consecuencia, terminó la causa, ordenó lo concerniente a las medidas cautelares, condenó en costas y perjuicios a la promotora 9. Inconforme con tal determinación, el apoderado del extremo demandante formuló recurso de apelación, que se concedió en el acto10.

5. LA SENTENCIA IMPUGNADA

La señora Juez destacó que la cl áusula penal además de ser accesoria se caracteriza por ser condicional , en la medida que solo se debe ante el desobedecimiento o retardo de la obligación principal.

De manera que, cuando se demanda su ejecución, a la luz de lo consagrado en el canon 1609 del Código Civil, resulta admisible proponer la defensa denominada contrato incumplido o satisfecho inadecuadamente, por ser una regla de equidad que orienta los convenios.

De lo anterior, se desprenden dos subreglas que son aspectos medulares del litigio : el acatamiento sucesivo de los compromisos adquiridos; y, la injerencia de la omisión cometida por alguna de las partes.

Así, al analizar los medios suasorios concluyó que hubo un a desatención esencial por parte de la Administración Pública Cooperativa de Municipios de Colombia - COLMUCOOP que impidió al extremo ejecutado dar cumplimiento adecuado al contrato, en tanto

7 Archivo 019ContestaciónDemandaRodolfoSerrano, ib. 8 Archivo 023DescorreTraslado, ib. 9 Minuto 4:55, archivo 083ActaAudienciaConcentradaDia3, ib. 10 Minuto 48:40, ib,Ejecutivo 035 2021 00025 01

5

8 Archivo 023DescorreTraslado, ib. 9 Minuto 4:55, archivo 083ActaAudienciaConcentradaDia3, ib. 10 Minuto 48:40, ib,Ejecutivo 035 2021 00025 01

5 que, no designó interventor; omitió crear una cuenta bancaria común con los en juiciados para el manejo de los dineros que el IDRD entregaría por anticipo y actas de entrega parcial; irrumpió el convenio para menoscabar las facultades de los co nvocados, al condicionar los giros y flujos de efectivo para la continuidad de la obra, restándoles autonomía de forma gradual en relación con las inversiones; prohibió el ingreso a la parte pasiva al predio ; e igualmente, finiquitó el pacto sin aviso.

Restó mérito probatorio a la experticia adosada por la parte demandante, por cuan to solo se bas ó en la declaración de ese extremo de la lid y en las documentales que le proporcionó, sin tener en cuenta a los demandados ni las implicaciones de la revocatoria de sanción impuesta por el IDR a COLMUCOOP11.

6. ALEGACIONES DE LAS PARTES

6.1. Como sustento de la solicitud revocatoria del veredicto, el apoderado de la sociedad gestora argumentó que hubo ausencia de valoración probatoria respecto del contrato de obra por administración delegada COPAD-001 de 2016; requerimiento adiado 26 de septiembre de 2018 ; copias de los distintos correos electrónicos enviados a la parte demandada, en especial el datado 30 de noviembre postrero; reproducción de la misiva de la misma fecha ; documento calendado 11 de diciembre de esa anualidad; dictamen

enviados a la parte demandada, en especial el datado 30 de noviembre postrero; reproducción de la misiva de la misma fecha ; documento calendado 11 de diciembre de esa anualidad; dictamen pericial; interrogatorio absuelto por el representante legal de la compañía actora; declaración rendida por la perito; así como, los cartulares que fueron exhibidos e incorporados el 28 de noviembre de 2024.

De la misma forma, se incurrió en un indebido análisis del cronograma de entrega de obras signado el 6 de septiembre de 2018; misiva de la empresa de vigilancia Rohen LTDA; respuesta brindada por el IDR al derecho de petición elevado por Rodolfo Serrano Monrroy, en la cual se manifestó el alcance de la obra de septiembre de 2018; resolución

11 Minuto 4:55, archivo 083ActaAudienciaConcentradaDia3, ib.Ejecutivo 035 2021 00025 01

6 646 de 2018 expedida por el IRD y; cuestionarios resueltos por quienes conforman el extremo pasivo.

Desconoce lo atinente al “iura novit curia”, las reglas de la sana critica o falta de ponderación probatoria y, además, el principio de la unidad suasoria.12.

En la oportunidad para sustentar los reparos, amplió lo precedente para exponer que contrario sensu a lo concluido en primera instancia, no incurrió en alguna conducta que impidiera que los demandados ejecutaran el objeto del convenio, pues designó como interventor a la misma persona jurídica que fue nombrada en el contrato de obra 3901 de 2015, situación que si bien no se documentó de manera expresa,

ejecutaran el objeto del convenio, pues designó como interventor a la misma persona jurídica que fue nombrada en el contrato de obra 3901 de 2015, situación que si bien no se documentó de manera expresa, era de pleno conocimiento de los involucrados, quienes acudían a las convocatorias realizadas y acataban las directrices que impartía , aunado a que, tal nominación conllevó a minimizar gastos de honorarios.

La creación de una cuenta bancaria era innecesaria , ya que la asignación presupuestal que corresponde al monto que COLMUCOOP debía recibir como anticipo , fue consignada a Fidubogota Sociedad Fiduciaria S.A., mediante un acuerdo de fiducia, entidad que gir ó directamente el monto respectivo a la Cooperativa Proinmat, AG Agregados y Prefabricados S.A.S. y a Cárdenas Chaves Ingeniería S.A.S., en calidad de desarrolladores de la obra.

Aunado, el presupuesto fue cancelado casi en un 80% , pues se efectuó un pago por aproximadamente $150 .000.000 para el interventor Jasen Consultores S.A.S., y otro, a la señora Gloria Inés Gamboa Londoño, esposa de Fernando Alonso González.

En suma, COLMUCOOP consignó a la Cooperativa Proinmat, Ag Agregados y Prefabricados S.A.S. y Cárdenas Chaves Ingeniería S.A.S., los dineros que el IDR reconoció por los avances de “...obra ejecutada...”.

12 Archivo 085AllegaReparosConcretos, ib.Ejecutivo 035 2021 00025 01

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S.A.S., los dineros que el IDR reconoció por los avances de “...obra ejecutada...”.

12 Archivo 085AllegaReparosConcretos, ib.Ejecutivo 035 2021 00025 01

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COLMUCOOP no ha dado por terminado el citado convenio, pues la misiva adiada 26 de septiembre de 2018, remitida el 16 de octubre siguiente, solo contiene un re querimiento para que los enjuiciados expliquen el motivo de las desatenciones. Prueba de su continuidad es que en la actualidad se encuentra en curso un proceso de rendición de cuentas provocadas en contra de los hoy convocados.

La orden consistente en la prohibición de ingreso a la obra por parte de Fernando Alonso González y Juan Alonso González, fue dada por Sara Isabel Méndez, más no por Gustavo Mosquera en calidad de representante legal de la entidad demandante; la cual igualmente no fue unilateral, pues conforme dan cuenta las actuaciones recaudadas el primero le pidió que se hiciera cargo de la ejecución.

De otro lado, se aportó suficiente material para comprobar que el informe de interventoría contenido en la Resolución 676 de septiembre de 2018, es falso, toda vez que no es cierto que, al 20 de septiembre de 2018, el avance de la obra ejecutada fuera del 91.5% y superior al 90% que debía estar adelantado; además, el texto de dicho acto de modo alguno indica el cumplimiento, pues tan solo señala que se superó el desacatamiento endilgado.

El dictamen que aportó no fue valorado en debida forma al no tenerse en cuenta que allí se demuestra que fue por las múltiples falencias de

señala que se superó el desacatamiento endilgado.

El dictamen que aportó no fue valorado en debida forma al no tenerse en cuenta que allí se demuestra que fue por las múltiples falencias de los convocados que la demandante tuvo que intervenir en la realización de la obra.

Luego, tras compendiar el actuar procesal y lo sucedido con los contratos, refirió que desde la fijación del litigio se desconoció lo previsto en el a rtículo 430 del Código General del Proceso , circunstancia que se materializ ó en la sentencia, al resolver sobre excepciones no permitidas en el ordenamiento jurídico para este tipo de procesos, violentando el debido proceso.

Se inaplicó el canon 167 del Rito Procesal, por cuanto no se tuvo en cuenta que el compulsivo se sustentó en una negación indefinida -elEjecutivo 035 2021 00025 01

8 incumplimiento de los contratistasTambién, se efectuó un errad o entendimiento de las normas estatales, obviando que los convenios 3901 fechado 2015 y COPAD001-2016, son autónomos e independientes, por lo que el cumplimiento o insatisfacción de uno no conduce perse a la misma consecuencia respecto del otro. Por lo anterior, no es loable colegir que la revocatoria de la sanción impuesta por el IDR, conlleve a demostrar la inexistencia del desobedecimiento negocial por parte de los ejecutados, máxime cuando el retraso en la obra fue superado por el demandante.

De otro lado, las pruebas adosadas, demuestran que los convocados consintieron en modificar el clausulado que se enrostra como

los ejecutados, máxime cuando el retraso en la obra fue superado por el demandante.

De otro lado, las pruebas adosadas, demuestran que los convocados consintieron en modificar el clausulado que se enrostra como deshonrado por el actor.

Finalmente, adujo que no se encuentra acreditada la mala fe o temeridad del ejecutante para que hubiese sido condenado en costas y agencias en derecho13.

6.2. El mandatario judicial de las sociedades Artielect LTDA, AG Agregados y Prefabricados S.A.S. , solicitó mantener incólume el pronunciamiento, al aducir que se encuentra demostrado que como el demandante incumplió las obligaciones que le correspondían e incluso dio por terminado el contrato de obra, no le es oponible el desacatamiento endilgado14.

6.3. A su turno , la apoderada del señor Rodolfo Serrano Monroy, destacó que para que sea viable ejecutar la cláusula penal, se debe declarar judicialmente el quebranto en un proceso declarativo, lo cual, a su vez, exige que el demandante compruebe que ho nró sus compromisos. Por ende, el trámite apropiado para reclamar su pago no es la vía ejecutiva.

Aunado a que, al estar sometida a una condición, es inexorable que

13 Archivo 008SustentaciónApelación, 02SegundaInstancia. 14 Archivo 010DescorreTraslado, 02SegundaInstancia.Ejecutivo 035 2021 00025 01

9 exista certeza sobre la desatención del contrato por la contraparte, ya que, de lo contrario, es inviable admitir el coercitivo.

9 exista certeza sobre la desatención del contrato por la contraparte, ya que, de lo contrario, es inviable admitir el coercitivo.

La evocada situación no fue demostrada en el trámite, por lo que, de cualquier modo, era inviable acceder a las pretensiones15.

7. CONSIDERACIONES

7.1. No ofrecen reparo alguno los llamados, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, presupuestos procesales, indispensables para el normal desarrollo y desenvolvimiento del proceso, a saber: competencia, capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma. Además, no se advierte vicio con la entidad suficiente para anular en todo o en parte lo actuado, siendo viable emitir decisión de fondo.

7.2. El aspecto medular de todos los procesos de esta naturaleza, sin excepción alguna, se encuentra establecido en el artículo 422 del Código General del Proceso que, en forma clara, categórica y por demás, perentoria, exige que con la demanda compulsiva se allegue documento al fin pretendido, que constituya plena prueba contra el deudor, so pena de negarse la orden coercitiva – artículo 430 ibidem-.

Para que la obligación se ajuste a los presupuestos requeridos, deben estar completamente expresados en el título los términos esenciales del mismo, tales como el contenido y las partes vinculadas, de suerte que resulte inequívoca e inteligible.

De ahí que, en torno a los conceptos de claridad, expresividad y exigibilidad, se tenga por averiguado que carece de ta les requisitos cuando es equívoca, ambigua o confusa, por no tener la suficiente precisión para distinguir en forma palmaria el contenido o alcance del

exigibilidad, se tenga por averiguado que carece de ta les requisitos cuando es equívoca, ambigua o confusa, por no tener la suficiente precisión para distinguir en forma palmaria el contenido o alcance del objeto o de la prestación, o cuando sólo ostenta expresiones implícitas y presuntas, como también cuando está sometida al cumplimiento de una condición.

15 Archivo 011DescorreTraslado, ib.Ejecutivo 035 2021 00025 01

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Además, es de destacarse que los títulos ejecutivos han sido clasificados en nuestra legislación, la doctrina y jurisprudencia según su naturaleza y procedencia del acto jurídico, en los siguientes grupos: judiciales, contractuales, de origen administrativo, los que emanan de actos unilaterales del deudor; simples y, complejos.

También de las exigencias de la estirpe señalada, deben emerger unos requisitos complementarios o especiales para que el instrumento adquiera esa connotación, vale decir, los judiciales son aquellos que provienen de una sentencia de condena; los contractua les, están inmersos en las distintas relaciones de esta naturaleza que las partes celebran en el giro ordinario de la actividad humana; de origen administrativo, donde la declaración de voluntad que contiene la obligación se hace, no por una autoridad judi cial, sino por un ente administrativo en favor suyo; los que provienen de actos unilaterales del deudor son en los que solamente se compromete a cumplir determinada obligación; los simples, aquellos que la totalidad de los requisitos de la obligación se en cuentran contenidos en un solo instrumento; el título complejo, se presenta en varios documentos con los cuales se obtiene unidad jurídica y relación de causalidad, es decir,

determinada obligación; los simples, aquellos que la totalidad de los requisitos de la obligación se en cuentran contenidos en un solo instrumento; el título complejo, se presenta en varios documentos con los cuales se obtiene unidad jurídica y relación de causalidad, es decir, que de la pluralidad material de documentos se deduzca la existencia de una obligación de las dimensiones señaladas.

7.3. En este orden de ideas, el proceso ejecutivo procura como finalidad esencial la satisfacción o cumplimiento de una obligación de dar, hacer, o no hacer, a favor del acreedor demandante y a cargo del deudor demandado, que conste en un título ejecutivo, éste que según las voces del artículo 422 del Estatuto Adjetivo Civil, se constituye por aquel documento contentivo de una obligación expresa, clara y actualmente exigible, proveniente del deudor o de su causante, y que hace plena prueba en su contra.

Lo anterior, por cuanto siendo imperativa la presencia de un documento que efectivamente reúna en su integridad los requisitos tanto generales como especiales, para darle el calificativo, corresponde al Juzgador en forma oficiosa y previamente a resolverEjecutivo 035 2021 00025 01

11 de fondo la litis, revisar el instrumento adosado como base de recaudo a fin de establecer si cumple o no con esas exigencias.

Por consiguiente e independientemente de la especie de proceso de que se trate, su esencia la constituye la existencia de un instrumento que efectivamente corresponda a lo que las reglas legales entienden por título-valor o ejecutivo, según fuere el caso, dado que no podrá existir causa de esta naturaleza sin que se produzca en el juzgador

que efectivamente corresponda a lo que las reglas legales entienden por título-valor o ejecutivo, según fuere el caso, dado que no podrá existir causa de esta naturaleza sin que se produzca en el juzgador un grado de certeza tal, que de su simple lectura quede acreditada, al menos en principio, una obligación indiscutiblemente clara, expresa, exigible y que realmente provenga del deudor, como ya se anotó.

Debe ser expresa, esto es, de manera explícita, nítida, patente, que aparezca de manifiesto de la redacción misma del documento o documentos por estar perfectamente delimitada, puesto que las obligaciones implícitas no es dable cobrarlas ejecutivamente. Falta este requisito cuando se pretende deducir la obligación por razonamientos lógico -jurídicos o una interpretación personal indirecta.

Es clara cuando aparece debidamente determinada en el título que sirve de soporte a la ejecución, en cuanto a su naturaleza y elementos, objeto, plazo o condición y si fuere el caso su valor líquido o liquidable por simple operación aritmética, pues el artículo 424 del Código General de Proceso establece que puede solicitarse no sólo el pago de una cantidad determinada, entendiéndose por tal la “cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas”, o como lo tiene dicho la Corte: “…La cantidad líquida debe estar representada por un guarismo cierto o susceptible cuando menos, de ser ciertamente determinado, con base exclusiva en los mismos datos que ofrezca el instrumento en que conste la obligación…”16.

La exigibilidad implica que se deba c umplir de inmediato, por no

guarismo cierto o susceptible cuando menos, de ser ciertamente determinado, con base exclusiva en los mismos datos que ofrezca el instrumento en que conste la obligación…”16.

La exigibilidad implica que se deba c umplir de inmediato, por no haber condición suspensiva ni plazo pendiente, característica que

16 Corte Suprema de Justicia, agosto 16 de 1940; Gaceta Judicial,1966 a 1968 .Ejecutivo 035 2021 00025 01

12 obviamente debe existir al momento de presentarse la demanda: “…es la calidad que la coloca en situación de pago o solución inmediata por no estar sometida a plaz o, condición o modo, esto es, por tratarse de una obligación pura y simple y ya declarada…”17.

Por ende, sin desconocer que en algunas hipótesis debe acudir el juzgador a razonamientos lógicos en orden a observar si definitivamente, por ser la única esti mación acertada, hay título ejecutivo, ello tampoco lo autoriza en caso de duda para hacer deducciones e inferencias personales que sean el resultado de sopesar diferentes posibilidades, pues al actuar así su labor habrá consistido en escoger la más probab le como que de proceder en la forma últimamente señalada estaría quebrantando la naturaleza y fines del proceso de ejecución indicado en el inicio de estas consideraciones.

En este sentido, ha expresado la doctrina que falta el requisito de expresividad “…cuando se pretende deducir la obligación por razonamientos lógico -jurídicos considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta…”18.

7.4. Es patente, que es deber del Juez al momento de proferir el

razonamientos lógico -jurídicos considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta…”18.

7.4. Es patente, que es deber del Juez al momento de proferir el respectivo mandamiento de pago examinar si el título aportado como base de la acción reúne los requisitos previstos por las normas que lo gobiernan y en ausencia de cualquiera de ellos abstenerse de hacerlo. Si no obstante dicta la orden de apremio, bien puede el deudor al notificarse del mandamiento ejecutivo acusarlo por las vías legales. Pero es evidente que de tal abstención no podrá inferirse o deducirse jamás que el documento quede purgado de sus vicios, porque éstos permanecerán en su contexto, lo que tampoco sucederá si, pese a que se le objete, no se detectan a tiempo los yerros de que adolece.

En efecto, tiene expuesto la doctrina y la jurisprudencia que corresponde for zosamente al juzgador, aún de oficio, el deber de

17 Corte Suprema de Justicia, Sentencia agosto 31 de 1942; Gaceta Judicial LIV, página 383. 18 Devis Echandía, Hernando; Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, 3ª. Edición.Ejecutivo 035 2021 00025 01

13 volver a examinar al momento de proferir la respectiva sentencia si el instrumento allegado como soporte de la ejecución se ajusta a las perentorias exigencias previstas en el artículo 422 ibidem, y demás normas que lo gobiernan , pues, en ninguna etapa del proceso ejecutivo puede perderse de vista que “no hay ejecución sin título”19.

perentorias exigencias previstas en el artículo 422 ibidem, y demás normas que lo gobiernan , pues, en ninguna etapa del proceso ejecutivo puede perderse de vista que “no hay ejecución sin título”19.

Sobre este particular, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia que “… “tanto el juzgador de conocimiento como el de segundo grado, si fuere el caso, pueden en la sentencia volver a examinar el título ejecutivo adosado, estando facultados aun para revocar total o parcialmente la orden de pago primigenia...”20.

Ello explica por qué, para la iniciación de un proceso de esta estirpe, se requiere la presencia de un documento que debe ser suficiente para autorizarlo; valga decir, contenga todos los elementos indispensables para que pueda ser ejecutado judicialmente. Revela igualmente que resulte de vital importancia que el Juez, exija que el mismo esté rodeado de las condiciones requeridas por las normas legales y conforme a las directrices que brindan la jurisprudencia y la doctrina, no obstante, ello no permite la declaración de oficio de una excepción que está proscrita en los procesos ejecutivos 21, sino adoptar la determinación a que ha aludido la Alta Corporación.

7.5. Decantado lo anterior, es importante precisar que en tratándose de ejecuciones mediante las cuales se pretende reclamar la cláusula penal, el criterio de la jurisprudencia y la doctrina no es unánime en cuanto a su mérito ejecutivo, dado que algunas posturas lo niegan de entrada, mientras que otras lo admiten en determinados eventos.

Para unos, dicha penalidad no debe ser cobrada en un proceso ejecutivo, porque su orden de pago es propia del declarativo, luego

cuanto a su mérito ejecutivo, dado que algunas posturas lo niegan de entrada, mientras que otras lo admiten en determinados eventos.

Para unos, dicha penalidad no debe ser cobrada en un proceso ejecutivo, porque su orden de pago es propia del declarativo, luego que en este se determine el incumplimiento del demandado , si da paso al coercitivo. En ese sentido el Consejo de Estado precisó:

19 Sentencia de revisión del 17 de mayo de 2013. Expediente. 2011-00415-00. 20 Fallo de tutela del 26 de enero de 2011. Expediente 2010 -01357-01. Magistrado Ponente, Pedro Octavio Munar Cadena. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 26 de marzo de 1936.Reiterada en fallo del 30 de mayo de 1940 -Gaceta Judicial XLIX Página 687-.Ejecutivo 035 2021 00025 01

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"…Teniendo en cuenta que la cláusula penal ha sido estipulada por las partes como una sanción para el incumplimiento de las obligaciones contractuales, su exigibilidad se encuentra condicionada a la existencia de una situación de incumplimiento generada por cualquiera de ellas; de allí que la condena al pago de dicha sanción surge como consecuencia necesaria de la declaratoria de incumplimiento; luego, debiendo perseguirse el pago de la cláusula penal a través del proceso declarativo correspondiente, la acción ejecutiva resulta a todas luces improcedente…"22

En criterio de ot ros, solo es dable perseguir en un compulsivo tal penalidad por la desatención de las prestaciones que le concernían al

penal a través del proceso declarativo correspondiente, la acción ejecutiva resulta a todas luces improcedente…"22

En criterio de ot ros, solo es dable perseguir en un compulsivo tal penalidad por la desatención de las prestaciones que le concernían al ejecutado, si previamente se definió en un juicio declarativo que el demandante acató las que a él le correspondían. Sobre el particular , el tratadista Darío Preciado Agudelo expuso:

“... teniendo en cuenta el principio procesal de la simultaneidad de las obligaciones, según el cual el actor debe comprobar la efectividad de sus obligaciones como condición previa de su acción judicial, de tal modo que no puede exigir la prestación de la parte contraria sin haber él realizado la suya; según esto, el juez tiene que investigar si el demandante si ha cumplido su prestación, indagación que no es posible sino dentro de la vía ordinaria…”23.

En cambio, algunos, admiten que es innecesario adelantar un proceso que determine la observancia de los deberes negociales del promotor y el desacato de los mismos por parte del intimado, pues basta con que se adjunte a la demanda un título ejecutivo complejo, conformado por el documento que contiene tanto la obligación principal como la pena, y por aquellos con los cuales se demuestre el incumplimiento del demandado y correlativa o