TSDJ BOG SC - 110013103036200100331 01-(15-12-2004)

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Int./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO COLPATRIA S.A. contra LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ PARDO CARO

Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil cuatro (2004).

Sentencia : C.No.144/04

Proceso : EJECUTIVO HIPOTECARIO Radicación : No.110013103036200100331 01

Demandante : BANCO COLPATRIA S.A.

Demandado : LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL

Procedencia : JUZGADO TREINTA Y SEIS CIVIL DEL CIRCUITO Mot. Alzada : APELACIÓN AUTO Disc. y Aprob. : SALA DECISIÓN, 18 DE NOVIEMBRE DE 2004

AVISO-SALA No.44

Decisión : REVOCATORIA Resuelve el Tribunal, con base en las copias remitidas, el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la providencia proferida en el asunto referenciado el veinticinco de mayo del año en curso. 1 La decisión impugnada y su fundamento:2

Int./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO COLPATRIA S.A. contra LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL 1.1 Se trata de la providencia mediante la

cual la señora juez del conocimiento declaró que la opositora al secuestro decretado, señora BLANCA LUCIA CASTRO RODRÍGUEZ , “era la poseedora de los inmuebles ubicados en la calle 35 número 71 A 52 y carrera 35 número 71 A 46, al momento de efectuarse” la diligencia; consecuencialmente ordenó el levantamiento del secuestro de los referidos inmuebles y condenó en costas y perjuicios a la parte actora.

Para tomar la decisión el juzgador encontró testimonial y documentalmente probada la posesión alegada por la señora CASTRO RODRIGUEZ. En ese sentido expresó que, “En efecto, según las declaraciones recibidas, la opositora viene disponiendo de los bienes secuestrados desde comienzo de 1998, época en la cual le fue entregado por negociación que realizó con Rubén Darío Noreña (fl. 29 y 30 cdo. 2.). De ahí en adelante, ha dispuesto de los bienes, los ha arrendado, ha hecho mejoras locativas y se comporta como una verdadera propietaria” , declaraciones entre las cuales destaca lo dicho por los arrendatarios Jesús Ernesto Lara Ortiz y Oscar Estacio Contreras. Y agregó: “De la misma manera, las pruebas documentales arrimadas antes y durante la diligencia de secuestro (fls. 21 a 38) corroboran que -se repiteha sido la señora BLANCA LUCÍA CASTRO RODRÍGUEZ quien

detenta el producto de los bienes materia de secuestro, por concepto de cánones de arrendamiento, materializando con ello no sólo el elemento volitivo de la posesión (ánimus), sino también el elemento material de ella (corpus) que se refleja en su poder de disposición sobre los predios -con exclusión de otros sujetos, y entre otros del3 Int./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO COLPATRIA S.A. contra LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL ejecutadoal momento de la práctica del secuestro” (fls. 80-82, cdno. copias). 2 El objeto del recurso y su fundamento: Pretende la recurrente la revocatoria íntegra de la providencia atacada y, en su lugar, “declarar infundada la oposición a la diligencia de secuestro practicada” . Alega, en resumen, que: (1) Sólo se formuló oposición respecto del inmueble de la Carrera 35 No.71A-52 y no se formuló del ubicado en la Carrera 35 No.71A-46; (2) la opositora presentó, antes de la ejecutoria del auto que resolvió la oposición un escrito desistiendo de ella, desistimiento que no puede ser desconocido ni desatendido; (3) la opositora presentó extemporáneamente la solicitud de pruebas y, además, el señor juez del conocimiento no ratificó las declaraciones rendidas ante el comisionado en la diligencia de secuestro y por esa razón, en su consideración, no pueden apreciarse; (4) los documentos presentados por la opositora no son auténticos “por ser emanados de terceros”. En su consideración, remató, “resulta evidente la insuficiencia probatoria dentro del trámite de la

documentos presentados por la opositora no son auténticos “por ser emanados de terceros”. En su consideración, remató, “resulta evidente la insuficiencia probatoria dentro del trámite de la Oposición”, amén que el declarante Oscar Manuel Hernández es sospechoso porque es cuñado de la opositora (fls. 4-8, cdno. 2ª inst.). La opositora solicitó la confirmación de la providencia censurada (fls. 9-13).

3 CONSIDERACIONES4

Int./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO COLPATRIA S.A. contra LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL 3.1 En el juicio ejecutivo y con el objeto de garantizar el pago o el cumplimiento de la obligación demandada, la Ley Civil Adjetiva ha establecido a favor del demandante las medidas cautelares sobre bienes del ejecutado, medidas que recaen únicamente sobre los bienes respecto de los cuales el demandado sea realmente el propietario. La prerrogativa del actor de hacer uso de las medidas cautelares, empero, no impide que los terceros ajenos al pleito, pongan a salvo sus bienes que resulten afectados por ellas mediante los mecanismos procesales establecidos para ese efecto. Esos mecanismos se encuentran contemplados en los artículos 686 y 687-8 del Código de Procedimiento Civil que posibilitan a toda persona que alegue posesión oponerse al secuestro en la misma diligencia o si en ella no pudo hacerlo o lo hizo sin apoderado, solicitar al juez del conocimiento que declare que tenía en ese momento la posesión material de los bienes cautelados. Si en uno u otro evento el opositor obtiene una decisión favorable, se levantará

diligencia o si en ella no pudo hacerlo o lo hizo sin apoderado, solicitar al juez del conocimiento que declare que tenía en ese momento la posesión material de los bienes cautelados. Si en uno u otro evento el opositor obtiene una decisión favorable, se levantará el embargo y secuestro practicados, o el secuestro según fuere el caso. Al opositor o al incidentalista le corresponde, en todo caso, probar los hechos en que funda su pretensión siguiendo la regla general establecida en el artículo 177 ibídem, esto es, que ejerce o ejercía al momento de la diligencia de secuestro la posesión material del inmueble que se intenta secuestrar o ya secuestrado.5 Int./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO COLPATRIA S.A. contra LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL 3.1.1 La posesión, por bien sabido se tiene, consiste en la aprehensión de una cosa con ánimo de señor o dueño y quien la tenga con esa convicción es reputado dueño mientras otra persona no demuestre lo contrario. Pero no por el mero hecho de tener la cosa se constituye la posesión; a la tenencia debe aunársele la intención o voluntad de hacerla suya, de forma exclusiva, sin consideración de otros (art.762 C.C.). La prueba idónea para la demostración de la posesión no puede reducirse hoy a la testimonial, aunque a ella se acuda con mayor frecuencia, sino que todos los medios legales permiten su probanza, unos con más fuerza que otros, pero, en todo

caso, siempre han de apreciarse en conjunto las pruebas allegadas y atendiendo el principio de la sana crítica (art. 187 C. de P. C.). 3.2 En el caso específico planteado, la apelación está llamada a prosperar. En efecto, en efecto, apreciando en conjunto toda la prueba documental presentada al momento de la diligencia como la testimonial recibida, contrario a lo concluido por la juzgadora de primera instancia, la opositora verdaderamente no es poseedora. Veamos: 3.2.1 La diligencia la atendieron los señores Jesús Ernesto Ortiz y Oscar Eustacio Contreras quienes manifestaron ocupar los inmuebles a título de arrendamiento siendo la arrendadora la señora Blanca Lucía Castro y para acreditarlo exhibieron los respectivos contratos y un documento de “venta de6 Int./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO COLPATRIA S.A. contra LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL los derechos deribados (sic) de la posesión” que a la señora Castro le hizo el abogado Rubén Darío Noreña. A los inquilinos se les recibió declaración y el señor LARA ORTIZ manifestó ser arrendatario de Lucía Castro desde el 1º de enero de 1998, no conocer al ejecutado pero sí al abogado Rubén Darío Noreña y Lucía Castro desde hacía “unos 9 o 10 años” , al primero que lo conoció por ser el “abogado de un amigo” y a la segunda por la negociación de un carro que con ella hizo un amigo.

Dijo también que conocía a “Miguel H.” -Hernández-, esposo de la señora Lucía Castro mas, sin embargo, al interrogársele sobre la residencia de ella eludió la pregunta y solamente manifestó llamarla a un teléfono pero que, en cambio, sí iba al “negocio del esposo en Rionegro”. Este inquilino manifestó, además, que fue testigo “de la compra de la posesión que hizo doña Lucía a Rubén Darío” y que el arrendamiento lo pagaba a “veces a Lucía Castro o alguno de los muchachos o yo voy hasta allá” . En relación con mejoras refirió a los del “cambio de balastros y todas las cosas que se relacionen con el normal funcionamiento de la bodega”. El señor Oscar Eustacio Contreras manifestó ser arrendatario de Lucía Castro desde el 2 de mayo de 2000, no conocer al ejecutado y tampoco al abogado Rubén Darío Noreña, pagarle arriendo a Lucía Castro o a los empleados que ella mandaba y que ella la conoció porque “el señor Lara” se “la presentó como propietaria del inmueble” ; al interrogársele si sabía el lugar donde residía la señora Lucía Castro respondió no saber “la dirección7 Int./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO COLPATRIA S.A. contra LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL exacta” pero sí saber que tenía “un negocio en Rionegro” (fls. 1820, cdno. copias). 3.2.2 Los contratos de arrendamiento se incorporaron a la diligencia (fls. 23-26). El de Jesús Ernesto Lara Ortiz aparece que se suscribió el 1º de mayo de 1998 y el de Oscar

20, cdno. copias). 3.2.2 Los contratos de arrendamiento se incorporaron a la diligencia (fls. 23-26). El de Jesús Ernesto Lara Ortiz aparece que se suscribió el 1º de mayo de 1998 y el de Oscar Eustacio Rivera el 2 de mayo de 2002, contrato este que también suscribió Jesús Ernesto Lara Ortiz en calidad de testigo. En el documento de “ COMPRA VENTA DE DERECHOS DE LA POSESIÓN ” se expresa que RUBEN DARIO NOREÑA le vende a LUCIA CASTRO RODRIGUEZ “los derechos derivados de la posesión” que él ejercía y que el vendedor había recibido “la posesión y el dominio (sic) [...] desde el 3 de febrero de 1998, en pago de obligaciones insatisfechas y a cargo del señor RODOLFO HURTADO , fecha desde la cual viene ejerciendo la posesión del inmueble en forma quieta, pacífica y tranquila”. El documento aparece suscrito el 15 de febrero de 1998, fecha en que el vendedor “Hace entrega real y material [...] de los derechos derivados de la posesión” (fls.27-28). 3.2.3 Ante la imposibilidad de notificarle a la señora BLANCA LUCIA CASTRO RODRÍGUEZ la admisión de la oposición que formularon los tenedores LARA ORTIZ y RIVERA, se ordenó su emplazamiento para tal efecto mas, con posterioridad a la fijación en secretaría del edicto emplazatorio, concurrió por intermedio del mismo abogado que apoderó al arrendatario LARA ORTIZ. En el poder que otorgó facultó a su apoderado para recibir la8

fijación en secretaría del edicto emplazatorio, concurrió por intermedio del mismo abogado que apoderó al arrendatario LARA ORTIZ. En el poder que otorgó facultó a su apoderado para recibir la8 Int./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO COLPATRIA S.A. contra LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL notificación (fls. 33-34). En el poder, sin embargo, tampoco se indicó el lugar de su residencia o lugar de trabajo. Su apoderado solicitó se recibiera declaración a varias personas (fls. 36-37), de las cuales solamente compareció el señor OSCAR MANUEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. 3.2.3.1 El señor OSCAR MANUEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ dijo ser cuñado de la opositora y ser la persona que algunas veces cobraba los arriendos a solicitud de su cuñada; también dijo conocer a RUBEN DARIO NOREÑA desde hacía unos seis meses porque era su nuevo patrono y que últimamente no ha ido a los inmuebles objeto de la oposición pues se enteró que “había un problema” (fls. 63-67). 3.2.3.2 En esta instancia y por cuanto la juzgadora de primer grado no lo ordenó tal como lo dispone el artículo 686 (parág. 2º C. de P. C.), se decretó oficiosamente interrogatorio a la opositora (fl. 14, cdno. 2ª inst.). Esta dijo, entre

otras cosas, que conocía a RUBEN DARIO NOREÑA desde hacía más de 10 años; que el señor RODOLFO HURTADO quien es “muy amigo” suyo poseía las bodegas -inmueblesy las había negociado con NOREÑA y al hablar con éste terminó ella negociándolas como consta en el documento de compraventa de derechos de posesión. Expresó también que su amigo HURTADO compró “las bodegas” a un señor GONZALEZ y, además, que hizo la negociación de “las bodegas” porque las necesitaba para su propio uso pues con permiso de HURTADO guardaba en ellas carros y mercancías, así que cuando9 Int./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO COLPATRIA S.A. contra LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL las negoció ya las tenía ocupadas. Dijo igualmente que conocía al señor HERNANDO LARA ORTIZ por ser hermano de su arrendatario JESÚS ERNESTO LARA ORTIZ (fls. 17-21, cdno. 2ª inst.). Del análisis conjunto de todas las pruebas decretadas y practicadas, se puede concluir que la opositora no demostró ser la verdadera poseedora al momento de la diligencia de secuestro por cuanto todos los declarantes son sospechosos por la estrecha relación, ya por amistad o comercial que mantienen y han mantenido con ella, su cónyuge y RUBEN DARIO NOREÑA , siendo esta especial circunstancia la que no permite darles absoluta credibilidad a su dicho. Existen también varias coincidencias

indicadoras que la opositora conocía la situación jurídica de los inmuebles, entre ellas, la de que el arrendatario JESÚS ERNESTO LARA ORTIZ es hermano del anterior propietario, es decir, de quien lo vendió al hipotecante y aquí demandado; que el vendedor de los “derechos derivados de la posesión” , RUBEN DARIO NOREÑA, “recibió la posesión y el dominio” el 3 de febrero de 1998 de manos de RUBEN HURTADO quien es “muy amigo” de la opositora, posesión que “recibió”, precisamente, el mismo día en que se suscribió la escritura de compraventa de HERNANDO LARA al demandado e hipotecante; que el documento de “ COMPRAVENTA DE LOS DERECHOS DE LA POSESION ” de NOREÑA a la opositora se suscribió el 15 de febrero de 1998, esto es, apenas 4 días después de haberse inscrito la compraventa al demandado y también registrado la hipoteca. Estas coincidencias ponen en duda el ánimo posesorio de la opositora.10 Int./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO COLPATRIA S.A. contra LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL Pero tampoco resulta congruente lo expresado por la opositora en el sentido de que la finalidad de la compra era la de ocupar los inmuebles con sus bienes y luego optara por arrendarlos, entre otras personas a JESÚS ERNESTO LARA ORTIZ hermano del

anterior propietario, esto es, de quien los vendió al demandado e hipotecante. A lo anterior súmese que no se demostró la posesión ejercida por RODOLFO HURTADO y tampoco la de RUBEN DARIO NOREÑA, quienes supuestamente antecedieron a la opositora pues ésta, téngase en cuenta, según lo alegado y el documento en que basó esencialmente la oposición - “ COMPRAVENTA DE LOS DERECHOS DE LA POSESION ” - , entró en posesión de los inmuebles con posterioridad al registro de la hipoteca en que se basa la ejecución. El mero hecho de arrendar una cosa, por lo demás, no constituye por sí solo la demostración plena del ejercicio posesorio pues bien puede suceder que el arrendador obre en nombre de otro. De otra parte, no deja de ser sospechoso que se hubiera desistido de la oposición el mismo día en que se notificó por estado la providencia que resolvió la oposición (fl. 84) y días después se haya desistido de esa petición que había sido coadyuvada por el apoderado de la parte actora. Esta ambivalencia es indicadora también de la duda que se tiene sobre el ánimo posesorio (fl. 86). Para el suscrito magistrado ponente, adicionalmente, la opositora no tiene la calidad de tercero y solamente por esa razón no procedía la oposición. En efecto, vistas las copias remitidas, entre ellas las de los certificados inmobiliarios11 Int./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO COLPATRIA S.A. contra LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL de los inmuebles hipotecados y objeto del secuestro (fls. 2-10), se

Int./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO COLPATRIA S.A. contra LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL de los inmuebles hipotecados y objeto del secuestro (fls. 2-10), se encuentra que la hipoteca en que se funda la acción hipotecaria se constituyó mediante escritura 548 del 3 de febrero de 1998 la cual se registró el día 11 de ese mismo mes y año, -anotaciones 18 y 11-, es decir, tiempo antes de la iniciación de la supuesta posesión por la opositora, posesión que según lo alegado la inició el 15 de febrero de 1998 de acuerdo con el documento rotulado como “ CONTRATO

DE COMPRAVENTA DE LOS DERECHOS DE LA POSESION QUE

EJERCE EL SEÑOR RUBEN DARIO NOREÑA -VENDEDORSOBRE LOS

INMUEBLES DE LA CARRERA 35 No.71 A52 Y CARRERA 35 No.71 A 46” visto a los folios 27-28. En tales condiciones, la opositora no tiene la calidad de tercero porque es causahabiente obligacional del aquí demandado en virtud de que la hipoteca que éste constituyó con anterioridad a la fecha en que, repítese, supuestamente RUBEN DARIO NOREÑA le hizo “entrega real y material [...] de los derechos derivados de la posesión y que lo fue el 15 de febrero de 1998 cuando se suscribió “el contrato de los derechos de posesión” de los inmuebles hipotecados, “posesión y dominio” que, a su vez, el vendedor “recibió” y “ejercía”” apenas y, coincidencialmente, “desde el 3 de febrero de 1998” , es decir, el mismo día en que se

de los inmuebles hipotecados, “posesión y dominio” que, a su vez, el vendedor “recibió” y “ejercía”” apenas y, coincidencialmente, “desde el 3 de febrero de 1998” , es decir, el mismo día en que se suscribió la escritura de compraventa al ejecutado y se constituyó la hipoteca en que se basa la ejecución. Quien adquiera o entre a ocupar un inmueble hipotecado “a cualquier título” con posterioridad a la constitución y registro de la hipoteca y sin la aquiescencia del acreedor hipotecario, se verá expuesto a la acción hipotecaria prevista en el artículo 2452 del Código Civil y a las consecuencias legales inherentes a ella (art. 2453 Ib.).12 Int./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO COLPATRIA S.A. contra LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL CONCLUSIÓN Lo brevemente expuesto impone al Tribunal la revocatoria de la providencia apelada y, en su lugar, se rechazará la oposición al secuestro presentada por la Señora BLANCA LUCÍA CASTRO RODRÍGUEZ . Por la improsperidad de la oposición se condenará a la opositora en perjuicios y en las costas de la primera instancia (art. 686 C. de P. C.). Sin más consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, RESUELVE: 1º) REVOCAR íntegramente la providencia objeto de la apelación. En su lugar, RECHÁZASE la oposición al secuestro presentada por la Señora BLANCA LUCÍA CASTRO RODRÍGUEZ. 2º) CONDENAR en perjuicios y en las costas de la

de la apelación. En su lugar, RECHÁZASE la oposición al secuestro presentada por la Señora BLANCA LUCÍA CASTRO RODRÍGUEZ. 2º) CONDENAR en perjuicios y en las costas de la primera instancia a la opositora. Los perjuicios liquídense como lo13 Int./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO COLPATRIA S.A. contra LUIS ALBERTO HINCAPIÉ CARVAJAL dispone el inciso final del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil. 3º) Cumplida la ritualidad secretarial devuélvase el diligenciamiento a la oficina de origen. Notifíquese y cúmplase

MANUEL JOSÉ PARDO CARO

Magistrado

MARÍA TERESA PLAZAS ALVARADO

Magistrada

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO

Magistrada