TSDJ BOG SC - 110013103036201400225 01-(06-09-2019)

FL.19

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. 110013103036201400225 01

Clase: VERBAL – RESOLUCIÓN DE CONTRATO

Demandante: DRIGELIO ALFONSO CASTAÑEDA Demandado: VITELIO GARCÍA HERREROS OCHOA Como se anunció en la audiencia del pasado 3 de septiembre, se decide la apelación interpuesta por el demandante contra la sentencia que el 29 de julio de 2019 profirió el Juzgado 1° Civil del Circuito de esta ciudad.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción resolutoria, el señor Drigelio Alfonso Castañeda llamó a proceso a Vitelio García Herreros, con el fin de que se resuelva, por incumplimiento de este último, el contrato de promesa de compraventa que celebraron el 13 de julio de 2012 y su otrosí de 11 de septiembre siguiente, en el cual aquel funge como promitente comprador y este como promitente vendedor del inmueble ubicado en la Carrera 14 Bis No. 1 53 – 81, interior 18, apartamento 501 del Conjunto Residencial Icata I de esta ciudad, distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 50N – 20094118, y el garaje No. 188 identificado con la matrícula

inmobiliaria No. 50N – 20093888, junto con el depósito No. 329, comprendido dentro de los linderos descritos en la demanda. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que en la sentencia se le ordene al demandado lo siguiente: a) restituirle laSentencia dentro del proceso No. 110013103036201400225 01

Clase: Verbal (resolución de contrato).

20 suma de $100.000.000,oo como parte del pago del precio entregado, “junto con el valor de la corrección monetaria y los intereses comerciales”; b) sea condenado a reconocerle el monto de la cláusula penal acordada en la estipulación novena del contrato de promesa de compraventa, que asciende a $28.000.000,oo, “junto con la corrección monetaria e intereses comerciales”; c) se le ordene a pagarle “los perjuicios” que le causó su incumplimiento; d ) “que se reconozca al demandante… el derecho a retener el inmueble entregado por el demandado, como garantía de obtener la restitución del valor pagado a la firma de la promesa de compraventa, del pago de la cláusula penal, el pago de perjuicios causados y las costas del proceso”; e) le reconozca el valor de “las mejoras realizadas en el inmueble”, y f) “el pago de administración del inmueble que hasta la fecha viene cancelando mi mandante” (fls. 21 – 31 y 34 - 35, cdno. 1). Enterado del proceso1 , el demandado permaneció silente. La sentencia de primera instancia. El juzgador de primer grado declaró la resolución del contrato de promesa, tras encontrar probado el incumplimiento del señor García Herreros Ochoa, puesto que no concurrió el día

Enterado del proceso1 , el demandado permaneció silente. La sentencia de primera instancia. El juzgador de primer grado declaró la resolución del contrato de promesa, tras encontrar probado el incumplimiento del señor García Herreros Ochoa, puesto que no concurrió el día acordado para la firma de la escritura pública, en tanto que el actor sí asistió y estuvo presto a pagar en ese mismo instante el saldo del precio acordado; por tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1546 del Código Civil, le ordenó al demandado la restitución de la suma de $100.000.000,oo junto con su indexación, así como el pago del valor establecido en la cláusula penal pactada en la estipulación novena del negocio jurídico ($28.000.000,oo), sin que sea procedente calcular intereses moratorios sobre esta última cantidad, en la forma pedida por el actor, porque en virtud de la autonomía privada de las partes, ese fue el valor que como estimación anticipada acordaron por los perjuicios derivados del incumplimiento; además, resaltó que de conformidad con el artículos 1600 y 1602, ídem no es procedente condenar al extremo pasivo al pago del valor de la pena y los perjuicios, porque así no se estipuló en el acuerdo de voluntades. Ahora bien, señaló que no es posible reconocerle al demandante el valor de las cuotas de administración que sufragó

1 Ver folio 145, cdno. 1.Sentencia dentro del proceso No. 110013103036201400225 01

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21 durante el lapso que usufructuó el inmueble, pues esas eran erogaciones que surgían a su cargo por la detentación del predio en virtud de la entrega anticipada de manos del promitente

Clase: Verbal (resolución de contrato).

21 durante el lapso que usufructuó el inmueble, pues esas eran erogaciones que surgían a su cargo por la detentación del predio en virtud de la entrega anticipada de manos del promitente vendedor; tampoco accedió a la pretensión relativa a que se le reconozca el derecho de retención como garantía del pago de las obligaciones a cargo del demandado, porque el mismo pretensor señaló que fue desalojado el 31 de octubre de 2014 en virtud de la diligencia efectuada por un acreedor hipotecario, luego, como ya no tiene la cosa en su poder, no puede ejercer tal prerrogativa. Por último, le ordenó al señor Alfonso Castañeda restituir al señor García Herreros Ochoa la suma de $1.217.000,oo (valor del canon que pagaba por un predio de similares condiciones cuando fue desalojado) multiplicado por 25 meses, que fue el tiempo en que disfrutó de la tenencia del inmueble, por ser este el monto que la pasiva habría percibido de no entregar el predio de forma anticipada. El recurso de apelación.

El demandante reparó en que: 1) amén de la indexación, debieron reconocerse intereses de mora sobre la suma de $100.000.000,oo que el demandado le debe restituir; 2) debió condenarse a su contraparte por el daño emergente y el lucro cesante derivados de su incumplimiento, en la forma señalada en el dictamen pericial que se practicó en el proceso, y 3) el valor de la cláusula penal debió ser actualizado (cd visible a folio 243 del cuaderno principal, minuto 15:45:43 – 15:48:03)

CONSIDERACIONES

el dictamen pericial que se practicó en el proceso, y 3) el valor de la cláusula penal debió ser actualizado (cd visible a folio 243 del cuaderno principal, minuto 15:45:43 – 15:48:03) CONSIDERACIONES Los presupuestos procesales se hallan reunidos en este asunto, la actuación se desarrolló con normalidad y no observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, razón por la cual se decidirá la apelación en los términos y con las limitaciones que establecen los artículos 322 (numeral 3°), 327 (inciso final) y 328 (inciso primero) del C.G.P. y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia2 .

2 “El apelante debe formular los cargos concretos, y cuestionar las razones de la decisión o de los segmentos específicos que deben enmendarse, porque aquello que no sea objeto del recurso, no puede ser materia de decisión, salvo las autorizaciones legales necesarias y forzosas (art. 357 del C. de P . C., y 328 del C. G. del P .).” ( CSJ, sentencia del 1° de agosto de 2014, expediente SC10223-2014, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona).Sentencia dentro del proceso No. 110013103036201400225 01

Clase: Verbal (resolución de contrato).

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1. Antes que nada, se advierte, tal como se indicó en la audiencia del pasado 3 de septiembre de 2019, que ni el escrito que

milita a folios 6 a 13 de esta encuadernación, ni la sustentación de los motivos de inconformidad relativos al pago del valor de los cánones de arrendamiento a que fue condenado el demandante, así como al monto de las mejoras que, según el censor, fueron realizadas al inmueble, serán tenidos en cuenta, en razón a que resultan extemporáneos3 ; por consiguiente, la Sala queda relevada de efectuar un pronunciamiento al respecto. En este punto, cumple resaltar que el precepto 328 del C.G.P le advierte al ad quem que “deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante…”, por lo que no puede entrometerse en todos los escenarios por los que transitó el debate, sino tan solo a los motivos de expreso disenso que el recurrente “le hace a la decisión”, en concordancia con el inciso 2° del numeral 3° del artículo 322, ídem, contingencia que ha llevado a la Corte Suprema de Justicia a sostener que el recurrente tiene la carga de “[d]emostrar los desaciertos de la decisión para examinarla, y por tanto, el apelante debe formular los cargos concretos, y cuestionar las razones de la decisión o de los segmentos específicos que deben enmendarse, porque aquello que no sea objeto del recurso, no puede ser materia de decisión, salvo las autorizaciones legales necesarias y forzosas (art. 357 del C. de P. C., y 328 del C. G. del P.)” 4 No se olvide que “[m]ediante la apelación se busca corregir los

errores judiciales en que ha podido incurrir el funcionario de primer grado”5 , pero si no se precisan esas falencias en la oportunidad procesal respectiva, se vuelve a repetir, el juez plural no tendrá manera de auscultar el verdadero motivo de desacuerdo del apelante y, por tanto, por expresa prohibición legal, no podrá efectuar un pronunciamiento genérico, esto es, volver sobre todo lo debatido en primer grado para tratar de encontrar lo recriminado por el inconforme. Lo anterior, también preserva el principio de la congruencia “…según el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado

3 De conformidad con el inciso 2° del numeral 3° del artículo 322 del C.G.P. “Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.” (se resalta). 4 CSJ. SC10223/2014 de 1° de agosto, exp. 2005-01034-01 M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 5 Corte Constitucional, sentencia C-165/99.Sentencia dentro del proceso No. 110013103036201400225 01

Clase: Verbal (resolución de contrato).

23 estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem:  Tantum devolutum quantum appellatum”6

Clase: Verbal (resolución de contrato).

23 estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem:  Tantum devolutum quantum appellatum”6

2. Dilucidado lo anterior, entra la Sala a analizar los reparos que sí fueron aducidos en forma tempestiva por el recurrente, en el orden en que fueron propuestos.

Pues bien, se sabe que por virtud de la resolución el negocio jurídico “ se extingue retroactivamente desde su nacimiento; se borra; se desatan todos los derechos y obligaciones que del contrato emanaron; se vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse; se tiene la convención por no celebrada […] La resolución obra doblemente sobre el contrato: para lo futuro, quitándole su fuerza; para lo pasado, deshaciendo sus efectos. […] No hay duda de que un contrato resuelto queda retroactivamente anonadado. Nació válido. Pero el incumplimiento de una parte, alegado y comprobado por la que demuestra su incumplimiento, obliga al juez a eliminarlo”7 , en otras palabras, “la resolución judicial por falta de cumplimiento o por cumplimiento imperfecto desde un principio, entraña el aniquilamiento retroactivo del contrato” 8 . (se subraya y resalta). Si “el contrato se resuelve –por decisión judicialcon efecto ex tunc y de ese modo se desvanece como si jamás hubiera existido” 9 , emerge natural que se efectúen las restituciones mutuas, es decir, el reintegro de lo que cada contratante dio como anticipo de las

prestaciones que se encontraban a su cargo; una de ellas, en el caso concreto, es la devolución de la cantidad que el demandante entregó como parte del precio convenido, suma que, según lo ha puntualizado la jurisprudencia, debe entregarse indexada, porque la moneda se deprecia por el paso del tiempo. Al punto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en reciente oportunidad, precisó:

“…En razón de la resolución de la compraventa por incumplimiento…, las partes se encuentran compelidas a

6 Ib., resaltado original. 7 Cas., 26 de noviembre de 1935, G.J. XLIII, pág. 391; 26 de abril de 1952, G.J. LXXII, pág. 713. 8 Cas. Francesa, sec 3ª, 30 de abril de 2003, citada por F. HINESTROSA en “Las restituciones consecuenciales a la eliminación del contrato”, en AA.VV. Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larroumet, Bogotá, Universidad del Rosario, 2008, p. 466, nota No. 10. 9 FERNANDO HINESTROSA. Las restituciones consecuenciales a la eliminación del contrato, ib., p. 483.Sentencia dentro del proceso No. 110013103036201400225 01

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24 verificar las restituciones recíprocas, por lo que el vendedor tiene derecho a que se le restituya la cosa entregada y los frutos que ésta hubiere producido. Por su

parte, el comprador tiene derecho a que se le restituya el pago que haya realizado del precio de la cosa. Esta suma ha de ser real, es decir actualizada para el momento de esta sentencia, toda vez que la indexación de una suma de dinero no comporta un beneficio ni puede confundirse con los frutos civiles que ella produce, porque simplemente constituye el ajuste de su valor para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, pues de lo contrario se estaría devolviendo al comprador una cantidad muy inferior a la que entregó en realidad. ” (CSJ. sent de 17 de agosto de 2016, exp. 2007-00606-01; se resalta). Sin embargo, además de la indexación, no es posible reconocer intereses moratorios sobre esa suma de dinero, en la forma pretendida por el recurrente, porque no resulta viable esa doble concesión, dado que tales rubros son incompatibles. Al respecto, la corporación citada en precedencia tiene aceptado que:

“ ... el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (art. 884 C. de Co.), ya comprende , per se, la aludida corrección , amén

de explicar que ‘... la tasa de interés monetaria -distinta de la pura, esto es, la concerniente al reconocimiento privativo del uso del capital-, se desdobla en diversos factores, v.gr: el rédito propiamente dicho; una tasa de seguridad por el riesgo asumido por el prestamista (tasa de riesgo); gastos de operación; monto compensatorio derivado del proceso inflacionario (tasa de inflación), entre otros conceptos admitidos por la jurisprudencia, por la doctrina y por la autoridad encargada -en Colombiade la inspección y vigilancia de las instituciones financieras, de modo que, en tratándose de esta clase de tasas, específicamente de la bancaria corriente (art. 884 C. deSentencia dentro del proceso No. 110013103036201400225 01

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25 Co.), puede afirmarse sin hesitación alguna que su función, en la hora de ahora, no se reduce tan solo a determinar el precio por el uso del dinero, sino que también tiene el propósito, así sea indirecto, de compensar al acreedor por el deterioro cualitativo que éste sufra, en el entendido, claro está, de la irrupción y preservación del fenómeno inflacionario en la economía (CSJ SC, 25 Abr 2003, exp. 7140). Por consiguiente, no es posible ordenar la indexación y los intereses comerciales sobre la suma que el demandado le debe restituir, porque “ la tasa de interés mercantil comprende un factor destinado a compensar al acreedor por la pérdida del poder adquisitivo

de la moneda, [por tanto] su adición a una cantidad corregida monetariamente implica un doble reconocimiento del mismo ítem en detrimento del deudor que debe procurar el pago” (CSJ SC, 27 agosto del 2015, exp. 2006-00119-01), queda así despachado el primer reparo.

3. En cuanto a que el juzgador de primer grado no le reconoció los perjuicios que en la modalidad de daño emergente y lucro cesante le causó el incumplimiento del señor García Herreros Ochoa, de conformidad con el dictamen pericial practicado en el proceso, hay que decir que tampoco se encuentra destinado a prosperar, porque el reconocimiento de la cláusula penal –que se pactó en la estipulación novena del contrato de promesa10a favor del actor, excluye la posibilidad de efectuar una declaración indemnizatoria adicional; en efecto, de conformidad con el artículo 1600 del Código Civil, “ no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios , a menos de haberse estipulado así expresamente”, contingencia que en este asunto no tuvo ocurrencia, porque los contratantes tan solo convinieron la pena en cuantía de $28.000.000,oo.

Así las cosas, no queda más remedio que respetar la autonomía privada de las partes, compelidas, como están, a obedecer el tenor literal de la convención, de conformidad con lo previsto en el artículo 1602, ídem según el cual “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”, lo que implica que deben respetar la palabra empeñada, o lo que es lo mismo, acatar aquello que libremente convinieron ( pacta sunt

10 Ver folio 9 del cuaderno 1.Sentencia dentro del proceso No. 110013103036201400225 01

implica que deben respetar la palabra empeñada, o lo que es lo mismo, acatar aquello que libremente convinieron ( pacta sunt

10 Ver folio 9 del cuaderno 1.Sentencia dentro del proceso No. 110013103036201400225 01

Clase: Verbal (resolución de contrato).

26 servanda). Al punto, la Corte Constitucional precisó: “La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. (…) Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. (…).” (CC., sent C-332 de 2001, se resalta)11.

4. Por la misma razón, esto es en virtud de la autonomía privada de las partes, no es posible ordenar la actualización del valor de la cláusula penal, pues aquellas, conocedoras de suyo del efecto inflacionario que conlleva el transcurso del tiempo y de que el incumplimiento de una de ellas se ve rificará a futuro, bien pudieron, al estipular la pena, mitigar dicha consecuencia con la estimación de un monto que comprendiera esa contingencia o, en últimas, por un lado, pactar en el negocio la posibilidad de cobrar amén de aquella la indemnización de los perjuicios, o por el otro, tan solo estos últimos de acuerdo con lo que resultare probado en el proceso. Ya sobre este punto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en el siguiente sentido: “No existiendo, como en realidad no existe una norma que autorice la corrección monetaria de la cláusula penal, debe entonces averiguarse si la naturaleza de ella admite el

Suprema de Justicia en el siguiente sentido: “No existiendo, como en realidad no existe una norma que autorice la corrección monetaria de la cláusula penal, debe entonces averiguarse si la naturaleza de ella admite el remedio judicial de la corrección monetaria para cuando ésta se ha envilecido por el transcurso de la mora y el fenómeno inflacionario, y especialmente, si principios como la equidad o la ‘integridad’ del pago justifican el correctivo, pues son éstos los que últimamente ha expuesto la Corporación para fundamentar el reajuste monetario. La cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios, o como fórmula coercitiva del cumplimiento, dado su origen convencional, que inclusive permite calificarla como un acto jurídico adicional y accesorio del principal, constituye una ley para los contratantes, no mutable, salvo el caso del artículo 1601, no sólo porque se conviene dar en pago una ‘cantidad determinada’ de dinero, como lo dice el artículo 1601, sino porque es el

11 En el mismo sentido, véase la sentencia T-338 de 1993. M.P. Alejando Martínez Caballero.Sentencia dentro del proceso No. 110013103036201400225 01

Clase: Verbal (resolución de contrato).

27 fruto del libre acuerdo y de la autonomía de la voluntad, expresado con toda la conciencia, y por ende el conocimiento de que en consideración al fenómeno inflacionario, (hecho notorio conocido por todos), que afecta las economías de los países

débiles, las sumas pactadas a título de cláusula penal se verán menoscabadas, más sabiéndose que ésta habrá de realizar su función cuando el deudor haya entrado en mora en el cumplimiento de la obligación principal, pues la eficacia de la cláusula tiene como condición el incumplimiento de dicha obligación. De modo que para el acreedor no es desconocido el hecho de la inflación, como tampoco la eventual mora del deudor, y con ella el transcurso de un tiempo entre el pacto y la efectividad del pago (…).” (CSJ, sent de 23 de jun de 2000, exp: C-4823; se resalta).

4. Puestas de este modo las cosas, como ninguno de los reparos propuestos está llamado a prosperar, no queda camino distinto que confirmar la sentencia de primer grado, sin que haya lugar a imponer condena en costas, dado que no se hallan causadas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Confirmar la sentencia que el 29 de julio de 2019 profirió el Juzgado 1° Civil del Circuito de esta ciudad, por las razones expuestas en la parte motiva. Sin costas por no aparecer causadas. Secretaría en la oportunidad correspondiente devuelva el proceso al despacho de origen. Los Magistrados,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. No. 110013103036201400225 01)

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

(Rad. No. 110013103036201400225 01)

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

(Rad. No. 110013103036201400225 01)