TSDJ BOG SC - 11001310303819801075 01-(28-03-2005)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente:

DORA CONSUELO BENÍTEZ TOBÓN

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil cinco (2005).

Ref: 11001310303819801075 01

(Discutido y aprobado en sesión de 22 de febrero de 2005). Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra la sentencia adiada el 5 de octubre de 2004, proferida por el Juzgado 38 Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ejecutivo con título hipotecario adelantado por el Banco Granahorrar contra Carlos Ernesto Vacca Munar.

A N T E C E D E N T E S

1. La entidad crediticia en mención demandó de los ejecutados el pago de 1.769.4745 Upacs, por concepto de “capital insoluto” de la obligación contenida en el pagaré No. I60895-1; los intereses moratorios al 26% anual desde la fecha de presentación de la demanda; 242.4346 Upas, equivalentes “a las cuotas mensuales que se encuentran vencidas”, más similares réditos desde el 16 de marzo de 1998 hasta el referido acto procesal.DCBT Exp. 110013103038199801075 01 2

2. Para tal efecto, la parte ejecutante solicitó la venta en pública subasta del inmueble distinguido con el número de matrícula inmobiliaria 50N-20127496, gravado con hipoteca

mediante la escritura pública No. 2038 de 29 de diciembre de 1993, otorgada en la Notaría 29 de esta ciudad.

3. La orden de apremio se notificó al ejecutado por intermedio de curador ad litem, quien en oportunidad propuso la excepción de “prescripción de la acción cambiaria del títulovalor base de ejecución”, soportada en los artículos 789 del Código de Comercio y 90 del C.P.C.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez del conocimiento declaró probada la defensa, sobre la base de que para la fecha en que se notificó el auxiliar de la justicia, había “sobrepasado el término prescriptivo de tres años establecido en el artículo 789 del estatuto mercantil”. Señaló que si bien es cierto Gretta Janeth Alvarez y María Alejandra Pérez Diago afirmaron que “el aquí demandado tuvo contacto con ellos para tratar el tema del crédito y las posibles alternativas de pago, no es menos cierto que con el mero dicho de los declarantes no se puede tener por verificado el fenómeno de renuncia a la prescripción, máxime cuando sus dichos no pueden tenerse del todo imparciales”, en la medida en que prestan sus servicios para la entidad Corfinanzas dedicada … al cobro de cartera del Banco Granahorrar”, siendo “evidente que entre dichas sociedades “existe una relación de dependencia eDCBT Exp. 110013103038199801075 01 3 interés directo en el resultado del proceso, por lo cual han de tenerse como sospechosos” (fl. 163, cdno. 1).

Extrañó documentos que demostraran los acuerdos de pago aludidos por la parte ejecutante y trajo a colación un pronunciamiento del Tribunal Superior de Medellín, según el cual el reconocimiento de la obligación “debe suceder ante quien ostenta la calidad de acreedor o su representante”, calidad que no ostenta la sociedad de cobranzas citadas, por cuanto “es una persona jurídica diferente a la entidad financiera titular de la deuda” (fl. 164, cdno. 1).

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte ejecutante, tras de lograr, en los términos del numeral 3º del artículo 361 del C.P.C., que el Tribunal tuviese como prueba la copia de una acción de tutela instaurada por el ejecutado contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sostuvo que (i) el curador ad litem “no alegó la prescripción desde la presentación de la demanda sino desde el vencimiento de la primera cuota de mora”, razón por la cual “la obligación acelerada no se encuentra cobijada por dicho fenómeno”; (ii) el reconocimiento de la obligación, “antes de ser decretada la prescripción”, genera es la interrupción de la misma; (iii) el hecho de que exista “una relación contractual entre dos empresas, no puede tenerse como causa de presunción de que las declarantes mintieron”; (iv) el demandado conocía de la existencia de este proceso, toda vez que elevó la solicitud de amparo ya mencionada, en la que hizo alusión expresa a la obligación demandada; (v) la prescripción también seDCBT Exp. 110013103038199801075 01 4

interrumpió con el alivio que se le efectuó a la deuda, producto de la reliquidación del crédito en los términos de la ley 546 de 1999; y, (vi), que el auxiliar de la justicia referido, no está facultado para alegar la prescripción, pues sólo puede renunciar a la prescripción “sino el que puede enajenar”, siendo “claro que el curador “no puede enajenar en nombre del deudor” (fl. 15, cdno. 2).

C O N S I D E R A C I O N E S

1. Aunque es evidente que algunos de los argumentos de la parte ejecutante admiten censura por parte del Tribunal especialmente el que tiene que ver con la facultad del curador ad litem para formular excepciones, pues es claro que su función esencial es la de “ proteger los derechos del ausente, que no por estarlo puede recibir un tratamiento procesal desventajoso”1 , tarea que lo habilita para “ liberar a su representado de la obligación por la cual se le demanda ”2 , amén de que lo estatuido en el artículo 2º de la Ley 791 de 2002, no se remite a duda que el ejecutado, con posterioridad a la época en que se configuró la prescripción, reconoció la deuda aquí demandada, acto que no puede traducir cosa distinta que la renuncia tácita de ella, según lo prescribe el artículo 2514 del Código Civil.

En efecto, contrario a lo afirmado por el a quo, dicha conclusión se extrae de las declaraciones de Gretta Janeth Alvarez Alvarez –ex analista de cartera de Corfinanzasy María Alejandra Pérez

1 Corte Constitucional. Sent. C-50 de 1994. 2 Sent. de 10 de noviembre de 2004. Exp. 1918 01. Cfme : Sent. De 31 de

1 Corte Constitucional. Sent. C-50 de 1994. 2 Sent. de 10 de noviembre de 2004. Exp. 1918 01. Cfme : Sent. De 31 de enero de 2005. Exp. 1105.DCBT Exp. 110013103038199801075 01 5 Diago –representante legal de la misma empresa-, según las cuales el señor Vacca Munar, durante los meses de marzo a mayo de 2003, entró en conversaciones con esa firma en búsqueda de soluciones de pago de la obligación, aceptando ser deudor de la contenida en el título que soporta la ejecución. Al respecto, obsérvese que la primera de ellas sostuvo que durante el periodo de tiempo en mención, “tuve contacto telefónico con él – se refiere al demandado - y se acercó a la oficina, se le informó el estado del crédito y las opciones que tenía para normalizarlo, para dejarlo al día…; el titular manifestaba que estaba vendiendo el inmueble para poder hacer ese pago , porque era la única opción que tenía”. Posteriormente, precisó que dicho ejecutado “en todas las oportunidades” manifestó su deseo de cancelar el crédito (se subraya; fls. 137 y 138, cdno. 1). Por su parte, María Alejandra Pérez Diago indicó que en marzo de 2003, el deudor se llevó de su oficina “un listado de los peritos de Granahorrar para hacer un avalúo al inmueble, para hacer propuesta de pago sobre el avalúo”. Luego indicó que en el mes de abril de ese año, había manifestado que iba a vender el bien por su cuenta, “ para pasar propuesta de pago ”, comentario que reiteró en el mes siguiente (fls. 139 y 140, cdno. 1). Desde luego que la Corporación comparte la tesis del Tribunal

el bien por su cuenta, “ para pasar propuesta de pago ”, comentario que reiteró en el mes siguiente (fls. 139 y 140, cdno. 1). Desde luego que la Corporación comparte la tesis del Tribunal de Antioquia, colacionada por el a quo, en el sentido de que el reconocimiento de la obligación no puede tener eficacia de cara al fenómeno prescriptivo si se realiza enfrente de un tercero,DCBT Exp. 110013103038199801075 01 6 dado que para ello se requiere que la manifestación de voluntad que aquél haga en ese sentido, se efectúe directamente al acreedor o a su representante, hipótesis ésta última que se presentó en este caso, comoquiera que el señor Vacca reconoció la obligación demandada precisamente delante de una empresa que actuaba, no como tenedora legítima del título –pues ni se anunció como tal, ni le había sido transferido por algún medio legal (p.ej. endoso)-, sino como mandataria de la entidad crediticia ejecutante, por aquello de que ésta le había confiado el cobro de su cartera. Corfinanzas, entonces, actuó, sin duda alguna, como representante de Granahorrar, al punto que sus actos comprometían a dicha entidad, circunstancia que no permite considerarla como un tercero. Ahora bien, el hecho de que las expositoras antes reseñadas hubieren tenido o tengan alguna dependencia laboral con la firma de cobranzas, no traducía la descalificación automática de sus declaraciones como pareció entenderlo el juez de

conocimiento, pues, antes bien, ratifican que la renuncia de la prescripción se presentó frente a quien, para efectos del cobro prejurídico, ostentaba la representación de la entidad ejecutante.

2. Pero si alguna duda existiera en torno al reconocimiento de la obligación por parte del ejecutado, basta con observar la prueba documental aportada ante esta instancia, la cual informa que el señor Vacca, a raíz del adelantamiento de una acción de grupo ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de la cual hace parte, instauró acción de tutela contra dicha autoridad judicial, en la que expresamente hizo alusión a la obligaciónDCBT Exp. 110013103038199801075 01 7 materia de cobro en este proceso, al punto de referirse a “mi crédito hipotecario No. 100400608951”, que es precisamente el que soporta la presente ejecución. Además, allí reclamó como suyo el alivio decretado por el gobierno, los beneficios de la reliquidación y, en fin, hizo alusión a los mecanismos judiciales que ha empleado para la defensa de sus intereses vinculados con dicha deuda (fls. 4 a 8, cdno. 1).

3. Por tanto, pese a la descarriada tesis de la parte ejecutante en relación con el efecto jurídico que se presenta cuando el deudor reconoce la obligación luego de cumplida la prescripción, sin que ésta haya sido decretada aún judicialmente (interrupción antes que renuncia); el desesperado

argumento que intentaba poner limitaciones a la defensa planteada por el curador ad litem, sobre la base de que éste no alegó prescripción del capital acelerado; los equivocados planteamientos en torno a la incidencia del abono aplicado al crédito producto de la reliquidación; y, como ya se dijo, de la absurda postura respecto a la imposibilidad jurídica del referido auxiliar de la justicia para formular excepciones, habrá de concluirse que la excepción en estudio no podía abrirse paso, motivo por el cual la sentencia de primer grado deberá ser revocada. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de 5 de octubre de 2004 proferida por elDCBT Exp. 110013103038199801075 01 8 Juzgado 38 Civil del Circuito de la ciudad, dentro del proceso de la referencia. En su lugar, el Tribunal dispone:

1. DECLARAR no probada la excepción de prescripción de la acción cambiaria, formulada por el curador ad litem.

2. DECRETAR la venta en pública subasta del inmueble gravado con hipoteca, para que con su producto se pague a la entidad demandante el crédito y las costas.

3. ORDENAR el avalúo del referido bien.

4. PRACTICAR la liquidación del crédito, en los términos del artículo 521 del C.P.C.

5. CONDENAR en costas de primera instancia a la parte ejecutada. Por el a quo liquídense.

6. Sin costas en esta instancia, dado el pronunciamiento emitido.

NOTIFIQUESE

DORA CONSUELO BENÍTEZ TOBÓN

5. CONDENAR en costas de primera instancia a la parte ejecutada. Por el a quo liquídense.

6. Sin costas en esta instancia, dado el pronunciamiento emitido.

NOTIFIQUESE

DORA CONSUELO BENÍTEZ TOBÓN MagistradaDCBT Exp. 110013103038199801075 01 9

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

Magistrado

CLARA BEATRIZ CORTES DE ARAMBURO

Magistrada