TSDJ BOG SC - 110013103038200500239 01-(03-04-2009)

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Sent./09 Proceso ACCIÓN POPULAR de FRANCISCO JAVIER SANZ SALGUERO contra Soc. MAKRO DE COLOMBIA S.A.

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ PARDO CARO

Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil nueve (2009).

Sentencia : C.No.007/09

Proceso : ACCION POPULAR Radicación : No.110013103038200500239 01

Demandante : FRANCISCO JAVIER SANS SALGUERO

Demandado : Sociedad MAKRO DE COLOMBIA S.A.

Procedencia : JUZGADO TREINTA Y OCHO CIVIL DEL CIRCUITO Mot. Alzada : APELACIÓN SENTENCIA Disc. y Aprob. : SALA DECISIÓN, 19 DE FEBRERO DE 2009

AVISO - ACTA No.07

Decisión : CONFIRMATORIA Con salvamento de voto Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada contra la sentencia que puso fin a la primera instancia en el asunto de la referencia.

1 HISTORIA DEL PROCESO

1.1 El fundamento de las pretensiones: El ciudadano FRANCISCO JAVIER SANZ SALGUERO presentó acción popular contra la Sociedad MAKRO DE2

Sent./09 Proceso ACCIÓN POPULAR de FRANCISCO JAVIER SANZ SALGUERO contra Soc. MAKRO DE COLOMBIA S.A.

COLOMBIA S.A., acción sustentada en que la demandada transgredió los derechos colectivos “concretamente el de un grupo de consumidores, conforme a lo estipulado en el literal n) artículo 4º de la Ley 472 […] de 1998” por cuanto, manifestó, “ofreció y

los derechos colectivos “concretamente el de un grupo de consumidores, conforme a lo estipulado en el literal n) artículo 4º de la Ley 472 […] de 1998” por cuanto, manifestó, “ofreció y ofrece, una serie de productos (Electrodomésticos), a través de folletos promocionales, a todo color, y en forma de periódico” en los que “no se anota ni se informa, al consumidor y potencial comprador de los productos, la identificación o nombre del importador, situación que impide al mencionado consumidor o usuario, contar con una información adecuada y suficiente, que le permita hacer efectivo su derecho a la libre escogencia, y prevenir la adquisición de bienes de contrabando, llegando incluso a inducir a la colectividad en error o engaño respecto al bien ofrecido. La ausencia de la identificación o nombre del importador [fue] una situación que se [repitió] en los tres folletos publicitarios […] del Martes 15 de Febrero al Lunes 28 de Febrero de 2.005 […]; del Martes 12 de Abril a Lunes 25 de Abril de 2.005 […]; del Martes 26 de Abril a Lunes 9 de Mayo de 2.005 […], cuyas promociones [continuaban] vigentes, a la fecha de presentación” de la acción popular. Como los bienes ofrecidos están “sujetos al régimen de garantía reglada (sic), que cobija a los electrodomésticos” y en los folletos publicitarios no se informa “al

consumidor y posible comprador, quien (sic) detenta el carácter de importador de los mismos , y mucho menos aparece, un distintivo que permito (sic) al potencial comprador reconocer “a simple vista3 Sent./09 Proceso ACCIÓN POPULAR de FRANCISCO JAVIER SANZ SALGUERO contra Soc. MAKRO DE COLOMBIA S.A. cuando se trata de un producto legalmente importado”” , entonces no se da al consumidor la información “conforme a lo dispuesto en la Resolución Conjunta número 37120” del 16 de diciembre de 2001 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio y la Dirección de Impuestos Nacionales, la Circular Externa 10 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio y el Estatuto del Consumidor (las subrayas corresponden al texto). 1.2 Las pretensiones: Con fundamento en los hechos antes extractados el accionante impetró las siguientes pretensiones: 1.2.1 “Proteger el derecho e interés de los consumidores, que ha sido amenazado e incluso afectado, por la conducta ilegal del demandado (MAKRO DE COLOMBIA S.A.)”. 1.2.2 “Que se [le] reconozca […] el incentivo estipulado en el artículo 39 de la Ley 472 […] de 1998, en una cantidad equivalente, a la suma de 150 salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha en que se verifique el pago”. 1.2.3 Condenar en costas al demandado4 Sent./09 Proceso ACCIÓN POPULAR de FRANCISCO JAVIER SANZ SALGUERO contra Soc. MAKRO DE COLOMBIA S.A. 1.3 Desarrollo procesal

1.3.1 El Señor Juez Treinta y Ocho Civil del Circuito, a quien le correspondió conocer por reparto, admitió la

1.3 Desarrollo procesal

1.3.1 El Señor Juez Treinta y Ocho Civil del Circuito, a quien le correspondió conocer por reparto, admitió la demanda por auto del 10 de mayo de 2005, providencia en la que, además de disponer el traslado a la demandada, ordenó comunicar sobre la admisión a la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles, la Superintendencia de Industria y Comercio, al igual que ordenó remitir a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda y del auto admisorio. Asimismo ordenó que mediante publicación en un periódico se informara a la comunidad sobre la admisión de la acción (fl. 28). 1.3.1.1 La sociedad demandada fue notificada del auto admisorio de la demanda mediante aviso (fls. 41-42) y oportunamente a través de apoderado se opuso a las pretensiones por cuanto, manifestó, “no ha vulnerado el derechos colectivos (sic) de los consumidores y usuarios de que trata el literal n del artículo 4 de la Ley 472 de 1998” , toda vez que “El contenido de los folletos de ofertas aludidos por el demandante, corresponde por completo a la realidad y no induce ni tiene la potencialidad de inducir a error a los consumidores respecto de los productos allí exhibidos”. Para enervar las pretensiones propuso las excepciones de mérito que denominó: (1) “ INEXISTENCIA DE

VULNERACION DE INTERESES O DERECHOS COLECTIVOS ” , (2)

“ CARENCIA ABSOLUTA DE VULNERACION A LOS DERECHOS O

INTERESES COLECTIVOS DE LOS CONSUMIDORES O USUARIOS ” y,5

VULNERACION DE INTERESES O DERECHOS COLECTIVOS ” , (2)

“ CARENCIA ABSOLUTA DE VULNERACION A LOS DERECHOS O

INTERESES COLECTIVOS DE LOS CONSUMIDORES O USUARIOS ” y,5

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(3) “ AUSENCIA DE DAÑO, VULNERACION O AMENAZA - CARENCIA ABSOLUTA DE RESPONSABILIDAD - IMPROCEDENCIA DEL INCENTIVO ECONOMICO ” , cuyo fundamento se explica por el mismo enunciado. 1.3.2 Por auto del 12 de octubre de 2005 se citó a las partes, al Ministerio Público y a la Superintendencia de Industria y Comercio a la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 -pacto de cumplimiento- (fl. 187), audiencia que se declaró fallida por la inasistencia del representante legal de la sociedad demandada y el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio (fls. 192-193). 1.3.3 Las pruebas pedidas por las partes fueron decretadas por auto del 16 de enero de 2006 (fl. 194) y una vez agotado el debate probatorio se dispuso alegar de conclusión (fl. 344), derecho del cual hicieron uso ambas partes para insistir en sus posiciones iniciales (fls. 345-357). 1.3.4 La señora juez del conocimiento, finalmente, el 1º de julio de 2008 puso fin a la instancia exonerando a la demandada “de de todos los cargos propuestos , en razón a la prosperidad de las excepciones” y, en consecuencia, negó el

finalmente, el 1º de julio de 2008 puso fin a la instancia exonerando a la demandada “de de todos los cargos propuestos , en razón a la prosperidad de las excepciones” y, en consecuencia, negó el reconocimiento del incentivo económico del actor.

Para sentenciar de esa manera expuso la juzgadora, en apretada sinopsis, que como una de las revistas publicitarias allegadas con la demanda y en las que se sustentaban las6 Sent./09 Proceso ACCIÓN POPULAR de FRANCISCO JAVIER SANZ SALGUERO contra Soc. MAKRO DE COLOMBIA S.A. pretensiones estaba adherido un stiker en que aparecía dirigida a uno de los afiliados de la accionada, entonces esas revistas contenían una oferta a personas determinadas quienes bien podían aceptarla o no, ocurriendo lo primero si el afiliado comparecía a los almacenes indicados en la oferta. La oferta, además, era “cerrada y no abierta” según lo afirmado por el Coordinador de Mercadeo de la sociedad accionada y se constataba con las revistas pues en ellas expresamente se indicaba que eran “única y exclusivamente dirigidas para los afiliados de MAKRO DE COLOMBIA S.A .”, al tiempo que se señalaba el término de vigencia de ella. En relación con los electrodomésticos ofertados, expuso, “no solo se observa una imagen fotográfica de los mismos, sino que indican el término de garantía, las existencias disponibles, las características de cada producto, la marca de éstos y el precio al que se ofrecen,

incluyéndole el IVA, como se lee en la hoja anterior de las revistas en su parte inferior” , por lo que “frente al error en el podían caer los consumidores al no mencionarse el nombre del importador de los productos ofertados, previniendo la adquisición de bienes de contrabando, difícilmente se presentaría con esta publicidad, pues el almacén manifiesta que sus precios incluyen el Impuesto a las Ventas IVA (impuesto evadido con el contrabando), y para mayor seguridad la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, corroboro (sic) que las certificaciones o manifiestos de importación aportados con la contestación de la demanda y que hacen referencia a un sinnúmero de electrodomésticos; fueron expedidos por esa entidad, información allegada mediante carta dirigida al secretario de [ese] Juzgado visible a folios 223 a 239” . Así que, resaltó, “Si bien es cierto MAKRO DE COLOMBIA S.A. , omitió mencionar en sus7 Sent./09 Proceso ACCIÓN POPULAR de FRANCISCO JAVIER SANZ SALGUERO contra Soc. MAKRO DE COLOMBIA S.A. ofertas el nombre del importador, también lo es que esta omisión no vulnera lo (sic) derechos colectivos de los consumidores a los que va dirigida, pues la revista publicitaria que es una verdadera oferta, evidencia la previsión de otros elementos que impiden que el consumidor caiga en error, además el accionante en su escrito no menciona que haya caído en error cuando quiso realizar alguna compra en esta entidad, tampoco menciono (sic) si se encontraba

afiliado a ella y no pidió pruebas testimoniales de consumidores que ilustraran a este Despacho (sic), sobre la gravedad de la omisión cometida por la accionada, que acreditara su responsabilidad frente a la vulneración de derechos colectivos, de existir ésta. (Art. 1757 CC y 177 del CPC)” . “En conclusión -remató- no fue demostrada la vulneración a los derechos colectivos de los consumidores, por parte de la entidad accionada, aunque las ofertas allegadas como prueba carezcan del elemento indicado en la resolución 37120 del 16 de noviembre de 2001 Art. 5 numeral 5.1., lo cual hace prosperas (sic) las excepciones planteadas por la demanda”. 2 CONSIDERACIONES 2.1 Como los llamados presupuestos procesales no merecen reparo alguno y tampoco se observa irregularidad tipificadora de nulidad procesal que imponga la invalidez de lo actuado, procedente es resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante por intermedio de apoderada contra el fallo de primera instancia.8 Sent./09 Proceso ACCIÓN POPULAR de FRANCISCO JAVIER SANZ SALGUERO contra Soc. MAKRO DE COLOMBIA S.A. 2.2 Pretende el apelante la revocatoria de la sentencia de primer grado y que, en su lugar, se acojan sus pretensiones. Alega, en apretado resumen, que demostró la omisión en que incurrió la sociedad accionada pues en las revistas publicitarias no dio una información “adecuada y suficiente” a fin

de “prevenir la adquisición de bienes de contrabando” , violando de esa manera los artículos 14 y 31 del Decreto 3466 de 1982, el numeral 2.1 del Capítulo II de la Circular Externa 10 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio y el artículo 5º de la Resolución Conjunta de dicha Superintendencia y la DIAN No. 37120 de 2001 (fls. 4-10 cdno. 2ª inst.). La sociedad accionada guardó silencio. 2.3 Antes de elevarse a canon constitucional por el constituyente de 1991 (art. 88), las acciones populares ya estaban consagradas en el Código Civil para la protección de los bienes de uso público y evitar el daño contingente (arts. 1005, 1007, 2359, 2360 C. C.). También la tendiente a la defensa del consumidor ( D.L. 3466/82), espacio público y ambiente (Ley 9ª/89, art. 1005 del

C. C.) y competencia desleal (Ley 45/90, D.L. 3466/82). Es decir, las acciones populares no eran extrañas a nuestro sistema legal antes de la Constitución de 1991 (Corte Constitucional, Sent. C-215/99).

Por bien sabido se tiene, de otra parte, que las acciones populares son de carácter público y su naturaleza, en principio, es eminentemente preventiva, esto es, el ejercicio de la9

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acción tiene como fin la protección de los derechos e intereses colectivos señalados en la ley en concordancia con la Constitución Política y con miras a paralizar la amenaza o el riesgo que puedan sobrevenir de actuaciones y omisiones de las autoridades públicas y también de los particulares. Pero también tiene carácter indemnizatorio por el daño que ya se hubiere causado o se continúe causando (arts. 20, 90 de la Ley 472/98). El ejercicio de las acciones populares, asimismo, está hoy regulado por la Ley 472 de 1998, incluidas las especiales preexistentes a su advenimiento. En el artículo 2º de dicha ley, las acciones populares se definen como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos [que] se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. A su vez, el artículo 9º dispone que “proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”. La Ley 472 de 1998, entonces, desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política. 2.4 Para resolver la apelación, necesario es precisar de entrada que la vulneración de una norma no constituye, per se, transgresión a un derecho o interés colectivo. Es por ello que la acción popular no se abre camino por la real o presunta violación10 Sent./09 Proceso ACCIÓN POPULAR de FRANCISCO JAVIER SANZ SALGUERO contra Soc. MAKRO DE COLOMBIA S.A. de la ley o de reglamentos pues en esos casos, aún siendo ciertos, no

Sent./09 Proceso ACCIÓN POPULAR de FRANCISCO JAVIER SANZ SALGUERO contra Soc. MAKRO DE COLOMBIA S.A. de la ley o de reglamentos pues en esos casos, aún siendo ciertos, no constituyen, automáticamente, transgresión de derechos o intereses colectivos. Para la prosperidad de las pretensiones fundadas en la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios (lit. n art. 40 Ley 472/98) se requiere, además de la demostración del hecho en que se fundan, la demostración concreta del perjuicio que se viene padeciendo o, al menos, el contingente que se puede sufrir. 2.4.1 En el caso específico planteado, el accionante alegó la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios porque la sociedad demandada “ofreció y ofrece, una serie de productos (Electrodomésticos), a través de folletos promocionales, a todo color, y en forma de periódico” , folletos en los que no se identifica o indica el “nombre del importador”. Pues bien. Cierto es que el Decreto 3466 de 1982Estatuto del Consumidoren su artículo 14 establece que “Toda información que se de al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de

fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.11

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Tratándose de productos (bienes o servicios) cuya calidad e idoneidad hayan sido registradas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3o. a 7o. del presente decreto, o que estén sometidos a registro o licencia legalmente obligatorios, o cuyas condiciones de calidad e idoneidad se deriven de la oficialización de una norma técnica, aunque no haya habido registro, las marcas o leyendas que se exhiban en dichos productos, al igual que toda propaganda que se haga de ellos, deberá corresponder íntegramente a lo registrado o contenido en la licencia o a las condiciones de calidad e idoneidad derivadas de la norma técnica oficializada, según el caso”. En los artículos 3º a 7º que tratan del registro de la calidad de bienes y servicios, carácter del registro, sus condiciones y la sujeción del registro a las normas técnicas oficializadas, o en otra disposición del Estatuto del Consumidor, no se impone a los oferentes de electrodomésticos que en los avisos publicitarios en que los ofertan y promocionan, se indique el nombre del importador. En consecuencia, la omisión del nombre del importador en esos avisos

no constituye transgresión a los derechos de los consumidores y usuarios pues, no se pierda de vista, la transgresión según lo establecido en el artículo 14 sólo se configura con la publicidad engañosa, esto es, que no corresponda a la verdad en cuanto a las condiciones de calidad e idoneidad registradas. Ahora bien. La Dirección de Aduanas y la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de sus12 Sent./09 Proceso ACCIÓN POPULAR de FRANCISCO JAVIER SANZ SALGUERO contra Soc. MAKRO DE COLOMBIA S.A. funciones bien pueden imponer exigencias adicionales para la publicidad de artículos importados a fin de evitar el contrabando. Empero, la omisión de indicar el importador en una publicidad de electrodomésticos no constituye, per se, transgresión al Estatuto del Consumidor, concretamente a sus artículos 14 y 31, u otro y mucho menos entratándose de ofertas exclusivas a afiliados del oferente como ocurre en el particular caso planteado por el accionante. En efecto, como lo expuso la juzgadora de primera instancia, la sociedad accionada en los folletos allegados por el accionante como prueba de la publicidad engañosa y en los cuales edificó las pretensiones (fls. 1-3 cdno. 1), aunque contienen una oferta de electrodomésticos, esa oferta la dirige “exclusivamente a sus afiliados” los que, por lo general, son compradores mayoritarios. Estos, es consecuencia, si aceptan la oferta deberán ser enterados de todo lo relativo a la importación y productor para lo concerniente a las garantías a favor del consumidor final. Pero es más, en gracia de discusión que la omisión de indicar el nombre del importador constituyera transgresión al Estatuto del Consumidor, no se puede

todo lo relativo a la importación y productor para lo concerniente a las garantías a favor del consumidor final. Pero es más, en gracia de discusión que la omisión de indicar el nombre del importador constituyera transgresión al Estatuto del Consumidor, no se puede soslayar que la sociedad accionada en el desarrollo del proceso demostró que había declarado la importación de los electrodomésticos que ofrecía exclusivamente a determinados clientes, demostración que desvirtúa que fueran de contrabando. De otra parte, si los electrodomésticos ofrecidos hubieran sido de contrabando, la sociedad accionada por esa conducta quedaba sujeta a las sanciones establecidas en la ley, sanciones a aplicar por el funcionario competente y no por el juez de la acción popular.13

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En conclusión, la sentencia de primera instancia ha de mantenerse por lo antes dicho. Por la improsperidad del recurso se condenará en costas al apelante. Sin más consideraciones, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.

Segundo: CONDENAR en costas de la instancia a la recurrente. Liquídense.

Tercero: Cumplida la ritualidad secretarial, remítase el expediente a la oficina de origen.

Notifíquese y Cúmplase

MANUEL JOSÉ PARDO CARO

Magistrado

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO

Magistrada ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado Con salvamento de voto