TSDJ BOG SC - 110013103038200900533-01-(04-10-2010)

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 1 110013103038200900533 01

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, D.C.

SALA CIVIL

MAGISTRADA PONENTE: RUTH ELENA GALVIS VERGARA

Bogotá, D.C., cuatro de octubre de dos mil diez

Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil de Decisión, según acta No. 045 de 30 de septiembre de 2010.-

Proceso: Acciones Populares y Grupo.

Demandante: Libardo Melo Vega

Demandado: Grandes Superficies de Colombia S.A. Carrefour S.A.

Radicación: 110013103038200900533-01

Asunto: Apelación Sentencia

Procedencia: Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, D.C.

Decide el Tribunal el recurso de apelación promovido por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2010, en el proceso indicado en la referencia. ANTECEDENTES El demandante interpuso acción popular contra Grandes Superficies de Colombia S.A. Carrefour S.A., por vulneración del derecho de los consumidores a que no se les realicen falsos ofrecimientos de productos gratis, acudiendo al literal n) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, de acuerdo con hechos que pueden resumirse así:

1. La demandada vende productos ofreciendo a los consumidores una promoción que es engañosa , pues anuncia un producto gratis, cuando el mismo tiene un costo adicional que es cobrado al público. Al respecto, cita como ejemplo una promoción de betún marca Cherry en

1. La demandada vende productos ofreciendo a los consumidores una promoción que es engañosa , pues anuncia un producto gratis, cuando el mismo tiene un costo adicional que es cobrado al público. Al respecto, cita como ejemplo una promoción de betún marca Cherry en

presentación líquido que se vende en combo con un producto betún deTribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 2 110013103038200900533 01 la misma marca presentación pasta por un valor total de $4.150.oo indicando en una leyenda que el producto en pasta es GRATIS, cuando un betún líquido exactamente igual al incluido en el combo tiene un precio de $3.990.oo, de donde concluye que el producto ofrecido como gratis, en realidad tiene un precio de $160,oo adicionales.

2. Tal actuación brinda una información que no es veraz, engañando a los consumidores, atentando contra sus intereses económicos y obteniendo un beneficio de manera fraudulenta.

3. Pidió en consecuencia, se ordene a la accionada abstenerse de realizar promociones que incluyan un precio así sea mínimo, por el valor de los “extraproductos” ofrecidos.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Culminó la primera instancia declarando no probadas las excepciones de mérito propuestas por la accionada y declarando que ésta ha atentado contra el derecho colectivo de los consumidores, ordenándole abstenerse de realizar ofertas con la leyenda “gratis” cuando se esté cobrando algún valor por el producto que se promociona. A favor del actor se reconoció un incentivo de 15 salarios mínimos legales mensuales. LA IMPUGNACION Considera el recurrente, que el accionante tiene como práctica habitual y lucrativa abusar del derecho de formular acciones populares pues la

actor se reconoció un incentivo de 15 salarios mínimos legales mensuales. LA IMPUGNACION Considera el recurrente, que el accionante tiene como práctica habitual y lucrativa abusar del derecho de formular acciones populares pues la pasiva conoce de más de 50 de ellas, sin buscar la protección del interés colectivo sino el beneficio particular, pues no parece que destinara parte de los incentivos al apoyo a los consumidores mediante campañas o donaciones. Estima que la acción carece de objeto pues la publicidad que dio origen al proceso no existe y por tanto no hay un derecho en riesgo ni un daño actual.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 3 110013103038200900533 01 Acude nuevamente al sentido de sus excepciones de mérito que cita como “Improcedencia de la acción interpuesta”, “Improcedencia de la acción por ser una conducta consumada”, “Terminación del proceso por sustracción de materia”, “Ausencia de daño”, “Caducidad de la Acción”, “Ausencia de legitimación por activa por parte del accionante”.

CONSIDERACIONES

1. Con la presencia de los presupuestos procesales que deben presidir la viabilidad de la sentencia que en esta instancia se profiere, se delimita el problema jurídico que ocupa a la Sala, en determinar si el retiro de una oferta masiva de productos o servicios en el mercado después de haberse configurado en contra de un consumidor un acto vulneratorio, hace improcedente la protección de los derechos

colectivos, por sustracción de materia o carencia de objeto de la acción. Para solucionarlo, emerge prudente acudir a algunas precisiones normativas y conceptuales relacionadas con la veracidad del mensaje publicitario, especialmente cuando se trata de la oferta o promoción de productos y servicios en el mercado.

2. La dinámica que caracteriza el mercado como interacción entre oferentes y consumidores supone en esencia la libertad de unos y otros para acceder a la preferencia del público en el caso de aquellos y a la de elegir entre varias opciones en el de éstos, de donde es claro que toda conducta que en el mercado cercene la libertad en la relación oferta-demanda, distorsiona alguno de los extremos negociales.

Cuando tal distorsión se instala en el plano de la demanda, las legislaciones que han recogido el respeto a los derechos de tercera generación, consagran la protección de los consumidores entre uno de sus baluartes más preciados, superando incluso el plano meramente legislativo para remontarse al de las garantías de linaje constitucional, como que así ocurre en nuestro medio, con arreglo al art. 88 de la Constitución Política. El derecho de los consumidores a gozar de dicha libertad es entonces de estirpe colectiva, si se atiende al hecho de que el movimiento delTribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 4 110013103038200900533 01 mercado impacta masivamente tanto a quienes demandan bienes y servicios satisfaciendo de ese modo sus necesidades de consumo, como a quienes los ofrecen su propósito de utilidad o ganancia. Mas cuando en este último propósito se induce en error al consumidor mediante el empleo de piezas publicitarias equívocas que por definición se dirigen a un amplio espectro de potenciales compradores,

como a quienes los ofrecen su propósito de utilidad o ganancia. Mas cuando en este último propósito se induce en error al consumidor mediante el empleo de piezas publicitarias equívocas que por definición se dirigen a un amplio espectro de potenciales compradores, debe decirse desde ya, que la imprecisión del mensaje promocional se erige en instrumento objetivo de vulneración al colectivo, pues se parte del supuesto de que, probado el engaño a un solo consumidor con una campaña, tal hecho lesiona simultáneamente a todo el conglomerado destinatario del ofrecimiento mercantil, pues el productor o distribuidor se presumirá haberse lucrado tantas veces como productos indebidamente anunciados haya sacado al mercado, en un provecho injustificado a expensas del grupo difuso. Sin embargo, conforme al documento aportado por la demandada y obrante a folio 28, tan sólo el 11 de septiembre de 2009 se vendieron 13 de los referidos productos en promoción, en todo el país, y aunque la accionada considera ínfimo el número de compradores y por ende de “bajísimo impacto”; ello no justifica su conducta impropia, fueron 13 los consumidores inducidos al error, en un solo día, ventas de las cuales reportó provecho la comercializadora. Ahora, no era preciso demostrar que como consecuencia de la venta de la promoción se materializó un detrimento de los derechos de la comunidad, si en cuenta se tiene que las acciones populares “ se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado

anterior cuando fuere posible.”, consagra el art. 2º de la Ley 472 de 1998. Es así que cuando se incentiva mediante propaganda comercial a la adquisición de bienes o servicios utilizando un mensaje publicitario que anuncia textualmente con la palabra “GRATIS” determinado artículo, ninguna interpretación distinta del sentido corriente de la expresión debe hacerse, pues es evidente que las reglas publicitarias generalmente aceptadas parten de la base de un “consumidor racional” ante quien las ofertas deben aparecer concisas y sin mayores lucubraciones que las de la lógica y el sentido común.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 5 110013103038200900533 01 El propio Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria 1 demarca la acepción “gratis” en su artículo 20, disponiendo que: “ El uso de la palabra GRATIS o sus sinónimas sólo es admisible cuando la adquisición de lo prometido gratuitamente no genera ningún costo para el consumidor. En caso contrario, deberá indicarse expresamente el concepto del costo (ej: gastos postales, fletes, impuestos, etc.)”, Negrilla fuera de texto. Es distinto entonces, no sólo porque así lo impone la acepción básica, la etimología de las palabras, sino los usos y costumbres del mercado, que es distinto el uso de las expresiones “GRATIS” y “REBAJA” pues en el segundo caso bien puede cobrarse un valor adicional por un conjunto de productos o servicios que debe en todo caso ser inferior a

la sumatoria de todos ellos considerados en su precio individual.

3. De ahí que, si lo que pretendió en este caso la accionada con su campaña promocional fue realizar una oferta de productos concediendo al consumidor una rebaja en el precio total, es evidente que se empleó inadecuadamente la expresión “GRATIS” que por supuesto resulta altamente atractiva para que los consumidores de manera masiva realicen la compra que así se anuncia incluyendo un producto adicional que se supone carente de precio.

4. Deriva de ello una prohibición, a fuerza no sólo de equilibrio en el mercado, sino de orden legal, como lo prevé el artículo 14 del decreto 3466 de 1982: “Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos”.

5. Contra dicha imposición de veracidad, superlativa cuando se trata de una oferta, una promoción, una rebaja o una gratuidad, con la diferenciación doctrinaria que ellas comportan, no resulta admisible la argumentación de la accionada sobre la pérdida de vigencia de la

1 Aprobado por las Juntas o Consejos Directivos de la Asociación Nacional de Anunciantes -ANDA-, la International Advertising Association, Capítulo Colombia y la Unión Colombiana de Empresas Publicitarias –UCEP, el 27 de julio de

1 Aprobado por las Juntas o Consejos Directivos de la Asociación Nacional de Anunciantes -ANDA-, la International Advertising Association, Capítulo Colombia y la Unión Colombiana de Empresas Publicitarias –UCEP, el 27 de julio de 1998Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 6 110013103038200900533 01 oferta o de la campaña publicitaria para asir de ello el argumento sobre carencia de objeto de la acción popular o su tesis sobre la invulnerabilidad por sustracción de materia, aludiendo que la promoción, oferta o campaña si existió pero ya se desmontó o en la actualidad no rige, pues iterase que en punto de derechos colectivos como los que amparan a los consumidores, es la masividad de la infracción la que objetiviza la transgresión de los derechos colectivos protegidos por la Constitución en su artículo 88 y la ley 472 de 1998, sin que pueda exigirse, por no disponerlo así ninguna de tales franjas normativas, la continuidad de la infracción para legitimar en causa a quien acredita en la acción constitucional el engaño publicitario determinador del consumo, ni se requiere la prueba de la repetición o reproducción de la oferta indebida, pues memórese que ella se hizo cargo el productor o distribuidor que, de tal modo puso el producto en el mercado pues la oferta fue como se dijo, fue dirigida al público en general y no personalizada como para que deba asumir el accionante la carga de la prueba de cada una de las compras del producto engañosamente ofrecido.

6. No puede acogerse tampoco la explicación de la accionada que endilga abuso del derecho al promotor del instrumento constitucional, sobre la base de la multiplicidad de acciones impulsadas con similar

carga de la prueba de cada una de las compras del producto engañosamente ofrecido.

6. No puede acogerse tampoco la explicación de la accionada que endilga abuso del derecho al promotor del instrumento constitucional, sobre la base de la multiplicidad de acciones impulsadas con similar propósito, menos aún cuando en el interregno acredita el atentado a los derechos colectivos que enarbola, pues hacerlo, constituiría un juicio subjetivo sobre la intencionalidad del accionante, a quien se atribuye un mero afán de lucro por cuenta del incentivo legal correlativo a la prosperidad de la demanda, discusión ajena a la propia ocupación que debe asumir el Tribunal en sede de instancia.

De otra parte, tal acusación antes que ir en desmedro del accionante, lo que pone en evidencia es un escenario en el que se aprecia una práctica porfiada por parte de la accionada en seducir al consumidor con llamativas ofertas, y excusándose en la temporalidad de la promoción persigue exonerarse de sanción para la reiterada infracción, desdeñando por demás múltiples providencias judiciales en las que se le ha ordenado abstenerse de utilizar información engañosa en la promoción de sus productos.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 7 110013103038200900533 01

7. Aquí debe dejar en claro la Magistrada Sustanciadora, que la situación fáctica presentada en el caso fallado el 25 de marzo de 2010 2

que invoca la apelante difiere de la aquí examinada, como quiera que aquella acción fracasó ante la ausencia de inmediatez, habida cuenta que para cuando se impetró habían transcurrido más de 2 meses desde cuando se había adquirido el producto, y ya se había retirado la promoción del mercado; en el presente asunto la compra se verificó el “11/09/2009” y la acción se instauró 3 días hábiles después el “ 16/09/2009”; de otra parte, la demandada cuando contestó la demanda el 4 de noviembre de 2009, simplemente dice que la promoción fue descontinuada y como soporte adosa el documente visible a folio 25, carente de fecha y del cual no se puede inferir por cuánto tiempo tuvo vigencia la promoción, hecho que correspondía demostrar a la accionada.

8. Recapitulando, la protección de los derechos de los consumidores es viable a través de la acción popular, constituyendo un atentado a la colectividad la oferta de productos utilizando publicidad engañosa, promociones no veraces; y como en el presente caso, aparece demostrado que la accionada ofertó el producto Betún Cherry liquido de 60 ml, llevando adherido el producto Betún pasta Cherry de 12g que anunciaba como “Gratis” , por un precio total de $4.150,oo, resultando no cierta la gratuidad pregonada, como quiera que el primer producto individualmente costaba $3.990,oo, de donde el producto adicional ofrecido gratis no era tal, pues por él se incluía un sobreprecio de $160,oo; la vulneración de los derechos colectivos de los consumidores

emerge patente. Ahora, que la promoción haya sido retirada de las estanterías, según arguye la accionada, no le exonera de reproche, ni justifica su infracción pretérita, ni menos aún puede auspiciar, ni considerarse un espaldarazo para que en el desarrollo de su actividad siga utilizando esta práctica indebida. Son suficientes las razones expuestas para que se disponga confirmar la sentencia impugnada, por vulneración de los derechos colectivos de que trata el literal n) del artículo 4º de la ley 472 de 1998.

2 Decisión en la que la suscrita participó como integrante de la Sala de DecisiónTribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 8 110013103038200900533 01 DECISION Por lo anteriormente expuesto, la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, el 28 de mayo de 2010.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la accionada.

Tásense por Secretaría incluyendo como agencias en derecho la suma de $2’000.000,oo.- TERCERO: REMÌTASE a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda, del auto admisorio, de la sentencia de primer grado y de esta providencia, para los fines indicados en el art. 80 de la ley 472 de 1998.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE,

RUTH ELENA GALVIS VERGARA

Magistrada

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Magistrado

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA

Magistrado