TSDJ BOG SC - 110013103038201300021 01-(28-06-2019)

Fl.11

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. 110013103038201300021 01

Clase: ORDINARIO – RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL.

Demandante: SANDRA VICTORIA CONDE ALARCÓN y otros

Demandados: LIBERTY SEGUROS S.A. y otros.

Como se anunció en la audiencia celebrada el 11 de junio de los corrientes, se decide el recurso de apelación que formuló la parte demandante contra la sentencia que el 24 de abril de 2019 profirió el Juzgado 49 Civil del Circuito de esta ciudad, mediante la cual le negó sus pretensiones.

ANTECEDENTES

1. En la subsanada demanda 1 , Sandra Victoria, Edward Enrique, Leidy Marcela Conde Alarcón, Sandra Patricia Alarcón Barrero, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores Karen Dayana, Manuel Alejandro y Juan David Conde Alarcón, convocaron a proceso ordinario a la sociedad Radio Taxi Aeropuerto S.A., a los señores Jesús María Restrepo Camacho y Fernando Barreto Gacharná y a Liberty Seguros S.A., para que se declare que son “responsables solidaria, civil y extracontractualmente” de las lesiones personales en accidente de tránsito causadas el 16 de

diciembre de 2007 [a las 3:45 a.m.] a Sandra Victoria Conde Alarcón”, por el vehículo de servicio público de placas VEI-759 conducido por Barreto Gacharná, “insuceso atribuible a la culpa grave por imprudencia, negligencia y violación de las normas de tránsito y

1 Ver folio 255 y ss., cdno. 1.Sentencia en el proceso No. 110013103038201300021 01

Clase: Ordinario.

12 transporte que deben observar los conductores de [automóviles] al [circular] por las diferentes vías de la ciudad” (fl. 263, cdno. 1). Por consiguiente, se les condene a aquéllos a pagarle a Sandra Victoria Conde Alarcón (hija-lesionada) y Sandra Patricia Alarcón Barrero (madre), la suma de $76’429.287,oo por daño emergente ; $25’221.001,oo por lucro cesante (para un total de $101’650.288,oo 2 ) , 100 smmlv para cada una por daño moral y 100 smmlv, también para cada una, por daño a la vida de relación ; los demás demandantes (hermanos) pidieron 50 smmlv por daño moral y 100 smmlv por daño a la vida de relación, más los intereses moratorios a partir de la conciliación y hasta que se produzca el pago.

2. Para sustentar sus pretensiones, la parte demandante señaló que el accidente tuvo lugar el domingo 16 de diciembre de 2007, a las

3:45 a.m., en la avenida Caracas con calle 31C sur de Bogotá (Barrio Quiroga), y que fue originado por Fernando Barreto Gacharná, quien conducía el vehículo -taximarca Hyundai Atos de placas VEI-759 de propiedad de Jesús María Restrepo Camacho, oportunidad en la que “ arrolló violentamente ” a Sandra Victoria Alarcón Barrero, con 15 años de edad, cuando “terminaba de atravesar” la vía; la citada salía de un “salón de eventos”, ocasionándole “contusiones menores en diferentes partes del cuerpo, evidenciando… deformidad a nivel del muslo derecho , acortamiento de extremidad ”, con fractura [cabalgada] que comprometió la “ diáfisis [medial] del fémur ”, la “ cadera” y la “rama iliopúbica” derechas, “lo cual ameritó hospitalización por varios días”3 . Señalaron que Sandra Victoria fue trasladada por urgencias al Centro Policlínico del Olaya, en donde se le prestaron los primeros auxilios; a los dos días le “practicaron una cirugía reconstructiva con el fin de fijarle un tutor externo en el miembro inferior derecho, el cual le causó… rupturas de puntos y… secreciones fétidas”; desde el accidente, Sandra Victoria ha sido hospitalizada varias veces, le hicieron un “ desbridamiento” para controlarle la infección producida por el “tutor”; le han operado las heridas en fémur y pelvis y diagnosticado “ osteomielitis crónica en fémur derecho”, causada por una “bacteria

piógena”, todo por el accidente; no controlar esa infección con antibióticos, puede acarrear la amputación del miembro inferior; el referido traumatismo le impide dormir, comer bien, ansiedad, miedo y

2 Ver folio 258, cdno. 1. 3 Ver folios 61 y 257, ib.Sentencia en el proceso No. 110013103038201300021 01

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13 psicosis a moverse, por lo que recibe tratamiento psicológico y psiquiátrico. El Instituto de Medicina Legal le dio una incapacidad de 90 y 120 días, esta última “de manera definitiva con deformidad física que afecta el cuerpo”, “con perturbación funcional del miembro inferior derecho” y “perturbación funcional para locomoción”, todo de “forma permanente” (fl. 259). Desde el accidente los demandantes han “sufrido tristeza, angustia, desazón de padecer este drama”, “sin estar obligados a ello” “por la irresponsabilidad del conductor”, modificación de “su vida exterior” y “perjuicios materiales” (fl. 258), porque la progenitora ha tenido que enfrentar la convalecencia de su hija, con la supresión económica por no poder trabajar por causa de su padecimiento (fl. 261), aunado a la necesidad del tratamiento óseo y cirugía plástica que requiere para sanarse a plenitud (fl. 271). Añadieron que para la época del accidente, el señor Restrepo

Camacho tenía afiliado el mencionado automotor a Radio Taxi Aeropuerto S.A./Taxis Libres S.A.; rodante que también contaba con la póliza de seguros de daños corporales (SOAT) No. AT-1333-1759691-3 con Liberty Seguros S.A. 4 , por lo que junto con el conductor demandado (Barreto Gacharná), deben responder en forma solidaria.

3. Notificados del auto admisorio en forma personal, los demandados contestaron la demanda y excepcionaron, así: 3.1. Liberty Seguros S.A. (demandada principal, y también llamada en garantía por Jesús María Restrepo Camacho 5 y Fernando Barreto Gacharná -propietario y conductor del rodante involucrado,

respectivamente-) excepcionó: (i) frente a la demanda principal, “inexistencia de responsabilidad extracontractual de los demandados y culpa de las víctimas”, “falta de prueba de los daños reclamados”, “ausencia de responsabilidad extracontractual de la aseguradora demandada y falta de amparo bajo la póliza”, “límite asegurado” y la “genérica”.

4 Ver folio 259, cdno. 1. 5 Su excepción previa extintiva le fue resuelta de manera adversa en proveído de 19 de febrero de 2014; fl. 23 y ss., cdno. 3., con soporte en que los tres años previstos en el artículo 2358 del C.C., son para la acción indirecta, mas no la directa que acá se ejerció al amparo del artículo 2356, ídem, que

consagró 10 años desde la ocurrencia del hecho.Sentencia en el proceso No. 110013103038201300021 01

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14 Las reseñadas defensas fundamentadas, en lo medular, en que no se estructuró el nexo causal; no se acreditaron los indicios de responsabilidad penal o contravencional de los demandados; la hipótesis del accidente fue la 409: “cruzar sin tener el debido cuidado”; la víctima cruzó imprudentemente la vía, de noche y en estado de embriaguez, sin que el conductor del taxi pudiera hacer nada para evitarlo; no hay un fundamento serio para la liquidación de los reclamados perjuicios; la eventual responsabilidad de los demandados surge del accidente de tránsito, mientras que de la aseguradora del contrato de seguro, por lo que no puede ser declarado solidariamente responsable, sino hasta el monto del valor asegurado, esto es, hasta 600 smldv en tratándose de incapacidades permanentes, hasta 600 smldv por gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios y hasta 10 smldv por gastos de transporte (fls. 320-325, cdno. 1). (ii) Respecto del llamamiento en garantía, alegó “límite asegurado6 , con fundamento en que se encuentra vinculada a este proceso al ejercitar los demandantes la acción directa prevista en el artículo 1133 del C. de Co., pero su eventual responsabilidad surge de la expedición del contrato de seguro No. 1126 y hasta el límite del valor

asegurado, y no de la culpa aquiliana, amén de que por “ lesiones o muerte a una persona ” tiene un tope de $30’000.000,oo (fl. 62, cdno. 4). 3.2. Jesús María Restrepo Camacho 7 y Fernando Barreto Gacharná (propietario y conductor del rodante involucrado, respectivamente) contestaron la demanda y formularon las siguientes defensas: “ausencia de responsabilidad del conductor, debido a la culpa exclusiva de la víctima”; “falta al deber de garante de las acciones de los menores de edad por parte de los padres de la víctima”; “compensación o concurrencia de culpas”; “cobro de lo no debido e inexistencia total de las obligaciones pretendidas” y la “genérica”. El primero adicionó la defensa de “prescripción de la acción [art. 2358, C.C.] a favor del tercero civilmente responsable, Restrepo Camacho”. 3.3. Radio Taxi Aeropuerto S.A. 8 formuló las excepciones que denominó: “falta de sustento normativo”, “omisión en el deber objetivo de cuidado de los padres de la víctima”; “culpa exclusiva de la víctima”,

6 Ver folios 62, cuaderno llamamiento en garantía No. 4. 7 Su excepción previa extintiva le fue resuelta de manera adversa en proveído de 19 de febrero de 2014; fl. 23 y ss., cdno. 3., con soporte en que los tres años previstos en el artículo 2358 del C.C., son para la acción indirecta, mas no la directa que acá se ejerció al amparo del artículo 2356, ídem, que consagró 10 años desde la ocurrencia del hecho. 8 Su excepción previa, igualmente extintiva, le fue resuelta de manera adversa en proveído de 19 de

consagró 10 años desde la ocurrencia del hecho. 8 Su excepción previa, igualmente extintiva, le fue resuelta de manera adversa en proveído de 19 de febrero de 2014; fl. 23 y ss., cdno. 3., con soporte en los mismos argumentos.Sentencia en el proceso No. 110013103038201300021 01

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15 “prescripción especial de la acción prevista en el artículo 2358 del C.C.”; “cobro de lo no debido” y la “genérica”9 . En esencia, porque: a) los padres de la menor lesionada permitieron que saliera del lugar de la reunión social, sin el acompañamiento y cuidado obligatorio, máxime por la hora de los hechos; Sandra Victoria cruzó la vía en forma díscola, sin precaución y sin observar las normas que le eran exigibles, pues fue codificada por el policial con la infracción de no mirar a lado y lado de la vía para atravesarla; pasaron más de los 5 años que regula el artículo 2358 del C.C., por lo que operó el fenómeno extintivo.

4. La sentencia de primera instancia.

Luego de examinar los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual y de resaltar que los demandantes no tenían necesidad de demostrar la culpa, por cuanto ella se presume en el ejercicio de actividades peligrosas como la conducción de automotores y de señalar que “en los hechos de la demanda no se adjudicó ninguna conducta digna de reproche al conductor del vehículo con el que se causaron las lesiones” (min. 1:03:42, CD, aud. 24/04/2019), el juzgador de primer

grado declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y denegó las súplicas de la demanda, porque las pruebas recaudadas apuntaron a la imprevisión de Sandra Victoria Conde Alarcón, por lo siguiente: a) “existe contradicción en los interrogatorios de los demandantes y la lesionada, pues ésta manifestó que observó el automotor como a dos o tres cuadras”, lo que reñía con la “afirmación que hizo ante la Fiscalía al aducir que lo vio a menos de una cuadra de donde ella pasaba”; pesa en su contra la declaración que la misma lesionada hizo ante la fiscalía cuando dijo que el automotor lo había observado a menos de una cuadra”, de suerte que “no midió el riesgo que corría lanzarse a la vía por un sitio no permitido, ocasionando las gravosas consecuencias que se le infligieron por el accidente”; b) la tía de la lesionada, Victoria Lozano Barrero, y el testigo presencial, Iván Hernando Pinzón Mosquera, dieron cuenta que los hechos “ocurrieron cuando la víctima se desplazaba en compañía de un grupo entre 8 y 20 personas a las 3 de la mañana, en su mayoría menores de edad”, salían de una fiesta y estaban “en la recocha”; c) “según el dictamen pericial rendido” ante la autoridad penal, “el automotor no se desplazaba a una velocidad superior a los 25 km/h” es decir, inferior “a la permitida en la

9 Ver folios 214 – 226 ib;Sentencia en el proceso No. 110013103038201300021 01

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16 vía de gran flujo vehicular, y de por sí no fue objeto de infracción de

9 Ver folios 214 – 226 ib;Sentencia en el proceso No. 110013103038201300021 01

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16 vía de gran flujo vehicular, y de por sí no fue objeto de infracción de tránsito”, y d) las pruebas apuntan a su imprevisión y que consecuencialmente con su conducta se ratifica el informe de tránsito cuando en el mismo se consignó que la causa del accidente no tuvo connotación diferente a “cruzar sin tener el debido cuidado”. En cuanto a la defensa de la prescripción formulada por el propietario del rodante y la empresa afiliadora, sostuvo que se estaba a lo resuelto por la juzgadora anterior en el proveído de 19 de febrero de 2014 al declarar no probada esa excepción previa (min. 1:04:57, CD, aud. 24/04/2019).

5. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión, en audiencia, la parte actora la impugnó, cuyos argumentos se concretan en lo siguiente: a) Existe una probabilidad de haberse aplicado la “ culpa compartida”, pero fue desconocida por el a quo ; que si bien “pudo existir una actuación imprudente” de la víctima al someterse a un “riesgo previsible”, no podía obviarse que la conducción era una actividad peligrosa que implicaba para el conductor tener mayor cuidado; b) “no se valoraron las pruebas”, pues Sandra Victoria pudo haber observado el vehículo a una o a tres cuadras por ser de

madrugada (3:45 a.m.); c) se acogió la decisión penal “en la que no hubo qué hacer” de su parte frente a la conclusión en el sentido de que “no existió responsabilidad del conductor”; d) no es cierto que en los hechos de la demanda no hubiere endilgado responsabilidad al conductor, pues allí señaló que aquél debió prever “un acontecimiento previsible”; e) hubo pruebas valoradas y otras dejaron de tenerse en cuenta; f) no debió condenársele en costas, dado que invocó unos derechos sin haber actuado de mala fe. En oportunidad, por escrito, insistió en los reparos concretos atinentes lo siguiente: a) la inaplicación de la figura de la “concurrencia de culpas” prevista por la jurisprudencia, máxime cuando el croquis dio cuenta que la víctima había alcanzado a pasar la vía en un 95%, es decir, solo le faltaban 50 cms. para subir al andén; en el proceso penal las pruebas “no se constituyen en plena prueba” porque “no fueron objeto del derecho de defensa y contradicción”, máxime cuando solo son pruebas “en la etapa de juicio, antes no”, de suerte que no debían ser acáSentencia en el proceso No. 110013103038201300021 01

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17 valoradas y, en su lugar, aplicar la “culpa compartida” que, entre otras, desarrolló la CSJ, Cas. Civ. en la sentencia SC2107-2018, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona; b) “no se valoró integralmente las pruebas allegadas al proceso”, por ejemplo, el croquis que dio cuenta de la cercanía de la víctima con el andén; los daños físicos y psicológicos producidos por el accidente o la

Armando Tolosa Villabona; b) “no se valoró integralmente las pruebas allegadas al proceso”, por ejemplo, el croquis que dio cuenta de la cercanía de la víctima con el andén; los daños físicos y psicológicos producidos por el accidente o la ausencia del médico a corroborar la ingesta de alcohol consignada en la historia clínica; c) se condenó en costas cuando no hubo temeridad de su parte.

CONSIDERACIONES

1. La Sala encuentra que la actuación se ha desarrollado normalmente, no hay causal de nulidad que se tenga que declarar, se cumple con los presupuestos procesales y el Tribunal es competente para decidir el recurso de apelación en los términos y con las limitaciones que establece el artículo 328 del C.G.P y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia10.

2. El Tribunal es del criterio que la sentencia apelada debe revocarse para acoger, con alcance parcial, las pretensiones de la parte demandante, por encontrar reunidos los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, por lo que se condenará al extremo pasivo al pago de perjuicios, pero reducidos por la concurrencia de culpas que se verificó en el presente asunto.

3. No se discute que la litis se contrae a los elementos de la acción ordinaria de “responsabilidad civil” y que el hecho generador del daño deprecado por la parte demandante consistió en que Sandra Victoria Conde Alarcón, a sus 15 años de edad, a las 3:45 a.m. del 16 de

diciembre de 2007, a la altura de la Avenida Caracas con Calle 31 sur, barrio Quiroga de esta ciudad, fue atropellada –como peatón– por el taxi de placas VEI 759, causándole lesiones físicas que acortaron su pierna derecha en 4.61 centímetros (disimetría11).

10 “el apelante debe formular los cargos concretos, y cuestionar las razones de la decisión o de los segmentos específicos que deben enmendarse, porque aquello que no sea objeto del recurso, no puede ser materia de decisión, salvo las autorizaciones legales necesarias y forzosas (art. 357 del C. de P . C., y 328 del C. G. del P .).” (CSJ, sentencia del 1° de agosto de 2014, expediente SC10223-2014, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona). 11 Según lo consignó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en su dictamen de 18 de noviembre de 2014; fls. 224 y 226, cdno. 2.Sentencia en el proceso No. 110013103038201300021 01

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18 Menos se controvierte que el rodante era conducido por Fernando Barreto Gacharná, cuya propiedad está en cabeza de Jesús María Restrepo Camacho y se encuentra afiliado a Radio Taxi Aeropuerto S.A., a más que el penúltimo, a su vez, tiene dos seguros: uno obligatorio por ministerio de la ley (SOAT), y el otro, que cubre su

“responsabilidad civil extracontractual”, ambos por parte de Liberty Seguros S.A., llamada en garantía por el referido propietario por virtud de la póliza 710, certificado 113612.

4. Tampoco el propietario del rodante y empresa afiliadora demandados, desconocieron haberse lucrado del ejercicio de la actividad peligrosa13.

5. La jurisprudencia ha precisado, en reiteradas ocasiones, que cuando se trate de un accidente de tránsito ocurrido con ocasión de una actividad peligrosa (como sin duda lo es la conducción de un taxi), el factor de imputación requerido para el éxito de la demanda (culpa en este caso), se presume “ iure et de iure ”14 en contra de quien la ejercita, vale decir, que se “afecta no solo a quien la ejecuta, sino también al empleador, al dueño de la cosa causante del daño y a la entidad vinculante”, quienes “para liberarse de aquella tienen la carga de acreditar una causa extraña eximente, esto es, que el accidente ocurrió por fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de un tercero o de la víctima” (CSJ., Cas. Civ. Sentencia de 6 de mayo de 2016, SC5885-2016,

rad. 004-2004-00032-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona).

6. Se discute aquí si hubo culpa exclusiva de la víctima, para lo cual el apoderado de los demandados Jesús María Restrepo Camacho y Fernando Barreto Gacharná pidió tener como prueba sobreviniente el

proceso penal en el que el 15 de mayo de 2013 el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, decretó la preclusión de la investigación en favor de Fernando Barreto Gacharná, que se adelantaba por el delito de lesiones personales culposas que en principio se le había imputado.

12 Obrante a folio 16, cdno. 4. 13 “esa presunción (la de culpa) necesariamente se extiende a todos aquellos a quienes pueda tenérseles como responsables de la actividad en cuyo desarrollo se produjo el evento causante del daño, ella es predicable, por lo mismo, del guardián de la actividad , es decir, de quien en ese ámbito tenga o ejerza “la dirección, control y manejo, como cuando a cualquier título se detenta u obtiene provecho de todo o parte del bien mediante el cual se realizan actividades caracterizadas por su peligrosidad”(G. J., t. CXCVI, pag.153)” CSJ, Casación Civil, sent. del 20 de junio de 2005, exp. 7627. M. P. César Julio Valencia Copete. 14 Es decir, de pleno derecho.Sentencia en el proceso No. 110013103038201300021 01

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19 Y aunque la primera instancia, por auto de 13 de enero de 2015, se abstuvo de acoger ese pedimento “toda vez que tal prueba fue negada en el momento correspondiente y la presentación de la misma en este estado del proceso resulta extemporánea” (fl. 51, cdno. 2), determinación que mantuvo igualmente el a quo en proveído de 9 de junio de 2016 (fl. 255), lo cierto es que en proveído de 20 de octubre de 2016, permitió que esa documental se incorporara al expediente al

determinación que mantuvo igualmente el a quo en proveído de 9 de junio de 2016 (fl. 255), lo cierto es que en proveído de 20 de octubre de 2016, permitió que esa documental se incorporara al expediente al punto que la puso en conocimiento de las partes, quienes, por haber ejercido su derecho de contradicción, hace que se torne en una prueba “ilícita” sí, mas no ilegal, en los términos de la sentencia de casación civil SC211-2017 de la Corte Suprema de Justicia 15, lo que permite su valoración. Precisado lo anterior, ha de decirse que de acuerdo con la teoría relativista sobre los efectos de la cosa juzgada de la decisión penal en el juicio de la responsabilidad civil, ya la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que los jueces civiles no pueden limitarse a traspolar aquélla determinación, sino que debe examinar si se trata de una providencia definitiva. Sobre el particular puntualizó la Corte, en fallo de 12 de agosto de 2003, que: “(...) Mientras que la sentencia condenatoria penal comporta un valor absoluto de cosa juzgada, la absolutoria o liberatoria de la responsabilidad penal del procesado, en cuanto a sus efectos en el campo civil, estaba sujeta a la reglamentación establecida por el art. 57 del C. de P. Penal, (hoy ídem artículo de la ley 599 de 2000), el cual consagraba que la acción civil no puede iniciarse ni proseguirse, cuando en providencia que haya adquirido firmeza, el reo ha sido eximido de

responsabilidad penal, bien porque el hecho investigado no existió, ora porque el sindicado no lo cometió, u obró en legítima defensa o en estricto cumplimiento de un deber. De manera que al momento de decidir, dado el valor relativo que a la sentencia absolutoria le atribuye la ley, el juez civil debe verificar si el pronunciamiento del juez penal

15 Según la cual “la prueba legal es el medio de convicción que se ajusta a los parámetros legales. La prueba ilegal o irregular corresponde al medio que no se ciñe a la Ley que la disciplina, afectando los requisitos de petición, postulación o incorporación, decreto, práctica o valoración, revistiendo el carácter de prohibida o ineficaz , cuyas consecuencia se hallan en las mismas disposiciones que la regulan; por tanto, es desde esta tipología como debe ejercerse el control constitucional o legal La prueba ilícita, es la inconstitucional (Corte Constitucional, sentencia SU-15902), por afrentar la preceptiva superior, erosionar, pretermitir y conculcar los derechos fundamentales, los principios y valores previstos en la Carta generando nulidad constitucional, en virtud del artículo 29 de la Constitución, según el cual será nula la prueba obtenida con violación del debido proceso. La prueba ‘ilícita’ difiere de la ‘ilegal’ o ‘irregular’, que ‘no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio , de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase

de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales”. (Se resalta).Sentencia en el proceso No. 110013103038201300021 01

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20 encaja en alguna de las hipótesis que taxativamente se consagran en dicho precepto, pues sólo en tales supuestos puede argüir su influjo sobre la acción civil”16. (Se subraya) Desde esa perspectiva, la Sala considera que la decisión adoptada por el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá el 15 de mayo de 2013 (fls. 318-322, cdno.2), no impide afirmar la responsabilidad civil de los demandados, ni es prueba de que las lesiones de Sandra Victoria Conde Alarcón obedecieron a una culpa exclusiva de ella misma, por las siguientes razones: La primera, porque esa decisión penal no es definitiva, al punto que se adoptó a partir de elementos materiales probatorios que no fueron sometidos a debate en el juicio oral, como que el juzgador lo que hizo fue atender del fiscal su solicitud de preclusión ante la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal en los términos del numeral 1° del artículo 332 del CGP, por lo que, en estrictez, no pueden ser consideradas como pruebas propiamente dichas dentro del nuevo sistema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004. La segunda, porque la autoridad penal precluyó la investigación por cuanto de acuerdo con el dictamen de Medicina Legal, el señor

Barreto Gacharná se desplazaba a menos de 25 km/h, al punto que el capó no fue impactado por la lesionada, pese a que el álbum fotográfico da cuenta de lo contrario al señalar: “parte frontal del vehículo en mención, observándose el capó tercio derecho abollado” (fl. 292). Con todo, lo que concluyó la autoridad penal fue que Sandra Victoria asumió un riesgo, sin concluir en la “culpa exclusiva de la víctima”, capaz de enervar el nexo causal. Simplemente consideró el Juez Penal, en su leal saber y entender, que la víctima había violado las normas inherentes a su autoprotección, sin “posee[r] los elementos suasorios suficientes para demostrar en juicio la responsabilidad del procesado” (fl. 320). Por eso, entonces, esa decisión penal, que no es definitiva y que es la única prueba que se ha traído al proceso civil para respaldar las excepciones que las demandadas denominaron “inexistencia de responsabilidad extracontractual”, “culpa exclusiva de la víctima” y “ausencia de responsabilidad”, es insuficiente para derruir, por completo, la señalada presunción, establecida en el artículo 2356 del Código Civil.

16 Exp. 7346.Sentencia en el proceso No. 110013103038201300021 01

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21 Sobre este punto, el policía Helver Galvis Carvajal, quien elaboró el informe de accidentes, no concurrió (fl. 51, cdno. 2) para desvirtuar la

reseñada presunción, persona que, en todo caso, ni siquiera percibió, en forma directa, la ocurrencia del accidente. Por eso el Tribunal no comparte el razonamiento que hizo el a quo en cuanto consideró por entero la imprevisión de Sandra Victoria Conde Alarcón, si se tiene en cuenta que partió de la existencia de una culpa exclusiva de la víctima que jamás concluyó la autoridad penal. Y es que contradicción en los relatos tampoco hubo, como lo sostuvo el a quo, porque lo que allá declaró la lesionada acompasa con lo que acá rindió la testigo presencial Norida Yaneth Hernández Rodríguez, al señalar que vieron el taxi a menos de una cuadra, de suerte que el señor Barreto Gacharná bien pudo advertir la presencia de los 20 peatones a que hizo mención aquella testigo y, en consecuencia, desacelerar y frenar (derrape que echó de menos el perito Pedro Javier Lizarazo Ávila en las conclusiones de la reconstrucción analítica del accidente ante la autoridad penal –fl. 313, cdno. 2-, como muestra de su impericia e incapacidad de reacción), o por lo menos haber acreditado una maniobra hacia la izquierda tendiente a esquivar a la transeúnte, lo que riñe con el dibujo que plasmó el policial en su informe de accidentes, que dio cuenta del giro que a su derecha hizo el conductor, esto es, hacia la misma dirección en la que se desplazaba Sandra Victoria, lo que lleva a tener en el citado un actuar desprovisto de

prudencia al conducir. Ahora, como bien lo adujo el apoderado de la aseguradora demandada y llamada en garantía, el libelo no se fundó en el exceso de velocidad, sino en el actuar imprudente y violento del conductor del rodante, al quedar por sentado que en efecto el señor Barreto Gacharná se desplazaba a menos de 25 km/h, para la Sala es claro que por la distancia a la que se iba la víctima (costado derecho del taxi), según se infiere del croquis que recogió el informe de accidentes de tránsito A00285903 (fl. 32, cdno . 1), ello le permitía al mencionado verla transitar delante suyo, por lo que sin lugar a dudas debió ser más precavido. No en vano la fiscal, al solicitar la preclusión, trajo a cuento el relato del conductor al señalar que aquél percibió que la lesionada “ que venía corriendo con un grupo de muchachos ” (fl. 268, cdno. 2), lo que robustece el criterio de la Sala en el sentido de que sí tuvo oportunidad de divisarla, junto con otras personas, y pese a ello se abstuvo de desacelerar y frenar o maniobrar hacia su izquierda.Sentencia en el proceso No. 110013103038201300021 01

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22 Y si a lo anterior se suma la inasistencia del mencionado Barreto a la diligencia en la que se evacuaría su interrogatorio, no puede menos que deducirse en su contra el indicio que regula el artículo 249 del CPC,

entonces vigente, hoy 241 del CGP, por esa conducta procesal. Es igualmente incomprensible que el referido conductor, a sabiendas de que el piso estaba húmedo y transitaba de noche (3:45 a.m.) -lo que por obvias razones reduce la visibilidad-, no haya adoptado las previsiones necesarias para conjurar esos riesgos que esa vía en esas condiciones generaba. Desde esta perspectiva, la exoneración completa de los demandados estaba sujeta a que hubieran probado, y no lo hicieron, las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar por cuyo vigor sería ineludible concluir que fue apenas pasiva la figuración de la conducción del taxi en la ocurrencia del hecho lesivo. De lo contrario, y como aqu