TSDJ BOG SC - 110013103039201700486 01-(24-11-2021)

M.A.G.O. Exp. 110013103039201700486 01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C.

Sala Civil

Magistrado Ponente:

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Ref: Proceso verbal No. 110013103039201700486 01

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado 39 Civil del Circuito de la ciudad en el proceso que le promovieron Leonardo Tobón González y Olga Rocío Daza Espinosa.

RESEÑA DEL LITIGIO Y DEL PROCESO

1. Los señores Leonardo Tobón González y Olga Rocío Daza Espinosa demandaron a María del Carmen Torres de Gamba ; Miriam del Carmen, Gladys Lucía, Claudia Beatriz, Luis Andrés, Doris Nelcy y Betty Elizabeth Gamba Torres; a los herederos indeterminados de Luis Antonio Gamba Gómez y demás personas indeterminadas para que se declare que adquirieron, por prescripción extraordinaria, el dominio de los inm uebles

ubicados en la Carrera 19C No. 54-74/58 Sur de la ciudad, identificados con las matrículas Nos. 50S-551197 y 50S-287898.

2. Para sustentar sus pretensiones, manifestaron que poseen quieta , continua y pacíficamente los inmuebles aludidos desde el 22 de mayo de 2007, día en el que suscribieron, en calidad de promitentes compradores, una

2. Para sustentar sus pretensiones, manifestaron que poseen quieta , continua y pacíficamente los inmuebles aludidos desde el 22 de mayo de 2007, día en el que suscribieron, en calidad de promitentes compradores, una promesa de compraventa sobre los bienes con los demandados, quienes fungieron como promitentes vendedores.M.A.G.O. Exp. 110013103039201700486 01 2

Agregaron que, desde esa fecha, han ejercido actos de señorío sin reconocer dominio ajeno, a través de la realización de construcciones y adecuaciones, el pago de impuestos y servicios públicos, así como la defensa por perturbaciones de terceros . Además, en los inmuebles funciona un establecimiento de comercio de su propiedad.

3. María del Carmen Torres de Gamba, Gloria Martha, Doris Nelsy y Luis Andrés Gamba Torres se opusieron a las pretensiones y formularon, a manera de defensa, las excepciones que denominaron (i) “falta del término legalmente exigido po r la ley para esta clase de proceso”; (ii) “actos posesorios ejercidos por los demandados Gamba – Torres”; y (iii) “carencia de los actos posesorios” (pp. 300 a 309, cdno único).

Claudia Beatriz, Miriam del Carmen, Gladys Lucía y Betty Elizabeth Gamba Torres guardaron silencio.

La curadora ad litem se atuvo a lo que fuera probado.

Las entidades públicas a las que se refiere el inciso 2º del numeral 6º del artículo 375 del CGP fueron citadas y respondieron sin oposición.

4. Como en el curso del proc eso falleció la señora María del Carmen

Las entidades públicas a las que se refiere el inciso 2º del numeral 6º del artículo 375 del CGP fueron citadas y respondieron sin oposición.

4. Como en el curso del proc eso falleció la señora María del Carmen Torres de Gamba, en audiencia 19 de junio de 2019 se reconoció a sus herederos como sucesores procesales.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El juez declaró infundadas las excepciones y declaró la pertenencia solicitada sobre los dos predios.

Para arribar a esa conclusión, consideró que de las declaraciones de Nelson Enrique Loaiza Rodríguez , Rodolfo Chaparro Zamora y Humber Hernando Cañón Peña “se desprende sin dificultad que Leonardo Tobón González y Olga Rocío Daza Espinoza han ostentado la calidad de poseedores de losM.A.G.O. Exp. 110013103039201700486 01 3

dos predios materia de usucapión (…) desde el mes de mayo de 2007 , cuando ingresaron al mismo como producto de la promesa de co mpraventa que suscribieron con los demandados (…) y cuya celebración fue reconocida por las partes” (audiencia, min. 44:15), pues todos reconocieron como dueño a Leonardo Tobón y ninguno manifestó haber visto que los demandados ejercieran dominio sobre ellos. A esas pruebas se agregaba el pago de impuestos por los años 2009 a 2017, así como la inspección judicial en la que constató, por quienes habitan los inmuebles , el reconocimiento de los demandantes como propietarios.

Añadió que la suscripción de la escritura pública a la que se refiere la promesa

constató, por quienes habitan los inmuebles , el reconocimiento de los demandantes como propietarios.

Añadió que la suscripción de la escritura pública a la que se refiere la promesa y la falta de pago del impuesto predial por el año 2007 no desvirtuaban el inicio de la posesión de los demandantes desde mayo de ese año, época en la que, en todo caso, se entregaron los inmuebles.

Finalmente, en relación con el contrato de arrendamiento ajustado con Nelson Loaiza, señaló que los demandados lo cedieron verbalmente a los demandantes el día en que firmaron la promesa, informándole al arrendatario que debía entenderse con el señor Tobón, amén de que los pagos que aquel le hizo a María del Carmen Torres fue por rentas anteriores a esa fecha.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Los señores Luis Andrés, Gloria Martha y Doris Nelsy Gamba Torres pidieron revocar la sentencia porque los testimonios de los señores Loaiza y Chaparro no permitían afirmar la posesión material de los demandantes por el término legal.

Adujeron que también se desconoció que la señora Olga Daza informó que , junto con el señor Tobón , insistieron “los tres primeros años” después de suscrita la promesa de compraventa para que se firmara la escritura de transferencia de los predios , demostrando que “para los años 2008, 2009, 2010 aún los demandantes reconocían a los aquí demandados con mejor derecho a los por ellos ostentado” (p. 397, cdno. único) , por lo cual no fue acreditado su animus y se trata de meros tenedores.M.A.G.O. Exp. 110013103039201700486 01 4

derecho a los por ellos ostentado” (p. 397, cdno. único) , por lo cual no fue acreditado su animus y se trata de meros tenedores.M.A.G.O. Exp. 110013103039201700486 01 4

Insistieron en que si bien es cierto que la promesa de contrato se firmó el 22 de mayo de 2007, también lo e ra que el 29 de diciembr e siguiente los demandados cancelaron el impuesto predial del año 2007 para poder firmar la escritura pública No. 3826, otorgada en la Notaría 59 de Bogotá, ejerciendo así actos de señorío.

Finalmente, señalaron que el juez omitió pronunciarse sobre la tacha de sospecha del testigo Cañón Peña, quien evidenció parcialidad.

CONSIDERACIONES

1. Son dos los requisitos que debe acreditar la persona que pretenda obtener la declaración de pertenencia de un bien por presc ripción extraordinaria: posesión material y ejercicio público e ininterrumpido de la misma por el tiempo establecido en la ley (C.C., arts. 2512, 2518, 2522, 2527 y 2531).

La primera, a voces del artículo 762 del Código Civil, es la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño, por lo que resulta claro que para poseer no es suficiente detentar, en la medida en que se hace necesario, además, se requiere ejercer actos públicos de verdadero señorío, a partir de los cuales es posible afirmar que la persona que los ejecuta es la dueña. De allí la presunción de dominio contenida en el inciso 2º de la referida disposición. Por

se requiere ejercer actos públicos de verdadero señorío, a partir de los cuales es posible afirmar que la persona que los ejecuta es la dueña. De allí la presunción de dominio contenida en el inciso 2º de la referida disposición. Por eso la Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, ha señalado que “la posesión no se configura jurídicamente con los simples actos mat eriales o mera tenencia que percibieron los declarantes como hecho externo o corpus aprehensible por los sentidos, sino que requiere esencialmente la intención de ser dueño, animus domini –o de hacerse dueño, animus res sibi habendi– , elemento intrínseco que escapa a la percepción de los sentidos. Claro esta que ese elemento interno o volitivo, intencional, se puede presumir ante laM.A.G.O. Exp. 110013103039201700486 01 5

existencia de los hechos externos que sin su indicio, mientras no aparezcan otros que demuestren lo contrario”1.

La segunda exigencia, esto es, el tiempo, se erige en un factor que consolida la condición de poseedor material en el prescribiente, puesto que descarta toda hipótesis de transitoriedad en el ejercicio de la posesión y, al propio tiempo, devela la inactividad por parte del titular del derecho real ; al fin y al cabo, en la prescripción "hay un fondo de justicia en reconocer derecho, por el transcurso del tiempo, a quien ha explotado el bien para utilidad común, y en desconocer toda pretensión al propietario que no cumplió la obligación de ejercer su derecho para servir a la sociedad"2.

2. En el caso que ocupa la atención de la Sala no se configuraron esos

en desconocer toda pretensión al propietario que no cumplió la obligación de ejercer su derecho para servir a la sociedad"2.

2. En el caso que ocupa la atención de la Sala no se configuraron esos presupuestos, dado que las partes suscribieron el 22 de mayo de 2007 un contrato de promesa de compraventa sobre los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias Nos. 50S -0287898 y 50S-0551197, ubicados en

la Carrera 19C No. “54 -58 y 54 -62 sur” y “54 -74 sur” (p. 116, cdno. único) , que desvirtúa la posesión alegada por los demandantes.

En efecto, es asunto averiguado que – por regla - la entrega anticipada del bien al promitente comprador, en virtud de un contrato de promesa, solamente lo hace tenedor puesto que el vínculo obligacional que lo une con el promitente vendedor, relativo a la posterior celebración de un negocio jurídico de transferencia de la propiedad del que surja, a su vez, la obligación de hacerle tradición, implica, de suyo, reconocimiento de dominio ajeno. Al fin y al cabo, si el promitente comprador sabe que otro es el dueño y lo acepta como tal al punto de ajustar con él un contrato preparatorio para luego hacerse al dominio ; si de la promesa, en principio, sólo despunta una obligación de hacer, y si es por cuenta de ella que espera que él dueño, tras la venta, le transfiera la propiedad, deviene incontestable que su tenencia no excluye el dominio del promitente vendedor, lo que descarta el ánimo de señorío que es inherente a la posesión material.

la venta, le transfiera la propiedad, deviene incontestable que su tenencia no excluye el dominio del promitente vendedor, lo que descarta el ánimo de señorío que es inherente a la posesión material.

1 G.J. LXXXIII, p. 770. Sentencia de 9 de noviembre de 1956 2 Cas Civ. Sentencia de constitucionalidad de 4 de mayo de 1989. Exp. 1880M.A.G.O. Exp. 110013103039201700486 01 6

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que,

[L]a promesa de compraventa, per se , envuelve reconocer dominio ajeno, pues en su virtud, las partes contraen recíprocamente la prestación calificada de hacer consistente en la celebración del posterior contrato definitivo de compraventa, por cuya inteligencia se obligan a transferir y adquirir la propiedad del dueño (titulus), lo que se produce con la tradición (modus), resultando elemental por ineludibles principios lógicos, el reconocimiento de esa calidad, que por su naturaleza y concepto legal, es incompatible con la posesión.

El contrato preparatorio, preliminar, promesa de contrato, precontrato (pactum de contrahendo o pactum de ineiundo contratu), en efecto, genera esencialmente (esentialia negotia), una prestación de hacer, su función es preparatoria e instrumental, proyecta y entraña la obligación de estipular en un futuro determinado otro contrato diferente en sus elementos, naturaleza, función y efectos.3 (se resalta)

Más aún, que los demandantes reconocían a sus hoy demanda dos como propietarios también se desprende de sus declaraciones de parte, en las que

elementos, naturaleza, función y efectos.3 (se resalta)

Más aún, que los demandantes reconocían a sus hoy demanda dos como propietarios también se desprende de sus declaraciones de parte, en las que confesaron haber los requerido para que cumpliera n la promesa de compraventa. Así, cuando a l señor Leonardo Tobón se le preguntó hasta cuándo reclamó el cumplimiento de la promesa, contestó que “eso era continuo”, “eso fue todo el tiempo”, y precisó : “durante 7 años, 8 años, era a toda hora a pedirle exactamente ‘mis papeles, mis papeles’ (…) yo calculo que la última vez que hablamos yo creo que con Andrés no puede ser superior a –voy a exagerar de pronto – tres años, algo así” (audiencia, min. 52:33 y 54:01). Lo mismo manifestó la señora Olga Daza, quien respondió ese interrogante señalando que acompañó varias veces a su compañero a pedir el cumplimiento de la promesa “unos dos años, tres años después” a la firma del contrato (audiencia, min. 1:12:55).

Si bien es cierto que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que las partes pueden acordar “en forma clara, expresa e inequívoca, por pacto agregado a propósito (…) la entrega de la (…) posesión del bien ”4 (se resalta), no lo es menos que , en este caso, la estipulación contenida en la promesa de compraventa de 22 de mayo de 2007

3 Cas. Civ. Sentencia de 30 de julio de 2010. Exp. 11001-3103-014-2005-00154-01

estipulación contenida en la promesa de compraventa de 22 de mayo de 2007

3 Cas. Civ. Sentencia de 30 de julio de 2010. Exp. 11001-3103-014-2005-00154-01 4 Cas. Civ. Sentencia de 7 de febrero de 2008. Exp. 2001-06915-01M.A.G.O. Exp. 110013103039201700486 01 7

no cumple dicha exigencia pues se limitó a acordar, frente a quienes ya tenían la tenencia por ser arrendatarios, la “entrega de los inmuebles a los promitentes vendedores a la fecha y firma del presente contrato” (cdno. único; p. 117, ib.). Por eso en una de sus cláusulas se previó que, en relación con el otro arrendatario que ocupaba uno de los predios (el señor Loaiza ), la cesión se haría “a la fecha de la firma de la escritura pública que perfeccione este contrato ( (p. 117, ib.), lo que es indicativo de una posesión contractual, pese a que algunos decla rantes manifestaron que los promitentes vendedores aceptaron verbalmente que dicho arrendatario le pagara las rentas posteriores a los promitentes compradores (no se olvide que la falta de un principio de prueba por escrito, es indicio grave de inexistenci a del respectivo acto, según el inciso 2º del artículo 225 del CGP).

Incluso, si pagar impuestos prediales es un hecho indicativo de dominio, puesto que – por regla – los satisface el dueño del respectivo fundo, llama la atención que los demandantes sólo hubieren pagado los correspondientes a los años gravables 2009, 2011, 2012, 2014, 2015, 2016 y 2017 (cdno. único;

atención que los demandantes sólo hubieren pagado los correspondientes a los años gravables 2009, 2011, 2012, 2014, 2015, 2016 y 2017 (cdno. único; pp. 15 a 24), y que fueron los demandados quienes solventaron el causado por el año 2007, precisamente para adelantar en la notaría 59 de la ciudad el trámite de sucesión del señor Luis Antonio Gamba (p. 152 y ss., ib..; actuación de la que se dejó constancia en el parágrafo de la cláusula 2da. de la promesa), lo que e ra necesario para poder cumplir con la promesa de compraventa. Esto último fue aceptado al descorrer el traslado de las excepciones (p. 340, ib.)

En general, aunque al expediente se allegaron testimonios y documentos que de una u otra forma dan cuenta del elemento externo de la posesión (los referidos impuestos prediales y fact uras de servicios públicos; cdno. único, pp. 31 a 114) , es decir, del corpus, no se puede decir lo mismo del ánimus, porque al haber suscrito una promesa de compraventa cuyo cumplimiento exigieron en forma reiterada, no es posible afirmar que los demandantes se consideraban señores y dueños, repulsando a sus hoy demandados. No se olvide que “la posesión no se configura jurídicamente con los simples actos materiales o mera tenencia que percibieron los declarantes como hecho externo o corpus aprehensible por los sentidos , sino que requiereM.A.G.O. Exp. 110013103039201700486 01 8

esencialmente la intención de ser dueño, animus domini –o de hacerse dueño, animus rem sibi habendi –, elemento intrínseco que escapa a la

esencialmente la intención de ser dueño, animus domini –o de hacerse dueño, animus rem sibi habendi –, elemento intrínseco que escapa a la percepción de los sentidos5.

Pero sea lo que fuere, si en gracia de discusió n s e admitiera que los demandantes mudaron su genética calidad de tenedores por la de poseedores materiales, tendría que aceptarse, en todo caso, que la habrían asumido desde el año 2008 o 2009, razón por la cual no tenían, al tiempo de la demanda (27 de julio de 2017), los años suficientes para adquirir el dominio por prescripción , si se considera que el artículo 2532 del Código Civil, modificado por el 6º de la ley 791 de 2002, exige 10 años para la extraordinaria.

Por eso, entonces, las declaraciones de N elson Enrique Loaiza, Rodolfo Chaparro Zamora y Humber Hernando Cañón no quitan ni ponen ley, puesto que, se insiste, los señores Leonardo Tobón y Olga Daza no son poseedores materiales de los inmuebles desde mayo de 2007. Más aún, ninguno de ellos refirió actos posesorios de la señora Olga Daza , puesto que sólo hicieron mención a Leonardo Tobón.

3. Puestas de este modo las cosas, se impone revocar la sentencia para negar las pretensiones . Se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante.

DECISIÓN

Por el mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala Primera Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, revoca la sentencia de 15 de

DECISIÓN

Por el mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala Primera Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, revoca la sentencia de 15 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado 39 Civil del Circuito dentro de este proceso y, en su lugar, niega las pretensiones de la demanda.

5 G. J., t. LXXXIII, p. 775 y 776. Cfme. sentencia de 20 de marzo de 2013. Exp.47001-3103005-1995-00037-01M.A.G.O. Exp. 110013103039201700486 01 9

Condenase en costas de ambas instancias a la parte demandante. Liquídense.

NOTIFIQUESE

Firmado Por:

Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

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