TSDJ BOG SC - 110013103040200300186 01-(10-08-2005)

rTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente:

DORA CONSUELO BENÍTEZ TOBÓN

Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil cinco (2005).

Ref: 110013103040200300186 01

(Discutido y aprobado en sesión de 26 de julio de 2005). Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1º de abril de 2005, proferida por el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso promovido por Norma Constanza Rengifo Álvarez contra Yesid Rengifo Espinosa y Yesid Segundo Rengifo Álvarez.

I. EL PETITUM

1. Se pide que se declare que los demandados habitan el apartamento 301, interior tres (3), de la agrupación de vivienda

Metrópolis Unidad Dos, ubicado en la carrera 54 A No. 80-30 de esta ciudad, “a título de comodato precario que les otorgó indirectamente a los demandados la señora María Mercedes Álvarez Rengifo, sin el consentimiento” de la demandante y que, por consiguiente, los señores Rengifo “no tienen ningún derecho para continuar en el inmueble”, motivo por el cual deben restituirloDCBT. Exp. 40200300186 01 2 a su propietaria (fl. 55, cdno. 1). De igual manera, se pide que se condene a los demandados a pagar el “lucro cesante y el daño emergente derivado de la no

entrega del inmueble” (fl. 56, cdno. 1).

2. Las referidas pretensiones se soportaron en los siguientes hechos: a) Norma Constanza Rengifo Álvarez adquirió el inmueble por compra que realizó a su hermana María del Roció Álvarez Rengifo, mediante la escritura pública No. 2325 de 21 de junio de 1996, con el fin de que su señora madre Maria Mercedes Álvarez de Rengifo “viviera con la tranquilidad que se merecía” dada su avanzada edad, amén de “librarla de la violencia sicológica que permanentemente ha ejercido sobre ella su padre el señor Yesid Rengifo Espinosa y su medio hermano Yesid Segundo Rengifo Álvarez”. b) Sin embargo, allí han permanecido estos últimos, “sin que mediera el consentimiento de la propietaria del inmueble, ni el de quien ostentaba el usufructo del mismo”. c) A raíz de los insultos y malos tratamientos, la señora Álvarez de Rengifo “abandonó” el apartamento, motivo por el cual terminó “el usufructo” constituido a su favor. d) La demandante pretende, entonces, que “se le devuelva el inmueble, pues bajo ninguna circunstancia lo quiere dejar en manos de los hoy poseedores quienes allí viven en formaDCBT. Exp. 40200300186 01 3 gratuita” (fls. 54 y 55, cdno. 1).

3. Los demandados manifestaron oponerse a las pretensiones de la demanda, sobre la base de que el inmueble es de propiedad

del primero de ellos, sólo que en el año de 1989 “por llamadas de la guerrilla” se vio obligado a transferirlo a su hija María Roció y, posteriormente a la otra hija: la demandante. Por ende, el señor Rengifo Espinosa sostiene que durante más de 15 años “ha permanecido ininterrumpidamente, día a día, en posesión del predio” (fl. 92, cdno. 1).

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En ella, el juez del conocimiento denegó las pretensiones de la demanda, tras de considerar, en primer lugar, que de acuerdo al hecho 5º de la demanda, los demandados no son tenedores sino poseedores y, en segundo término, que no se había demostrado el “comodato precario pregonado” (fl. 158, cdno. 1), pues estimó que los testigos eran “de oídas”, dado que el conocimiento de los hechos lo obtuvieron por comentarios de la madre de la demandante (fls. 156 a 160, cdno. 1).

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En criterio de la parte demandante, la providencia de primera instancia “desconoció el régimen legal que gobierna el proceso de restitución por comodato precario”, en la medida en que ignoró por completo el derecho que le asiste “de solicitar de la justicia le restituya el inmueble de su propiedad, cuya tenencia está en manos de dos personas que ingresaron sin el consentimiento deDCBT. Exp. 40200300186 01 4 la usufructuaria”.

Indicó, además, que “en ningún momento se está confesando que hay una posesión a favor de la parte demandada”, pues si se “uso” esa palabra, “no se hizo con el ánimo que jurídicamente este vocablo significa, sino como una forma de expresar que ellos se encuentran allí y por demás viviendo y usufructuando el inmueble de manera gratuita” (fl. 8, cdno. 4). Finalmente, sostuvo que “quedó demostrado que si la señora Mercedes Álvarez de Rengifo se fue del inmueble, fue porque los demandados con sus malos tratos y el constreñimiento que permanentemente ejercieron contra ella, la obligaron”, de manera que “ese usufructo” o “tenencia” terminó, quedando en libertad de solicitar la restitución del inmueble (fl. 15, cdno. 4).

CONSIDERACIONES

1. Un aspecto sustancial aflora como pilar del fracaso de las súplicas de la demanda, referido fundamentalmente al tema de la legitimación en la causa: la prueba de la existencia del contrato que soporta las súplicas del libelo, tópico que, desde luego, tiene que ver con la incidencia sobre aquél del “usufructo” que supuestamente fue constituido a favor de la señora Álvarez de Rengifo, amén del examen de los derechos subjetivos que concede el dominio al propietario de una cosa determinada y, por supuesto, el estudio de los elementos que estructuran la tenencia y, particularmente, el comodato precario, estructuras jurídicas

que, en atención a los hechos de la demanda y los alegatos de conclusión, son confusas para la parte demandante, al punto queDCBT. Exp. 40200300186 01 5 recurre indistintamente a una y otra para justificar la pretensión restitutoria. En torno a la última de las materias señaladas, cumple precisar que a voces del artículo 2200 del Código Civil, “el comodato o préstamo de uso, es un contrato en que la (sic) una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso”. Quiere significar lo anterior que, como ocurre con la mayoría de los negocios jurídicos, dicho contrato se estructura a partir de un acuerdo de voluntades, esta vez, entre el comodante y el comodatario respecto de la cosa materia del mismo (art. 1602 C. C.), seguida de la entrega material, en la medida en que “no se perfecciona sino por la tradición de la cosa” (inc. 2º, art. 2200, ib.). De allí que es un contrato bilateral y esencialmente gratuito y real, de suerte que el derecho subjetivo que surge para el comodante de exigir del comodatario la restitución del bien, ora al momento de la terminación de la vigencia de aquél, bien en cualquier momento –evento en el que adopta la calidad de “precario” (art. 2219, ib.)-, no puede derivar exclusivamente del ejercicio del derecho de dominio que ostente el primero de ellos sobre la cosa

dada en comodato, sino del vínculo jurídico emanado de esa específica relación contractual, bajo el entendido de que el derecho de propiedad, no legitima per se al dueño para reclamar del tenedor la restitución de la cosa. Más aún, ni siquiera bajo la hipótesis prevista en el inciso 2º del artículo 2220 del Código Civil, puede dejarse a un lado el contratoDCBT. Exp. 40200300186 01 6 como institución jurídica que legitime la pretensión restitutoria bajo la hipótesis del comodato precario, pues aún en los eventos en que no exista “previo contrato”, o se presente “ignorancia o mera tolerancia del dueño”, la ley presume que, en todo caso, entre el comodante y el comodatario se extiende un vínculo jurídico que necesariamente es de índole contractual.

2. En este orden de ideas, no hay necesidad ni siquiera de acudir al material probatorio aportado al proceso, para encontrar el derrumbe de las súplicas del libelo, en la medida en que es la misma demandante la que parte del supuesto de que entre ella y los demandados no existe ningún vínculo jurídico de naturaleza contractual, pues la legitimación en la causa por activa tiene como único soporte la condición de propietaria que ostenta sobre el inmueble materia de proceso, calidad que, como se dijo, no genera el derecho subjetivo de reclamar del tenedor la restitución de la cosa, máxime cuando en dicha pieza procesal igualmente confiesa que la supuesta tenencia que ejercen los demandados,

la derivaron del consentimiento dado por un tercero, esto es, por su progenitora, lo cual reafirma el hecho de que no existió relación negocial entre la demandante y los demandados, pues quien toleró la permanencia de éstos en el inmueble fue justamente aquélla, dado el vínculo familiar existente entre ellos: esposo e hijastro, respectivamente. Para ilustrar el tema, conviene señalar que, tratándose de contratos de comodato en el que se entrega para el uso una cosa con cargo a restituirla, la situación es similar a la que se presenta en otros casos de tenencia, como lo es la que genera el contrato de arrendamiento, pues es ese vínculo contractual, aunado a unaDCBT. Exp. 40200300186 01 7 causa legal, el que faculta al arrendador para solicitar del arrendatario (tenedor) la restitución del bien objeto del contrato arrendaticio, de suerte que no cabe pregonar que el propietario también está legitimado para ejercer dicha acción, a menos, claro está, que la persona que haya fungido como arrendador –que no siempre es el dueñoceda sus derechos a aquél. Obsérvese que el éxito de las pretensiones en el sub lite se complica, si se considera que la demandante también soporta sus pretensiones en la circunstancia de haber entregado el apartamento a su señora madre, en “usufructo”, al punto que la pretensión segunda del libelo apunta a que se declare que ese derecho real “terminó” desde cuando ella “abandonó el inmueble” (fl. 55, cdno. 1), sin demostrar en forma idónea la constitución del

mismo, pues si aquél se constituye sobre inmuebles “por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito” (art. 826 C. C.).

3. Ahora bien, aún aceptando en gracia de polémica que la alusión indistinta que hizo la demandante al derecho real de “usufructo” que dijo haber concedido a la señora María Mercedes Álvarez de Rengifo, e incluso, que el vocablo “posesión” que empleó en el hecho 5º de la demanda, para describir la calidad en que los demandados “viven allí en forma gratuita” (fls. 54 y 55, cdno. 1), fue producto de un simple juego de palabras de su apoderada judicial, a las que no le dio el significado que jurídicamente les corresponde (fl. 8, cdno. 4), lo cierto es que la decisión no puede sufrir alteración alguna, pues es evidente que se echa de menos la relación negocial que con carácter necesario debió existir entre los litigantes, sin que, desde luego, seDCBT. Exp. 40200300186 01 8 estructure la presunción de que trata la parte final del artículo 2220 del Código Civil, tal como se dejó dicho.

4. Así pues, al concluirse que nació fallida la acción restitutoria, ninguna incidencia tiene en las resultas de la misma la prueba testimonial, la cual, entre otras cosas, sólo corroboran la versión de la demandante en cuanto a que los demandados viven allí en forma gratuita por no cancelar ninguna renta o contraprestación, pero, al propio tiempo, pone de relieve que la permanencia del

señor Rengifo Espinosa en el inmueble materia de pleito, se remonta a época anterior a la compra que hizo la demandante del mismo en el año de 1996, lo cual significa que el vínculo de aquél con la cosa, no nació a partir de la entrega material que hizo la demandante a su señora madre, sino que aquél ya existía para la época de la adquisición. Al respecto, téngase en cuenta que Mercedes Álvarez de Rengifo, contestó afirmativamente la pregunta sobre “si al momento de la firma de la escritura de confianza a María del Roció por parte de su esposo, usted y él vivían en el apartamento”, versión que luego corroboró al asentir –tambiénque el matrimonio que conformaba con el demandado vivía “bajo un mismo techo”, amén de que con anterioridad había aceptado que Yesid Rengifo fue el primer dueño –en la familiade ese inmueble (fls. 112 a 114, cdno. 1). Incluso, la testigo Eva Emilia Silva de Moreno, también relata que antes de la compra ahí ya vivía el demandado, aunque sugiriendo que era de manera esporádica, por aquello de que él “tenía una finca en el Huila” (fl. 119, ib.).DCBT. Exp. 40200300186 01 9

5. Se concluye, entonces, que la decisión impugnada habrá de mantenerse, aunque por motivos distintos de los expresados por el a quo.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia

en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de 1º de abril de 2005, proferida por el Juzgado 40 Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso de la referencia. Costas del recurso a cargo de la parte demandante. Liquídense.

NOTIFÍQUESE

DORA CONSUELO BENÍTEZ TOBÓN

Magistrada

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

Magistrado

CLARA BEATRIZ CORTÉS DE ARAMBURO

Magistrada