TSDJ BOG SC - 11001310304020050160-02-(15-06-2015)

Dte: Importadora de Productos Colombianos IMPROCOL CIA. LTDA.

Ddo: Productora Tabacalera de Colombia. PROTABACO S.A.

Apelación Sentencia. 40-05-0160-02.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN.

Magistrado Ponente: LUIS ROBERTO SUAREZ GONZALEZ.

Discutido y aprobado en Sala del 20 de mayo de dos mil quince, acta número 16. Bogotá, D. C., diecisiete de junio de dos mil quince. Resuelve el Tribunal, el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia adiada al 25 de agosto de 2014, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Descongestión, dentro del proceso ordinario propuesto por Importadora de Productos Colombianos IMPROCOL CIA. LTDA. Contra la sociedad Productora Tabacalera de Colombia.

PROTABACO S.A.

I. ANTECEDENTES Pretende el demandante que se declare –de manera principalque entre las partes existió un contrato de agencia comercial, el cual fue incumplido y terminado por PROTABACO S.A., por lo que solicitó se reconozcan a su favor, las pretensiones económicas previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio, más los perjuicios derivados del incumplimiento, -daño emergente y lucro cesantelos cuales describe en el libelo introductor, con las respectivas costas que genere el proceso.2

De manera subsidiaria, exigió que se diga por la justicia que existió un contrato de distribución, el cual fue incumplido por la demandada, reclamando la misma indemnización de perjuicios.

2. Como supuesto fáctico de sus pretensiones refirió, en compendio, que en el mes de febrero de 2003 la señora Ángela María Roldan, inició conversaciones con funcionarios de Protabaco, para comercializar la venta de cigarrillos en Ecuador, para lo que había realizado estudios de mercadeo, luego de lo cual celebró el contrato de agencia comercial, por medio de la sociedad que constituyó al efecto. 2.1. Así mismo, narró que ajustaron un contrato de distribución, cuyas condiciones no fueron cumplidas por parte de Protabaco, pues no prestó la capacitación de personal y del agente, no suministró la publicidad para el apoyo de las ventas; no entregó, de manera completa, la mercancía adquirida; e irrespetó el pacto de exclusividad. 2.2. Después de haber acordado plasmar por escrito las condiciones del negocio, el 11 de marzo de 2004 la demandada le presentó un bosquejo que no respondía a lo convenido.

3. Admitida a trámite la demanda, se notificó personalmente a la sociedad demandada, quien por conducto de apoderado judicial, contestó oportunamente oponiéndose a las pretensiones y formuló varias excepciones de mérito, entre ellas la de falta de jurisdicción; ausencia de legitimación por pasiva; iii) inaplicabilidad

de la ley colombiana; iv) inexistencia del contrato de agencia mercantil o de suministro para la distribución.

II. LA SENTENCIA3

Agotado el trámite de rigor, la señora jueza de descongestión dictó sentencia en la que denegó las pretensiones tanto principales como subsidiarias de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Al analizar las pruebas obrantes en el plenario, encontró que ninguna de ellas da cuenta de la existencia de la agencia comercial que se dice existió con Protabaco, para lo que no son suficientes las afirmaciones de la actora, pues falta la expresión de voluntad de la convocada. Tampoco encontró probado que ésta se hubiera comprometido a suministrar elementos publicitarios y de capacitación a favor de Improcol, ni tampoco, por ende, su incumplimiento y, menos la relación de causalidad entre tales faltas y el daño que se reclama, carga que reconoció estaba en cabeza del demandante. En el mismo orden, afirmó que no se demostraron labores de promoción y explotación en cumplimiento de un encargo, en beneficio del otro comerciante que ha delegado tal labor. Por igual, no halló demostrado el tracto sucesivo que caracteriza al contrato de distribución, calificando como eventual la compraventa de mercancías que existió entre ellos, por lo que, de manera general, concluyó que no toda distribución constituye una agencia mercantil.

III. EL RECURSO.

Inconforme con lo así resuelto, el demandante insistió en la existencia de la prueba del contrato de agencia o del de

distribución. Que nunca existieron negocios con Sea Jade Tradin Corp, ni con Magtern Limited, ni con Tabco, pues estos fueron simples intermediarios en el proceso de triangulación que por iniciativa de Protabaco fue necesario adelantar. Por lo anterior4 reclamó que se analizara la prueba recaudada, en particular los correos electrónicos, el acta de la reunión en la que intervino Protabaco y los testimonios practicados en el proceso. Censuró que no se hubiera reconocido la existencia del contrato de “suministro” pretensión que hizo valer de manera subsidiaria, por lo que solicitó la revocatoria de la decisión impugnada. Por su parte, el demandado reclamó su confirmación.

IV. CONSIDERACIONES

1. El contrato de agencia mercantil es el negocio jurídico por el cual uno de los contratantes –el agente-, se encarga de promover o explotar el negocio del agenciado, en forma estable e independiente, en una zona previamente fijada dentro del territorio nacional, como representante, fabricante o distribuidor de uno o varios de sus productos; el cual se caracteriza por ser de duración; irrevocable, de colaboración, con la obligación primordial –constitutiva de un elemento de su esenciade promocionar o explotar los negocios del empresario -nacional o extranjero-, razón por la cual el agente siempre obra por cuenta del agenciado, pero actúa con plena autonomía en la ejecución del encargo, esto es, en la “ingente actividad dirigida – en un comienzo – a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe – luego –

ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada – a través de él – por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso”1 .

Por su parte, el contrato de distribución , el cual no está tipificado en la ley mercantil patria, se le califica como consensual, en el “que el beneficio del distribuidor resulta de su propia

1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de febrero de 2005.5 actividad, pues él adquiere la mercadería y debe abonar su precio, sea cual fuere la suerte posterior en su reventa…”, lo que significa que el distribuidor “debe soportar todos los riesgos una vez que la mercadería queda a su disposición: deterioro, pérdida, falta de pago de los clientes, etc2 . Parangonando los dos contratos en estudio, se puede concluir que en el segundo el distribuidor realiza su gestión en forma independiente y autónoma, actúa por su propia cuenta, adquiere para sí el dominio de bienes y servicios, asume los riesgos de su tráfico comercial y tiene un beneficio económico de la reventa que realiza al usuario o consumidor; mientras que el agente comercial, por el contrario, el riesgo puede serlo del empresario, al gestionar negocios de éste, con independencia y autonomía propias.

3. Como ya se expresó, la señora Jueza de instancia negó las pretensiones al sentar que el actor no cumplió la carga demostrativa que a él le compete, decisión que se combate

reclamando la valoración de los medios acopiados, laborío que procede a realizar esta Corporación, en los siguientes términos: 3.1. Ya se ha consignado en líneas precedentes que los contratos cuya declaración, de manera principal y subsidiaria, proclama el actor -agencia mercantil y distribución-, se caracterizan por ser consensuales, los cuales se patentizan en tanto reúnan las condiciones esenciales que los tipifican, con independencia del nombre que, eventualmente, las partes le otorguen, nomen que no vincula y que, por el contrario, el negocio será lo que digan los hechos ejecutados por los contratantes, al materializar los elementos y cualidades intrínsecas que le dan

2 FARINA, JUAN M. Contratos comerciales modernos. Editorial Astrea. Buenos Aires. Página 413.6 identidad, por lo que será el acervo probatorio el que determinará el acuerdo contractual –en caso de existiry la concurrencia de los elementos de la esencia, todo bajo los lineamientos del artículo 1501 civil. 3.2. Uno de los principios fundamentales que inspiran el derecho privado colombiano es el de la autonomía privada o dogma de la voluntad –para la escuela subjetiva del derecho-, conforme al cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho ajeno, los particulares pueden realizar negocios jurídicos, con sujeción a las normas que los gobiernan en cuanto a su validez y eficacia, aforismo éste que en materia contractual se encuentra positivizado en los artículos 1502 y 1602

del Código Civil, ambos aplicables al terreno mercantil por la remisión normativa contenida en el artículo 822 del C.Co., el primero de los cuales establece como condición para que una persona se obligue para con otro por un acto o declaración de voluntad, que haya consentido en ellos; y, el segundo, que asigna a los contratos legalmente celebrados el carácter de ley para las partes, al punto que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Pero para que el negocio desencadene estos efectos, elemental es decirlo, se requiere que delanteramente se haya presentado la prueba de su existencia jurídica, la cual se puede establecer por cualquiera de los mecanismos probatorios a los que la legislación les ha reconocido idoneidad al efecto, cuando el negocio es consensual o con la demostración del agotamiento de la formalidad constitutiva si el contrato es solemne. 3.3. De otra parte, en su estructura más simple, el negocio jurídico surge de manera instantánea, coincidiendo su etapa de7 formación con la de su ejecución; sin embargo, el acuerdo puede ser fruto de un proceso deliberativo en el que es necesario el agotamiento de unas etapas, en ocasiones exigidas por la ley, como en la celebración del contrato de sociedad que requiere de unas actuaciones anteriores y en otras, que por su complejidad, para su concreción es indispensable agotar los llamados “tratos preliminares”, “tratativas” “conversaciones previas”, conjunto de actos por los cuales se van configurando las bases para consolidar el negocio proyectado; que no es oferta ni aceptación y

que tienen como objeto preparar de manera seria y responsable la celebración del negocio futuro.

4. Ante la negativa proferida por el Juez de conocimiento, reclama el impugnante que se valoren los testimonios de las señoras Elizabeth Díaz y Sara Eva Sánchez, quienes reconocieron que funcionarios de Protabaco se desplazaron a Ecuador para dar capacitación a los vendedores del actor; además que recibieron de aquella material publicitario relacionado con los cigarrillos objeto de comercialización y que el señor Jaime Delgado, presidente de la demandada sugirió pautas para montar el negocio. Por igual, que se analice el mérito demostrativo ínsito en los correos electrónicos librados por funcionarios de la demandada –en el que, destaca la Sala, se hacía referencia a la formalización del negocio de suministro de cigarrillos, pero no de la agencia comercial ni del de distribución y el de “confirmación pedido Ecuador”, que tampoco, acota el Tribunal, implica la agencia mercantil-, pruebas que en realidad militan en el expediente pero que solo demuestran que existió una etapa previa con el propósito de ajustar una futura negociación, cuya identidad y contenido se estaba fraguando, tanto así que la demandante acepta que entre las partes existió un preacuerdo

q ue debía documentarse, pero que, una vez reducido a escrito, no8 lo firmó porque lo que le ofrecieron los abogados de Sea Jade fue una compraventa internacional de mercancías, la cual no aceptó. Por igual, de analizar el grueso de los correos electrónicos aportados por la actora como prueba, de ellos se desgaja que la

demandante, en su condición de candidata a contratar, mas no de contratante, reclama atención de un funcionario de Protabaco para que se materialice el contrato de distribución3 , tratando de persuadirlo para que se le entregue el apoyo logístico y publicitario, aspiraciones que no son propias de la denuncia de una obligación incumplida y que, por el contrario, personifican una petición de colaboración, de un reclamo de liberalidad, dejada al arbitrio del destinatario de esas epistolares, lo cual deja en evidencia, que tales omisiones, en caso de haberse presentado, no constituyen faltas generadas en el marco del negocio de distribución y, por demás, imputables a Protabaco. Expresado en otras palabras, si entre Improcol y Protabaco existiera el lazo negocial para la época en que se denuncia el incumplimiento de tales obligaciones contractuales, el primero estaba habilitado para exigir el acatamiento de lo convenido, pues esos acuerdos constituirían una ley de carácter particular, vinculante, exigible en virtud del poder que otorga el contrato; ajena, entonces, al clamor o a la súplica de ayuda o colaboración que se patentiza en los correos electrónicos estudiados; por lo que de su valoración lo que se desprende es que entre las partes no existía el vínculo convencional que sirve de pilar a las pretensiones reparatorias, orientación que, a este tenor, guarda plena concordancia con el hecho demostrado de que quien se dispuso a celebrar el contrato con Improcol fue la sociedad Sea

3 Folio 58 y siguientes.9 Jade Trading Corp, pero como de compraventa internacional de mercaderías, el cual no fue aceptado por la demandante. Así las cosas, aun de tenerse por cierto que Protabaco aceptó el

3 Folio 58 y siguientes.9 Jade Trading Corp, pero como de compraventa internacional de mercaderías, el cual no fue aceptado por la demandante. Así las cosas, aun de tenerse por cierto que Protabaco aceptó el suministro de degustaciones, catálogos y elementos publicitarios, y que se ofrecieron programas de capacitación, acciones todas tendientes a promocionar la venta de los cigarrillos por su parte, sin embargo, ellas, por sí solas, no son suficientes para establecer la existencia del negocio de agencia, ni el de distribución , como tampoco lo es la presunción de veracidad que se deriva de la inasistencia de la demandada a la audiencia de conciliación prejudicial. Particularmente porque para cuando ocurrieron tales actividades –año 2003-, no se había concretado el tipo de contrato que se aspiraba realizar, tanto así que estaba pendiente de plasmar en un escrito el acuerdo de voluntades a que se llegara, el cual naufragó por cuanto los funcionarios de Sea Jade ofrecieron una compraventa –marzo 10 de 2004- , mientras que la actora esperaba otro tipo de negociación 4 , realidad probativa que da al traste con la pretensión principal como la de la subsidiaria, pues, en puridad, la objetividad de los negocios que por la vía judicial se pretende, no logró cristalizarse, lo que impide, de contera, el reconocimiento de la responsabilidad contractual que se exora por medio de este proceso. En esto orden de ideas, con sustento en lo dispuesto por el artículo 1502, debe memorarse que para que el negocio jurídico

sea eficaz se requiere que las partes consientan en el acto o declaración y que ese asentimiento no padezca de vicio alguno; anuencia que no ha sido definida por la ley, pero que, en esencia, consiste en decir sí al negocio; expresión que puede documentarse o ser simplemente verbal o exteriorizarse por

4 Hecho 27, demanda.10 medio de un comportamiento socialmente tipificado, del que se exige esté presente en el negocio, pues no en vano el legislador sentó que “para que el sujeto se obligue”, se requiere su aprobación o adhesión al acto o declaración, de donde se desgaja –para el sub examineque si las partes, estaban en esa etapa de formación del negocio, cuya naturaleza no se había definido, no es por el sendero de la responsabilidad contractual en el que se defina el conflicto, en tanto que los negocios pregonados por el actor, no alcanzaron a nacer. En adición a lo anterior, debe destacarse que la prestación de servicios de publicidad y promoción para la consecución de nueva clientela no implica, de suyo, la presencia de un contrato de agencia, aspecto reconocido por la Corte al puntualizar que “muy a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa; no constituye ni reviste por si sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos”5 .

5. Finalmente, tampoco existe prueba de que Protabaco le

hubiere vendido cigarrillos a la demandante, pues la documental aportada expresa que el negocio se celebró con Magtern , a quien se le pagó el precio de esa contratación, sin que sea excusa atendible la triangulación que se alega motivó ese indirecto pago, modalidad que los demás testigos contradicen y que, además, conspira contra las normas de contabilidad que deben expresar la realidad de las negociaciones que se van a incorporar, la cual debe tener los necesarios soportes contables.

5 CSJ., Sentencia de 31 de octubre de 1995.11 En virtud de la anteriores consideraciones, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha 25 de agosto de 2014, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de

Descongestión.

2. CONDENAR en costas de esta instancia a la parte actora.

Tásense. El Magistrado Ponente señala como agencias en derecho la suma de $1.000.000.

NOTIFÍQUESE

LUIS ROBERTO SUAREZ GONZALEZ

Magistrado Ponente Rad. 11001310304020050160-02

JUAN PABLO SUAREZ OROZCO

Magistrado Rad. 11001310304020050160-02

GERMAN VALENZUELA VALBUENA

Magistrado Rad. 11001310304020050160-0212