TSDJ BOG SC - 11001310304020070044001-(12-09-2007)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá, D.C., doce de septiembre de dos mil siete.

Magistrado Ponente: CARLOS JULIO MOYA COLMENARES Radicación: 11001310304020070044001

Procedencia: Juzgado 40 Civil del Circuito

Accionante: Amadeo Gómez Yépez

Accionado: I. S. S. – E.P.S

Proceso: Tutela de Segunda Instancia Asunto Impugnación Fallo Discutido y aprobado por la Sala en sesión del 12 de septiembre de 2007, según Acta N°35 de la misma fecha.

Decídese la impugnación formulada por AMADEO GÓMEZ YÉPEZ quien actúa en calidad de agente oficioso de EDILBERTO GÓMEZ RODRÍGUEZ en contra del fallo que en este asunto dictó el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá, D.C. el día trece de agosto de dos mil siete. ANTECEDENTES Como se dijo, AMADEO GÓMEZ YÉPEZ actuando como agente oficioso de su padre EDILBERTO GÓMEZ RODRÍGUEZ, formuló acción de Tutela contra el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL por considerar que dicho instituto le vulneró los derechos fundamentales delAcción de Tutela (Impugnación) de EDILBERTO GÓMEZ RODRIGUEZ contra EPS-ISS. 2 agenciado, a la salud y a la seguridad social de conformidad con los hechos

que seguidamente, y compendiados, así se relacionan: El señor EDILBERTO GÓMEZ RODRÍGUEZ está afiliado al sistema de seguridad social a través de la E.P.S. del Instituto del Seguro Social y, hace diez años, se le diagnosticó cáncer de próstata, encontrándose actualmente avanzada la enfermedad con compromiso metastásico en todo el esqueleto axial, causándole desde hace dos meses paraplejia y alteración de esfínteres. El médico tratante le ordenó, de manera prioritaria: SONDAS DE

NELATON, PAÑALES PARA ADULTO, COJÍN ANTIESCARAS PARA

SILLA DE RUEDAS, COLCHÓN ANTIESCARAS Y SILLA DE RUEDAS

CON SOPORTE TORÁXICO, RUEDAS NEUMÁTICAS, PLEGABLE, ARO

AUTOIMPULSOR APOYA PIES Y APOYA BRAZOS REMOVIBLES Y

FRENOS CONVENCIONALES.

Al solicitar dichos elementos la entidad accionada respondió, en contestación al derecho de petición de fecha 25 de junio de éste año, que los mismos no se encontraban dentro del POS, por lo que debían ser pagados por el beneficiario. Ante el alto costo de los elementos y el delicado estado de salud del accionante, estima el agente oficioso que se le están violando los derechos fundamentales a la vida y a la salud de aquél, ya que el paciente no tiene forma de solventarlos como quiera que los ingresos mensuales que percibe se reducen únicamente a su pensión que destina a la manutención propia y de su circulo familiar.

Se interpuso la acción de tula buscando la protección de los derechos a la salud y a la seguridad social en conexidad con el fundamental a la vida, igualmente se solicitó el amparo como medida provisional en tanto se profiriera el fallo de fondo para que se entreguen algunos de los elementos para resguardar la calidad de vida del paciente.Acción de Tutela (Impugnación) de EDILBERTO GÓMEZ RODRIGUEZ contra EPS-ISS. 3 El Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá, D.C., al que por reparto correspondió el conocimiento de la acción, le ordenó a la entidad accionada, como medida provisional, suministrar al beneficiario las sondas de nelatón, negando los demás elementos mientras se pronunciaba respecto de los hechos materia de la acción. Requirió también al Ministerio de la Protección Social Fosyga para que se manifestara acerca de las pretensiones de la acción o las razones de su defensa en caso de tener acogida la tutela. De igual manera el a-quo ofició a la Superintendencia Nacional de Salud para que informara si los elementos ordenados se encuentran dentro del POS. En su respuesta el Seguro Social por conducto de su representante legal, manifestó que, en cumplimiento de lo ordenado como medida provisional, inició los trámites para su compra conforme a los requisitos enunciados en la Ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios y adujo que los entregará una vez finalizados estos. Afirma la accionada que el Decreto 806 de abril de 1998 señala en su articulo 28 los beneficios de los afiliados al régimen contributivo, en el

que no se encuentran los elementos ordenados y, según lo establecido en la Ley 100 de 1993 en su artículo 162, en tal caso, éstos deben ser cubiertos por el propio beneficiario, pudiendo él acudir a las entidades públicas o privadas con las que tenga contrato el Estado para que le suministre dichos elementos, por lo que su actuación se encuentra ajustada a derecho. El Ministerio de la Protección Social indicó que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y toda la normatividad al respecto, los elementos ordenados no se encuentran dentro del POS y le corresponde a las entidades territoriales la financiación de la prestación de los servicios de salud de la población pobre que no estén incluidos dentro del mencionado plan.Acción de Tutela (Impugnación) de EDILBERTO GÓMEZ RODRIGUEZ contra EPS-ISS. 4 La decisión del A-quo El Juzgado en su decisión amparó los derechos a la salud en conexidad con la vida, ordenando al Instituto de los Seguros Sociales, autorizar el suministro de los pañales para adulto y las sondas de negatón y facultándolo para exigir del Estado a través del Fosyga el reintegro de los valores en que deba incurrir para dar cumplimiento a su fallo. No accedió al suministro de los demás elementos por considerar que “… del informativo no se desprende que resulten indispensables para la recuperación o mejoramiento del cáncer que padece o que contribuyan al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de dicha enfermedad”. La impugnación El accionante impugnó la decisión del a-quo, explicando que los

elementos ordenados por el médico tratante cuyo suministro fue denegado tienen como finalidad el desplazamiento y la detención de las escaras que ya aparecieron, pues el paciente, por sufrir de cuadraplejia debe permanecer acostado, siendo necesarios dichos elementos para garantizar la vida en condiciones de dignidad. El Ministerio de la Protección Social impugnó de manera extemporánea la decisión del a-quo motivando sus razones en que la prestación de los servicios de salud excluidos del POS debe correr a cargo de las instituciones públicas prestadoras de salud o las privadas con las que la entidad territorial tenga contrato por lo que es ésta última la responsable a través de las IPS con recursos propios de la oferta y no el Fosyga. Por lo tanto, solicita se revoque el fallo en la parte que faculta a la E.P.S. para repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías. CONSIDERACIONES La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, proclamó que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante losAcción de Tutela (Impugnación) de EDILBERTO GÓMEZ RODRIGUEZ contra EPS-ISS. 5 Tribunales Nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y la ley”. Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, de 1966, incorporó también el llamado recurso efectivo, con el mismo

propósito. Se ve así, que la tendencia moderna en punto de los derechos que se consideran esenciales al individuo, no es tanto la de definirlos y clasificarlos como la de procurar la efectividad de los mismos. Los derechos fundamentales son inherentes al ser humano, a su esencia, a su naturaleza, y, por tanto, son inalienables. Surgen, para la persona, desde el momento mismo en que ésta nace; por consiguiente, no están supeditados a ordenamientos de rango legal o de procedimiento. Deben ser respetados y observados por todos, de suerte que para su reconocimiento sólo se exige la presencia del individuo en una sociedad organizada. A tono con ello, el Constituyente de 1991 estableció la acción de tutela como mecanismo sui-generis para evitar el desbordamiento o la inercia de los funcionarios públicos o de los particulares en los precisos eventos previstos en la Ley, cuando tal actividad u omisión pone en peligro o vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos. En materia de tutela está suficientemente decantado que con este especial mecanismo se procura, ante todo, hacer efectivos los derechos fundamentales de las personas, mediante un procedimiento breve y expedito que sirva para alcanzar tal objetivo. La Constitución Nacional, al introducir la herramienta que cristalizase la justa aspiración de los asociados de ver amparados sus derechos fundamentales, sentó los derroteros para que fuese posible erradicar de nuestro medio los atentados, por acción o por omisión, a tan preciados derechos. Sería del caso decidir respecto de la impugnación formulada por

la entidad accionada, pero por haberse presentado de manera extemporánea,Acción de Tutela (Impugnación) de EDILBERTO GÓMEZ RODRIGUEZ contra EPS-ISS. 6 ésta Sala de decisión no se pronunciará al respecto. Con todo y ante el evento de haberla presentado en la oportunidad debida, los argumentos tampoco son de recibo, pues ello equivaldría a imponer cargas a los usuarios del servicio de salud convirtiéndolo en engorroso y de difícil acceso, cuando es deber del Estado garantizarlo. Como viene de decirse en los antecedentes, el accionante impugnó la decisión por considerar que el no suministro de los demás elementos ordenados por el médico tratante conculca sus derechos fundamentales a una vida digna, sobre todo si se tiene en cuenta que dichos dispositivos sirven para su movilidad y para detener o controlar las escaras que aparecen al permanecer la persona postrada en una cama por padecer cuadraplejia. Siendo así las cosas, debe recordarse que la H. Corte Constitucional, ha señalado en repetidas oportunidades que el derecho a la Salud cuando se encuentra en conexidad manifiesta con el derecho fundamental a la vida adquiere ese mismo carácter y son las empresas pertenecientes al sistema se salud las encargadas de no sólo brindar el tratamiento sino también de llevar a cabo lo dispuesto en las normas reguladoras de dichos procedimientos. En la Sentencia S U532/99 se expresó al respecto lo siguiente: “ Que la salud es un servicio público, y además esencial, no tiene la menor

duda porque los artículos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio público, el artículo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del estado la solución a la salud, y la ley 100 de 1993 también lo indica en su artículo 2º. Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción." En reciente sentencia se señaló: “Aunque no aparecen explícitamente consagrados en la Carta, la Corte ha entendido que la Constitución incorpora también los principios de unidad e integralidad de la seguridad social, en virtud de los cuáles, la ley no sólo debe amparar a las personas frente a las principales contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de la población (integralidad) sino que, además, esa protección debe hacerse de manera que haya articulación y cohesión entre las políticas, las instituciones, los regímenes, los procedimientos y las prestaciones destinadas a alcanzar los fines de la seguridad social (unidad). Y esto es así, no sólo porque el sistema de seguridad social debeAcción de Tutela (Impugnación) de EDILBERTO GÓMEZ RODRIGUEZ contra EPS-ISS. 7 proteger a las personas frente a los riesgos sino que debe hacerlo de manera eficiente...”. Las instituciones encargadas de brindar atención a los afiliados al sistema de seguridad social y a sus beneficiarios, en especial si, como en el caso del Seguro Social, tienen naturaleza pública, no pueden escoger entre prestar y no prestar los servicios, pues,

al negarlos y dilatarlos, faltan de manera grave a sus obligaciones más elementales, menos todavía cuando resulta evidente que de la práctica de un examen o de una intervención quirúrgica puede depender la integridad física o inclusive la vida del paciente.” Por consiguiente, el derecho a disfrutar de la Salud cae dentro del radio de acción de la tutela cuando su reconocimiento no se produce, porque se pierde en el laberinto de la tramitomanía o de la inercia o inacción de los funcionarios encargados de proferir un acto administrativo, con grave quebranto de un derecho fundamental, como que debe haber íntima relación de conexidad entre el derecho a la salud y uno cualquiera de los derechos fundamentales que tenga incidencia directa con éste, si se entiende que aquél, per se, no ostenta tal linaje. La Corte ha señalado también que los beneficiarios del sistema de salud no deben soportar las dificultades de tipo presupuestal que soportan las entidades encargadas de prestar el servicio de salud, ni aguantar los largos trámites internos que alargan el normal desarrollo de los tratamientos médicos. Todos esos trámites no deben ser del conocimiento de los usuarios y nunca deben entorpecer la prestación del servicio ofrecido por el Estado. A tono con ello, cabe pues decir que la H. Corte Constitucional ha señalado enfrente de peticiones como las que relata esta acción, que: “En tal medida, cuando por razones de carácter administrativo, una entidad encargada de garantizar el servicio de salud demora un tratamiento médico al cual la

persona tiene derecho, para atender una enfermedad catastrófica, viola los derechos a la vida y a la salud de ésta 1 , pues dentro de un Estado Social de Derecho como el nuestro, fundado en el respeto de la dignidad humana y la conservación del valor de la vida, resulta inaceptable que se pueda tolerar que, ante el apremio de una persona de recibir un tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico o legal, consideraciones subalternas que ponen en peligro la vida humana, supremo derecho fundamental, garantizado en el artículo 11 de la Constitución Política de Colombia.” T-274/04 M.P. Jaime Araujo Rentería

1 Ver Sentencia T090/04 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.Acción de Tutela (Impugnación) de EDILBERTO GÓMEZ RODRIGUEZ contra EPS-ISS. 8 En el caso que nos ocupa, la impugnación a la decisión proferida por el Juzgado Cuarenta Civil de Circuito tiene por objeto que el Juez constitucional ordene a la entidad encartada el suministro para el señor EDILBERTO GÓMEZ RODRÍGUEZ de todos los implementos ordenados por el médico tratante. Para la Sala los beneficiarios del sistema de salud no deben padecer las complicaciones de tipo presupuestal afrontadas por las entidades encargadas de prestar el servicio de salud, ni verse sometidos a los interminables trámites internos y burocráticos que interfieren en el normal desarrollo de sus tratamientos médicos. Todos estos trámites deben ser ajenos a la prestación del servicio y, por lo mismo, no deben obstaculizar la protección ofrecida por el Estado en esta materia. Dentro de un Estado Social de Derecho como el nuestro es

desarrollo de sus tratamientos médicos. Todos estos trámites deben ser ajenos a la prestación del servicio y, por lo mismo, no deben obstaculizar la protección ofrecida por el Estado en esta materia. Dentro de un Estado Social de Derecho como el nuestro es inconcebible que a la realización y efectivización de derechos fundamentales como la vida digna en conexidad con otros se antepongan intereses de carácter económico o legal. Claro está que no se puede desconocer que buscando que el Sistema de Salud fuera posible financieramente se dispuso un régimen de exclusiones, por ser los recursos escasos, pues, cubrir las necesidades de toda la población resulta muy costoso, tanto para las entidades públicas como las privadas que los prestan. Sin embargo, como lo ha sentado la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, cuando ocurra que al aplicarse el POSS, se causa un perjuicio a quien solicita uno de los procedimientos excluidos, de manera tal, que de dicho servicios dependen derechos fundamentales como la vida digna y otros conexos, se ha dispuesto por parte de esa corporación que se inaplique la normatividad respectiva en beneficio del ciudadano, ordenando el servicio y evitando así que una disposición legal o administrativa impida el goce de las garantías constitucionales.Acción de Tutela (Impugnación) de EDILBERTO GÓMEZ RODRIGUEZ contra EPS-ISS. 9 En el caso concreto no se puede olvidar que el paciente es una persona de setenta y un años, diagnosticada con cáncer de próstata, con

parálisis de los miembros inferiores, incontinencia urinaria y pérdida de control de esfínteres, quien, según lo expresado por su hijo, no posee las condiciones económicas para costear el tratamiento hecho que no ha sido desmentido por la accionada. Además, de acuerdo con las pruebas allegadas, si bien es cierto que la negación de algunos de los elementos no disminuye su probabilidad de vida, sí la desmejora notablemente. A tono con ello, cabe pues decir que la H. Corte Constitucional ha señalado enfrente de peticiones como las que relata esta acción, que: “El ser humano, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad.2 (T-1344 de 2001, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis). Considerando que en el presente caso se han visto desmejoradas las condiciones del paciente, como quiera que se trata de una persona de la tercera edad, que merece una protección especial, considera la Sala que fue pertinente pero insuficiente el amparo concedido pues aunque se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la inaplicación de las normas que excluyen tratamientos del POSS, no se está ordenando la totalidad de lo requerido por el médico tratante del accionante. Entonces, procederá la Sala como en situaciones similares lo ha

requisitos jurisprudenciales para la inaplicación de las normas que excluyen tratamientos del POSS, no se está ordenando la totalidad de lo requerido por el médico tratante del accionante. Entonces, procederá la Sala como en situaciones similares lo ha preceptuado la Honorable Corte Constitucional (sentencia T190 de 2000) al señalar que los derechos fundamentales de una persona de la tercera edad priman sobre otra de rango legal, sobre todo cuando es manifiesta su debilidad como acontece en el caso estudiado:

2 Ver sentencia T-224 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada en T-099 de 1999 y T-722 de 2001.Acción de Tutela (Impugnación) de EDILBERTO GÓMEZ RODRIGUEZ contra EPS-ISS. 10 “ Las personas de la tercera edad tienen derecho de nivel constitucional a una especial protección, particularmente en lo relativo a la preservación de su vida en condiciones dignas y justas, a su salud y a su seguridad social (arts. 13 y 46 C.P.). El Estado, por perentorio mandato constitucional, se encuentra comprometido a garantizar a los ancianos la protección de los servicios de la seguridad social integral (art. 46). La Corte considera necesario subrayar que la actividad de las entidades responsables de mantener la seguridad social en cuanto se refiere a las personas de la tercera edad están sujetas a la exigencia específica de cobijar todos los aspectos de la salud de los beneficiarios, que no otro es el significado de la expresión "integral", usada por el

Constituyente para referirse al contenido de la seguridad social que debe brindarse a los ancianos. Por tanto, el alcance de la protección y de los servicios a cargo de tales entes va mucho más allá del puro trámite de citas y consultas médicas, pues comprende el diagnóstico, la prevención, los tratamientos, los cuidados clínicos, los medicamentos, las cirugías, las terapias y todos aquellos elementos de atención que aseguren la eficiente cobertura de la seguridad social a favor de las personas de la tercera edad”. Imponiéndose el suministro de todos los elementos ordenados que aunque no se consideran de carácter vital, sí mejoran las condiciones de vida de EDILBERTO GÓMEZ RODRÍGUEZ logrando para él aliviar en alguna medida su situación y su nivel de vida, lo que se traduce en el restablecimiento de su derecho a una vida digna en la medida de lo posible. Por lo dicho se modificará el numeral segundo de la providencia impugnada, confirmándose en los demás aspectos. Por mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO.- Modifícase en su numeral segundo el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el día tres de agosto de dos mil siete, de conformidad con las motivaciones que anteceden.Acción de Tutela (Impugnación) de EDILBERTO GÓMEZ RODRIGUEZ contra EPS-ISS. 11

SEGUNDO.- Ordénese al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL que en el término de 48 horas, contado a partir de la notificación de éste fallo, proceda a autorizar el suministro de para el señor EDILBERTO GÓMEZ

RODRÍGUEZ, de las SONDAS DE NELATON, PAÑALES PARA

ADULTO, COJIN ANTIESCARAS PARA SILLA DE RUEDAS, COLCHON

ANTIESCARAS Y SILLA DE RUEDAS CON SOPORTE TORÁXICO,

RUEDAS NEUMÁTICAS, PLEGABLE, ARO AUTOIMPULSOR, APOYA PIES Y APOYA BRAZOS REMOVIBLES Y FRENOS CONVENCIONALES en la cantidad y en el tiempo dispuestos por su médico tratante, suministro que deberá materializarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de autorización. TERCERO.- Comuníquese telegráficamente esta determinación al accionante, al ente accionado y al Juzgado de primera instancia. Déjense las constancias pertinentes. CUARTO.- En los términos de Ley, remítanse las diligencias a la H. Corte Constitucional en el término legal, para los efectos de la eventual revisión de las providencias aquí dictadas.

CARLOS JULIO MOYA COLMENARES

Magistrado.

HUMBERTO ALFONSO NIÑO ORTEGA

Magistrado.

MANUEL JOSÉ PARDO CARO

Magistrado.