TSDJ BOG SC - 110013103041200400468 03-(28-06-2013)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL

Bogotá, D. C, veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013)

1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 110013103041200400468 03

Procedencia: Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito

Demandante: Acabados Altapisos Inversiones Ltda.

Demandados: Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas y Otros.

Proceso: Ejecutivo Singular Recurso: Apelación Sentencia Discutido y Aprobado en Sala de Decisión del 8 de mayo de 2013.

Acta 18.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN Se dirime el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada 10 de octubre de 2012, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad, dentro del proceso EJECUTIVOEjecutivo Singular 200400468 03 2 promovido por la sociedad ACABADOS ALTAPISOS INVERSIONES LTDA. contra UNIÓN TEMPORAL NUEVA CLÍNICA FRAY BARTOLOMÉ DE LAS CASAS, siendo sus

integrantes CLÍNICA RADA Y CIA. LTDA., CENTRO DE

ESPECIALIDADES NEUROLÓGICAS LTDA., CLÍNICA URIBE

CUALLA S. A. y FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A., en virtud a que el trámite que le es propio a la instancia se ha agotado.

3. ANTECEDENTES 3.1. La Pretensión La sociedad Acabados Altapisos Inversiones Ltda. a través de su representante legal, por conducto de apoderado judicial legalmente constituido para la litis, formuló demanda ejecutiva singular contra la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas, cuyos integrantes son Clínica Rada Y Cía. Ltda., Centro de Especialidades Neurológicas Ltda., Clínica Uribe Cualla S. A. y Fresenius Medical Care Colombia S. A., para que con su citación y audiencia, previos los trámites legales, se librara mandamiento de pago a su favor por las siguientes sumas de dinero: 3.1.1. $39’554.192.oo. por concepto de capital incorporado en la factura cambiaria de compraventa número 1588, con fecha de vencimiento 26 de diciembre de 2002. 3.1.2. Los intereses moratorios a la tasa máxima debidamente certificada por la Superintendencia Financiera, exigibles sobre el capital, a partir del 26 de diciembre de 2002, hasta cuando se haga efectivo el pago total de la obligación.

Finalmente se solicita la correspondiente condena en costas.Ejecutivo Singular 200400468 03 3 3.2. Los hechos Como fundamentos fácticos de las pretensiones, se expusieron los que se sintetizan a continuación: 3.2.1. La Unión Temporal a través de su representante legal requirió de la demandante, las mercancías descritas en la factura cambiaria allegada como título base de la ejecución, por un valor total de

que se sintetizan a continuación: 3.2.1. La Unión Temporal a través de su representante legal requirió de la demandante, las mercancías descritas en la factura cambiaria allegada como título base de la ejecución, por un valor total de $39’554.192.oo para ser cancelada el 12 de diciembre de 2002. 3.2.2. No obstante los requerimientos realizados la obligación no ha sido satisfecha. Constituye el documento un título claro, expreso y exigible a cargo de los ejecutados.

4. La actuación de la instancia 4.1. Por encontrar que se reunían los requisitos legales, el a quo libró mandamiento de pago en auto del 11 de agosto de 2004 atendiendo la suma deprecada por concepto de capital e intereses moratorios, éstos últimos a la tasa debidamente certificada por la Superintendencia Financiera, desde la fecha de exigibilidad hasta cuando se satisfaga. Decisión que se dispuso notificar a las sociedades ejecutadas de conformidad con los lineamientos señalados en la ley procesal civil. 4.2. De la orden de apremio se notificaron por conducto de apoderado

judicial UNIÓN TEMPORAL NUEVA CLÍNICA FRAY BARTOLOMÉ

DE LAS CASAS, CLÍNICA RADA Y CÍA LTDA., CLÍNICA URIBE CUALLA S. A. y CENTRO DE ESPECIALIDADES NEUROLÓGICAS LTDA., tal como consta a folio 44 del cuaderno principal, quienes dentro de la oportunidad pertinente se allanaron a las peticiones del libelo, precisando que efectivamente las mercancías y suministros fueron recibidos a satisfacción y que debido a una iliquidez generadaEjecutivo Singular 200400468 03 4 por la contratación no fue posible cumplir oportunamente con la obligación adquirida.

libelo, precisando que efectivamente las mercancías y suministros fueron recibidos a satisfacción y que debido a una iliquidez generadaEjecutivo Singular 200400468 03 4 por la contratación no fue posible cumplir oportunamente con la obligación adquirida. Por su parte, la demandada FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A. enterada del mandamiento de pago por conducto de apoderado -folio 50-, dentro de la oportunidad pertinente, luego de recurrir esa determinación, replicó el libelo, se opuso a los hechos y pretensiones, planteó a su vez la excepción de mérito que denominó “ AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN CAUSA POR PASIVA ”, que respaldó en el hecho que la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas pretendió que Fresenius Medical Care S. A. adquiriera mediante la figura de cesión las cuotas partes que le correspondían a los socios Facsalud, Centro de Especialidades Neurológicas Ltda. Hospital el Tunal, Clínica Rada y Clínica Cualla, por lo que pidió a la Secretaría Distrital de Salud expedir el acto administrativo que autorizara tal acto. El 19 de septiembre de 2002, se solicitó al representante legal suscribiera el contrato de cesión a lo cual expresó su negativa a participar en la Unión Temporal, pero no obstante ello, posteriormente apareció vinculada en el referido documento sin tener conocimiento quién lo firmó. Por esa razón, Fresenius Medical Care Colombia S. A. no puede responder por obligaciones crediticias que asuma la Unión Temporal ya que no participó en el mencionado contrato de cesión. En escrito separado formuló incidente de tacha de falsedad del documento de cesión supuestamente celebrado con el Hospital el Tunal.

no puede responder por obligaciones crediticias que asuma la Unión Temporal ya que no participó en el mencionado contrato de cesión. En escrito separado formuló incidente de tacha de falsedad del documento de cesión supuestamente celebrado con el Hospital el Tunal. De las defensas incoadas se dio traslado a la parte demandante, quien dentro de la oportunidad pertinente se opuso a su prosperidad. 4.3. Precluída la etapa probatoria, y transcurrido el término delEjecutivo Singular 200400468 03 5 traslado para formular alegatos de conclusión, la Juez de Descongestión profirió sentencia el 10 de octubre de 2012, por medio de la cual declaró fundada la excepción de ‘ ausencia de legitimación en causa por pasiva ’, declaró terminado el proceso frente a la sociedad FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A. y, como consecuencia de ello dispuso continuar la ejecución con relación a las restantes demandadas, en los términos consignados en la orden de pago. Condenó finalmente en costas al extremo ejecutado. Contra la decisión la actora interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido en auto del 8 de febrero de 2013.

5. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Juez de Descongestión, luego de exponer los antecedentes de la demanda e historiar lo relativo al trámite del proceso, una vez estimó que existía título ejecutivo con el lleno de los requisitos previstos en

la ley mercantil, descendió en el análisis de la excepción planteada por la sociedad demandada Fresenius Medical Care Colombia S. A., advirtió que fue convocada en remplazo del Hospital el Tunal E. S.

E. según contrato de cesión de participación.

Anotó que como el documento fue declarado espurio por la justicia penal, era pertinente acceder a su desvinculación de la causa, razón bajo la cual accedió a declarar próspera la defensa en tal sentido alegada y, dispuso la continuación de la ejecución en contra de los restantes ejecutados.

6. ALEGACIONES DE LAS PARTES 6.1. El gestor judicial de la demandante, advirtió que la Juez de primera instancia no tuvo en cuenta pruebas documentales que acreditan plenamente que la sociedad Fresenius Medical Care Colombia S. A. al momento de incoar la acción si era parteEjecutivo Singular 200400468 03 6 integrante de la Unión Temporal, razón por la cual el libelo fue admitido por el Juzgado que en principio asumió su conocimiento.

Anota que desconoció el contenido de la Resolución 176 del 13 de marzo de 2012 por medio de la cual la Secretaría Distrital de Salud la desvinculó de la Unión Temporal, determinación que surte efectos hacia el futuro y no retroactivamente, por lo que es claro que la referida sociedad debe continuar vinculada al proceso, máxime cuando no tachó de falso el título que sirve de soporte a la ejecución. Agrega, que para garantizar la igualdad de las partes, le correspondía al a quo en vista de la determinación adoptada por la justicia penal, vincular al proceso como deudor solidario y miembro de la Unión Temporal a partir del 13 de marzo de 2012 al

correspondía al a quo en vista de la determinación adoptada por la justicia penal, vincular al proceso como deudor solidario y miembro de la Unión Temporal a partir del 13 de marzo de 2012 al Hospital el Tunal E.S.E., que sería el verdadero deudor llamándolo en garantía para responder como acción recíproca por las obligaciones contraídas por la firma desligada del asunto. Bajo estos postulados demanda la revocatoria de los numerales 1, 2, y 3, de la parte resolutiva de la sentencia censurada, para que en su defecto se mantenga la orden de pago incólume. 6.2. Por su parte el gestor judicial de la sociedad desvinculada, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, por encontrarse ajustada a derecho.

7. CONSIDERACIONES 7.1. No ofrecen reparo alguno los llamados, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, presupuestos procesales, indispensables para el normal desarrollo y desenvolvimiento del proceso, a saber: competencia, capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma. Además, no seEjecutivo Singular 200400468 03 7 advierte vicio con la entidad suficiente para anular en todo o en parte lo actuado, siendo viable emitir fallo de fondo. 7.2. El proceso ejecutivo procura como finalidad esencial la satisfacción o cumplimiento de una obligación de dar, hacer, o no hacer, a favor del acreedor demandante y a cargo del deudor demandado, que conste en un título ejecutivo, éste que según las voces del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, se constituye por aquél documento contentivo de una obligación

demandado, que conste en un título ejecutivo, éste que según las voces del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, se constituye por aquél documento contentivo de una obligación expresa, clara, y actualmente exigible, proveniente del deudor o de su causante, y que hace plena prueba en su contra. 7.3. La actora, con el libelo demandatorio acompañó documento que demuestra la existencia de un título ejecutivo a su favor y a cargo de los demandados. En efecto, allegó el original de la factura cambiaria de compraventa número 1588 de fecha 26 de diciembre de 2002, instrumento cambiario que se encuentra ajustado en cuanto a su formación, a las condiciones previstas por los artículos 621, 772, 774 y 779 del Código de Comercio, de cuyo contenido se desprende una obligación clara, expresa y actualmente exigible, proveniente de los ejecutados a favor de la demandante. 7.4. Como precedentemente se consignara, gravita el reproche del censor, en síntesis, en el hecho de haberse declarado probada la excepción de falta de legitimación en causa, respecto de la sociedad demandada FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S. A. y consecuencialmente terminado el proceso en su contra, premisa bajo la cual, demanda la revocatoria de los numerales 1, 2 y 3 de la parte resolutiva del fallo. 7.5. Reducido el ámbito de la alzada interpuesta a lo antes extractado, conviene precisar que el pronunciamiento reclamado del

Tribunal en orden a desatar el recurso se circunscribe conEjecutivo Singular 200400468 03 8 exclusividad sobre éste tópico, en la medida que las restantes decisiones adoptadas por el a-quo no fueron objeto de controversia, por lo que entonces no podrán modificarse en esta instancia, como quiera que la competencia funcional en el sentenciador de segundo grado, originada por el recurso de apelación que se propuso contra el fallo pronunciado por el Juez de Descongestión, ‘… unas veces es panorámica o lo suficientemente extensa como que le permite la revisión total de lo decidido por el a-quo y, otras veces, es restringida con motivo de principios que rigen la alzada, como el de la reformatio in pejus. Empero, no sólo el principio antes aludido constituye una limitación a los poderes de decisión del sentenciador ad-quem, puesto que no siendo absoluto o irrestricto, también se encuentra restringido por el objeto mismo sobre el cual versa el recurso de alzada, o sea, sobre la sujeta materia de la apelación. El sentenciador de segundo grado no tiene más poderes que los que le ha asignado el recurso formulado, pues no está autorizado para modificar las decisiones tomadas en la sentencia que no han sido impugnadas por la alzada, puesto que al efecto no tiene competencia, como quiera que se trata de puntos que escapan a lo que es materia del ataque…’1 . Entonces, si al tenor de lo previsto en el artículo 357 del Código Rituario la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al

apelante, es evidente que en el presente asunto, al haberse dispuesto seguir la ejecución en los términos consignados en el mandamiento de pago en contra de la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas, siendo sus integrantes, Clínica Rada y Cía Ltda., Centro de Especialidades Neurológicas Ltda. y, Clínica Uribe Cualla S. A., así como el avalúo de los bienes y la elaboración de la liquidación del crédito, esas determinaciones en virtud del principio atrás referido no deben ser objeto de controversia

1 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil. sentencia de julio 4 de 1979Ejecutivo Singular 200400468 03 9 en esta instancia, máxime cuando la pasiva tampoco hizo censura alguna sobre el particular. 7.6. Precisado lo anterior, y como quiera que uno de los integrantes del extremo pasivo de la litis cuestionó lo relativo a la legitimación en causa, aspecto que es materia de inconformidad a través del recurso, siendo éste uno de los presupuestos sustanciales que debe examinar el juzgador antes de entrar en el análisis de la pretensión, abordará entonces, la Sala su estudio, a fin de determinar si le asiste o no razón a la ejecutada. Es incuestionable, que la titularidad de un derecho lleva ínsita la posibilidad de ejercerlo, porque la razón natural lo impone y la ley sustancial lo faculta. Tradúcese el enunciado anterior en este postulado: solo quien es titular de un derecho, por mediar una relación sustancial con él, puede demandar en nombre propio; y solo quien tiene una relación con el mentado derecho lo puede disputar mediante la contradicción. La legitimación es una cuestión sustancial que atañe a la acción,

relación sustancial con él, puede demandar en nombre propio; y solo quien tiene una relación con el mentado derecho lo puede disputar mediante la contradicción. La legitimación es una cuestión sustancial que atañe a la acción, entendida como pretensión, su ausencia, ya sea en el demandante o en el demandado, conduce forzosamente a un fallo adverso a las pretensiones formuladas en el libelo, pues es apenas lógico que si se reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es llamado a responder, debe denegarse la pretensión del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material. En síntesis, se trata de un fenómeno sustancial que consiste en la identidad del demandante con la persona a quien la ley concede el derecho que reclama y frente a la cual se puede exigir la obligación correlativa. 7.7. Con apego a lo anterior, se impone analizar, liminarmente, si la sociedad Fresenius Medical Care Colombia S. A. se hallaEjecutivo Singular 200400468 03 10 comprometida con los distintos deberes de prestación cuyo pago se demandó, como miembro de la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas o si, por el contrario, debe ser desvinculada y, proseguir la ejecución frente a los demás obligados e integrantes. De la prueba documental incorporada al proceso, se colige que la vinculación de la sociedad excepcionante como miembro de la Unión Temporal tuvo su origen o fue consecuencia del contrato de cesión de participación celebrado el 12 de julio de 2002 con el Hospital el Tunal Empresa Social del Estado III Nivel, por medio del cual éste cedió a Fresenius Medical Care Colombia S. A., el 100% de su participación en la Unión Temporal Nueva Clínica Fray

el Tunal Empresa Social del Estado III Nivel, por medio del cual éste cedió a Fresenius Medical Care Colombia S. A., el 100% de su participación en la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas, actuación que fue corroborada mediante Resolución 0938 del 27 de agosto de 2003 emanada de la Secretaría Distrital de Salud y Dirección Ejecutiva del Fondo Financiero Distrital de Salud, donde se ratificó que la Unión Temporal quedaba integrada, entre otras sociedades, por Fresenius Medical Care Colombia S. A. No obstante haberse tachado de falso el mencionado documento de cesión dentro de esta actuación, ante la Justicia Penal cursó igualmente denuncia criminal por falsedad en documento privado y fraude procesal formulada por el representante legal de la sociedad ejecutada, investigación que culminó con fallo proferido por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad, donde se determinó que en efecto, la firma impuesta en el contrato de cesión suscrito el 12 de julio de 2002, supuestamente por el representante legal de Fresenius Medical Colombia Care S. A. había sido falsificada, razón por la cual se condenó a los autores responsables de ese delito, en sentencia del 31 de agosto de 2010, determinación que fue confirmada por la Sala Penal de esta Corporación en fallo del 15 de diciembre del mismo año -folios 373 a 434, cuaderno 1-.Ejecutivo Singular 200400468 03

11 Con fundamento en esa determinación, la Secretaría Distrital de Salud y el Director del Fondo Financiero Distrital de Salud a través de la Resolución 167 del 13 de marzo de 2012 revocó todos los actos administrativos que se emitieron relacionados con la cesión de la participación del Hospital El Tunal E.S.E. en la Unión Temporal, decisión que surtió efectos desde el mismo momento en que fueron expedidos los actos revocados. Entonces, dejados sin efecto esos pronunciamientos tendientes a consolidar y materializar la cesión, es evidente que la sociedad Fresenius Medical Colombia Care S. A. no es parte integrante de la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas, no existiendo por ende razón jurídica alguna para mantenerla vinculada a esta acción y, mucho menos que entre a responder por la obligación cuyo recaudo se pretende. Siendo entonces el documento declarado de espurio el que permitió que se tuviera a la firma Fresenius como parte integrante de la Unión Temporal, no queda conclusión diferente que frente a ésta no puede continuar la ejecución. Resulta necesario precisar, que en el marco de la Ley 80 de 1993, la figura de la Unión Temporal constituye una expresión de los denominados contratos de colaboración económica, en virtud del cual “ …dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato…” -artículo 7 ib.-, sin que a esa particular manera de asociarse, se le apareje la personificación jurídica, esto es, la formación de un ente moral distinto al de los consorciados, individualmente considerados. Las Uniones Temporales, entonces, son “ …instrumentos de cooperación entre empresas, que les permite desarrollar ciertas

asociarse, se le apareje la personificación jurídica, esto es, la formación de un ente moral distinto al de los consorciados, individualmente considerados. Las Uniones Temporales, entonces, son “ …instrumentos de cooperación entre empresas, que les permite desarrollar ciertas actividades, a través de la unión de esfuerzos técnicos, económicos y financieros con el fin de asegurar la más adecuada y eficienteEjecutivo Singular 200400468 03 12 realización de las mismas… ”2 . De allí que sean sus miembros los que, finalmente, respondan por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual que adelante la Unión Temporal; más aún, lo harán en forma solidaria, como expresamente lo señala la disposición aludida, al precisar que cada uno de sus miembros responden por el “ cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal…”. Lo anterior explica aún más, que si bien es cierto los integrantes de la Unión Temporal responden solidariamente por las obligaciones adquiridas en el desarrollo de sus operaciones, también lo es que ese principio opera únicamente frente a quienes de acuerdo con la conformación sean sus integrantes, presupuesto que en el presente caso no aplica, ya que la sociedad Fresenius Medical Care Colombia

S. A. conforme se acreditó con la declaratoria de falsedad del documento privado contentivo de la cesión, no ha sido miembro de la Unión Temporal Fray Bartolomé de las Casas, lo que permite concluir que esa persona jurídica no ha celebrado directa o indirectamente ningún tipo de negociación con la sociedad

documento privado contentivo de la cesión, no ha sido miembro de la Unión Temporal Fray Bartolomé de las Casas, lo que permite concluir que esa persona jurídica no ha celebrado directa o indirectamente ningún tipo de negociación con la sociedad demandante, por lo que la obligación aquí pretendida no proviene de aquélla –artículo 488 Código de Procedimiento Civil-. Corrobora lo anterior, la determinación adoptada a través de la Resolución 167 del 13 de marzo de 2012, donde se dejó en claro que los efectos de esa revocatoria se generaban a partir de la expedición de cada uno de los actos administrativos que se emitieron en relación con la cesión de la participación del Hospital El

2 Corte Constitucional Sentencia C-949 de 2001.Ejecutivo Singular 200400468 03 13 Tunal E. S. E. en la Unión Temporal, decisión con la cual quedan despejados los cuestionamientos del apelante en ese sentido. Tampoco resulta procedente la vinculación del Hospital El Tunal E.S.E., a través de la figura jurídica traída a colación por el recurrente, toda vez que, como bien se advirtiera en párrafos precedentes, al estar cobijados los ejecutados por el principio de solidaridad, cada uno puede responder por el cumplimiento total de la obligación pretendida. 7.8. Corolario de todo cuanto se ha dejado consignado, es que la excepción planteada en el presente asunto, estaba llamada a prosperar, no siendo de recibo para la Sala los argumentos expuestos por la parte recurrente, razón por la cual se impone confirmar la sentencia objeto de censura, con la consecuente condena en costas para el apelante.

8. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

expuestos por la parte recurrente, razón por la cual se impone confirmar la sentencia objeto de censura, con la consecuente condena en costas para el apelante.

8. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, D. C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: 8.1. CONFIRMAR por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia calendada 10 de octubre de 2012 proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad, que se ha revisado por vía de apelación. 8.2. CONDENAR en las costas de la instancia a la parte recurrente. Tásense en su debida oportunidad. La Secretaría incluya en laEjecutivo Singular 200400468 03 14 liquidación de costas la suma de $1’500.000.oo. M/cte., por concepto de agencias en derecho. 8.3. DEVOLVER el expediente a la oficina de origen, previas las constancias del caso. Ofíciese.

NOTIFÍQUESE,

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

Magistrada

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

Magistrado