TSDJ BOG SC - 110013103041201000751 01-(15-08-2018)

Fl.13

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. 110013103041201000751 01

Clase: ORDINARIO

Demandante: MILLER ANDRÉS COY BERBEO Demandado: ESTEBAN BERBEO PICO Sentencia discutida y aprobada en sesión extraordinaria No. 29 de 9 del mismo mes y año.

En cumplimiento de lo ordenado en fallo de acción de tutela de 11 de julio de 2018, emitido por la Sala de Casación Laboral de la

H. Corte Suprema de Justicia, se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 29 de septiembre de 2017 proferida por el Juzgado 51 Civil del Circuito de la ciudad.

ANTECEDENTES

1. Miller Andrés Coy Berbeo formuló demanda contra Esteban Berbeo Pico para que, de manera principal, se declare: i) la simulación absoluta de la “liquidación, partición y adjudicación de la herencia de la causante Clementina Berbeo Pico, contenido en la

escritura pública No. 4.237 de 18 de septiembre de 2003 de la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá”; ii) que los inmuebles involucrados en el aludido negocio jurídico pertenecen a la sucesión

de la señora Berbeo Pico adelantada en el Juzgado 16 del Circuito de Bogotá; iii) que le es ineficaz e inoponible el instrumento público contentivo del mencionado acto; iv) que como consecuencia de lo anterior, se ordene la cancelación de las anotaciones registrales en losProceso No. 110013103041201000751 01 Verbal

14 folios de matrícula inmobiliaria Nos. 50S-144134, 50S-144133 y 50S142402, y se condene al convocado pagar los frutos naturales o civiles que hubieren podido producir esos bienes desde el deceso de la de cujus hasta la fecha de la entrega efectiva; y vi) que en el evento de que sea imposible retornar los predios al patrimonio herencial, se le indemnicen los daños y perjuicios causados (valor total de las propiedades, indexado, junto con los frutos). Y de forma subsidiaria, pero “concomitantemente” con las demás pretensiones “consecuenciales principales” y con el mismo sustrato fáctico de ellas, imploró que se declare la nulidad absoluta “ in fraudem legis del acto jurídico de liquidación, partición y adjudicación de la herencia” de la herencia de Clementina Berbeo Pico, que dio origen a este litigio (fls. 41 al 44, cdno. 1).

2. Para sustentar sus aspiraciones, adujo que el demandado faltó al juramento de fidelidad estipulado en el inciso 2° del artículo

2° del Decreto 902 de 1988, pues ocultó que él era hijo de la causante Clementina Berbeo Pico, y tras adelantar la liquidación de la herencia de la mencionada por vía notarial, se hizo adjudicar la cuota correspondiente al 50% de 1/6 parte de las propiedades relacionadas con antelación que le pertenecían a aquélla, de las cuales se ha lucrado. Agregó que para la época del fallecimiento de su progenitora (5 de septiembre de 2000), solo contaba con 14 años de edad y que inició la liquidación hasta el año 2010, la cual cursa en el Juzgado 16 de Familia de esta ciudad (fls. 44 y 45 ib.).

3. Al enterarse del auto admisorio del libelo, Berbeo Pico se opuso y excepcionó: “demanda en forma o ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales”, “carencia de objeto en la demanda”, “prejudicialidad” y “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios”, fundadas, en lo medular, en que: i) hay una indebida acumulación de pretensiones y los supuestos de hecho no se enumeraron y clasificaron como lo ordena el artículo 75 del C.P.C.; ii) de forma coetánea e este litigio, en el Juzgado 16 de Familia de esta ciudad se adelanta un proceso de petición de herencia que aún no ha concluido;Proceso No. 110013103041201000751 01

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1. solo cuando se dicte sentencia en aquel litigio, puede el actor impetrar la simulación pábulo de esta contienda; y iv) debió vincularse a este juicio a todos los herederos que repudiaron su derecho a favor suyo (fls. 70 al 72 ib.).

Mediante proveído de 2 de febrero de 2012, se integró el contradictorio con Luz Stella Berbeo Morales, porque se acreditó que a ella le fueron transferidas las heredades objeto de las negociaciones cuestionadas (fl. 100 ib.). La litisconsorte por pasiva se resistió a las súplicas, planteó exceptivas previas y señaló que no se cumplen los presupuestos para la prosperidad de la simulación alegada (fls. 168 al 172 ib). En virtud de lo fundamentado en aquéllas exceptivas, se ordenó integrar el contradictorio con Martha Alicia Romero Moreno y Martha de Tránsito Moreno de Romero (fls. 7 al 9, cdno 4). Romero Moreno planteó como defensas las denominadas “inexistencia de litisconsorcio necesario” y “tercero adquirente con justo título ajeno en la cadena de tradición a cualquier tipo de vinculación con el derecho de cuota adjudicado en la sucesión intestada de la causante Clementina Berbeo Pico al demandado”, con soporte en que: i) no debió ser convocada al litigio, pues “(…) no es ni fue heredera o cesionaria, ni adjudicataria en la sucesión intestada de CLEMENTINA BERBEO PICO, cuya simulación o nulidad se

pretende (…)”; y ii) es ajena al acto cuestionado, ya que “(…) no adquirió de ninguna forma de ESTEBAN BERBEO PICO el derecho de cuota equivalente a un medio, o sea, a un 50% de 1/6 parte en común y proindiviso vinculada a un globo de terreno junto con las edificaciones sobre él construidas, integrado por tres lotes de terreno identificados con los números 1, 2 y 3, identificados con los folios de matrícula Nos. 50S-0142502, 50S-0144133 y 50S-01441345, respectivamente (…)”, los cuales fueron englobados en un solo predio identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 50S4524571, pues la nuda propiedad respecto de esos inmuebles le fueProceso No. 110013103041201000751 01 Verbal

16 adjudicada en la sucesión de su padre, Justo Romero Martínez (fls. 244 al 252 ib). En virtud de la muerte de María del Tránsito Moreno de Romero y de que ella solo era usufructuria de una cuota parte de los bienes en controversia, a través de auto de 30 de agosto de 2013, se excluyó del litigio (fl. 290 ib).

4. La sentencia de primera instancia.

Después de una breve referencia de la acción de simulación, la juez a quo negó las pretensiones al respecto, con soporte en que en la sucesión notarial solo intervino la voluntad de Esteban Berbeo Pico, sin evidenciarse un querer oculto del acto cuestionado, pues “(…) la declaración de la voluntad contenida en el instrumento público, se identifica plenamente con el resultado querido (…)”.

Así mismo, desestimó la súplica subsidiaria, con fundamento

sin evidenciarse un querer oculto del acto cuestionado, pues “(…) la declaración de la voluntad contenida en el instrumento público, se identifica plenamente con el resultado querido (…)”.

Así mismo, desestimó la súplica subsidiaria, con fundamento en que no se configura la nulidad absoluta alegada, dado que “(…) no hubo omisión en las formalidades legales (requisitos ad solemnitatem) para restar valor al acto jurídico de liquidación, partición y adjudicación de la herencia de la causante Clementina Berbeo Pico (…), que tampoco hay objeto o causa ilícita, pues la intención del demandado Esteban Berbeo Pico, así sea reprochable moralmente, no constituye un vicio de este talante, en la medida en que el legislador previó la ocurrencia de esas circunstancias y la forma de remediarlas o mejor indemnizarlas (…)”. Sin embargo, la juzgadora adujo que aun cuando el actor imploró un resarcimiento “(…) en caso de pérdida o imposibilidad de incorporar el inmueble a la sucesión (…)”, una vez interpretada la demanda, lo procedente era declarar que el convocado “es responsable civilmente de indemnizar[lo]”, de acuerdo con lo previsto en el inciso 4° del artículo 2° del Decreto 1729 de 1989, que consagra una sanción por ocultamiento de herederos. Así, consideró que “(…) el daño proviene de la pérdida o

posibilidad de incorporar los derechos de contenido patrimonial que tenía en vida la señora Clementina Berbeo Pico (…), al sucesorio adelantado por el actor, y que al encontrarse acreditada la cuantificación del perjuicio con los frutos civiles y el valor de la cuota parte tasados por el dictamen pericial, prueba que no fueProceso No. 110013103041201000751 01 Verbal

17 controvertida, condenó al demandado a pagar a su contradictor $123.159.298,oo por daño emergente y $146.463.664,oo por lucro cesante. Frente a las excepciones, la falladora indicó que se releva del estudio de las propuestas por Luz Stella Berbeo Morales y Martha Alicia Romero Moreno, debido a que solo prosperó la acción indemnizatoria; que las formuladas por Berbeo Pico y denominadas “falta de los requisitos formales y no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios” se debieron alegar como exceptivas previas; y que no halla acogida la integración del contradictorio con los demás hermanos de la causante, pues el único que participó en el acto de liquidación y adjudicación de la herencia censurado fue el demandado. Por último, aseveró que como la indemnización prevista en el Decreto 1729 de 1989, no emerge de la acción de petición de herencia, resultan inocuas las defensas de prejudicialidad y carencia de objeto en la demanda edificadas en el sucesorio de Clementina Berbeo Pico (fls. 421 al 442 ib).

5. El recurso de alzada.

Inconforme con la decisión, en oportunidad el actor apeló, con el único fin de que se revoque el numeral primero de la parte resolutiva del fallo apelado por medio del cual se negaron las pretensiones de simulación absoluta o la nulidad invocadas, con soporte en que hubo, de un lado, falta de “interpretación” o “interpretación” equivocada de los artículos 1740 a 1742 del C.C.; y de otro, “apreciación errónea de la prueba”, dado que los medios de persuasión recaudados , de los cuales hizo elocuente relación, refrendan “(…) una verdadera usurpación de derechos hecha por medio ilícito abiertamente fraudulento contra la víctima y contra el proceso sucesoral notarial (…)”, máxime cuando el convocado a juicio “(…) confesó la materialidad de los hechos que se le endilgan , poniendo como justificación (definitivamente inadmisible) que tenía derecho a hacer lo que hizo en compensación de los gastos e inversiones en que incurrió para la conservación y el mantenimiento de los bienes (…)” (fls. 443 al 453 ib). En adición, esbozó que “(…) se ejecut[ara] en [su] favor (…) la parte que lo favorece en la sentencia (…)”.Proceso No. 110013103041201000751 01 Verbal

18 CONSIDERACIONES Los consabidos presupuestos procesales se hallan reunidos en

el presente asunto, motivo por el cual la actuación se ha desarrollado normalmente y no observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, de modo que ello, aunado a lo anterior, conlleva a la presente decisión, en los términos y limitaciones que establecen los artículos 322 (numeral 3°), 327 (inciso final) y 328 (inciso primero) del C.G.P. Los problemas jurídicos que debe resolver la Sala, se concreta a determinar, de un lado, si halla prosperidad la simulación absoluta o la nulidad de la “liquidación, partición y adjudicación de la herencia de Clementina Berbeo Pico”, porque el demandado ocultó que existía un heredero de “mejor derecho” (el aquí accionante), y de otro, si hubo una indebida valoración probatoria por parte de la juzgadora a quo. La respuesta es negativa, dado que ni la una ni la otra pretensión hallan acogida; aunado a que tampoco puede endilgársele desatino a la valoración demostrativa efectuada por la mencionada funcionaria, de acuerdo con los argumentos que se exponen a continuación: En punto a la simulación deprecada por Miller Andrés Coy Berbeo, debe decirse que le asiste interés jurídico para solicitarla respecto del acto de adjudicación de la herencia de Clementina Berbeo Pico, por cuanto acreditó ser su hijo (fl. cdno.1). Esa figura jurídica ha sido definida por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil como aquella situación en que las partes contratantes, “(…) impulsadas por diferentes móviles, se confabulan para engañar a terceros, ya sea realizando tan solo en apariencia un acto cuyos efectos no desean (simulación absoluta) , ora ocultando, detrás de la declaración que se pone de presente al

para engañar a terceros, ya sea realizando tan solo en apariencia un acto cuyos efectos no desean (simulación absoluta) , ora ocultando, detrás de la declaración que se pone de presente al público - por ello tildada de ostensible-, otra intención real y seria que es la que los agentes verdaderamente tienen, pero la cual mantienen encubierta frente a los demás (simulación relativa) (…)”1 (CSJ. C.C. 5438/2000 de 15 de febrero) (se resalta). Desde esa óptica, tanto la Corte Suprema de Justicia como la doctrina autorizada (Ferrara, F. (1940). Simulazione. En Torino, Nuevo Digesto Italiano, XII, 1ª parte), coinciden en señalar que una de las principales características de la simulación es que exista un

1 CSJ, Cas. Civ. 15 de febrero de 2000, exp. 5438.Proceso No. 110013103041201000751 01 Verbal

19 acuerdo entre las partes para realizar el negocio aparente, para fingir ante terceros la realidad de su convenio. De manera que es precisamente el elemento relativo a la participación de dos partes en la apariencia el que marca la diferencia entre la simulación y el dolo, figura en la que el propósito de engañar solo proviene de un sujeto. Sobre el tópico el tratadista argentino Cámara indicó que el acto simulado es la consecuencia de un proceso en el que hay deliberación de los autores (Cámara, H. (1958) Simulación en los actos

jurídicos. Buenos Aires: Roque Depalma Editor). Asimismo, la Sala de Casación Civil ha precisado que: “(…) La simulación (…) solamente puede ofrecerse cuando quienes participan (…) se conciertan para crear una declaración aparente que oculte ante terceros su verdadera intención que puede consistir, en descartar inter partes todo efecto negocial (simulación absoluta), o en que se produzcan otros efectos distintos, en todo o en parte, de los que surgen de la declaración aparente (simulación relativa) (…)”2 (CSJ. CC.1971 de 29 de abril). De ahí que resulte imposible concebir la simulación en forma unilateral, es decir, dicho fenómeno no se presenta cuando solamente uno de los contratantes tiene la intención de fingir la declaración de voluntad, sin que el otro preste su colaboración con la misma finalidad. Por consiguiente, comoquiera que en el subjudice, los supuestos fácticos que fundamentan la demanda y, las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el decurso de la primera instancia (copia auténtica de la escritura pública No. 4237 del 18 de septiembre de 2003 de la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá y declaraciones de Ines y Eduardo Berbeo; fls. 1 al 24, 344 al 346), dejan ver de forma diáfana y coincidente, que en el trámite notarial de liquidación y adjudicación de la herencia de la causante Clementina Berbeo Pico no se forjó un concierto con el propósito de ocultarle a terceros la

realidad de tal acto, motivo por el cual no se configura la simulación absoluta alegada por el actor, argumentos que conllevan a aseverar que acertó el a quo en despachar tal pretensión de forma negativa. También anduvo acertado el funcionario de primer grado al negar al negar la súplica de nulidad absoluta endilgada al trámite de

2 CSJ. Cas. Civil. 29 de abril de 1971, G.J. CXXXVIII, reiterada en Cas. Civil. 2 de febrero de 2002, exp. 16971. M.P.: Dr. Pedro Octavio Munar Cadena.Proceso No. 110013103041201000751 01 Verbal

20 “liquidación, partición y adjudicación” de la herencia de Clementina Berbeo Pico, como pasa a verse. Sobre el tópico, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en reciente pronunciamiento puntualizó: “(…) la partición -como todo acto civil-, puede estar viciada de nulidad; por carecer de sus elementos esenciales como la voluntad, el objeto o una solemnidad ad substantiam actus. Ocurre el primer fenómeno cuando el o los intervinientes no manifiestan su voluntad de crear, modificar o extinguir la relación negocial; el segundo se da en el evento de que no exista el bien o la cosa sobre el cual recae el pacto; y lo último se configura cuando el acto es solemne y se pretermite la forma prescrita en la ley para que

tenga eficacia (…). Por ende, son elementos esenciales en la partición herencial: que tenga origen en el fallecimiento de una persona natural; que ésta haya dejado bienes; y por último que existan unos coasignatarios a quienes adjudicarles tales pertenencias (…)” 3 (CSJ. CC. 0023801/2017 de 19 de abril). En el subjúdice, si bien al actor le asiste el interés (consagrado en el artículo 1742 del Código Civil) para pretender la destrucción de la la liquidación y adjudicación de la herencia de Clementina Berbeo Pico, dada su calidad de sucesor de mejor derecho mortis causa de esta causante (acreditado con los registros civiles arrimados; fls. 12 vto, 14 y 37, cdno 1), que deja ver un interés económico, no se configuran ninguna de las causales de nulidad absoluta (previstas en el precepto 1741 ejúsdem), esto es, la omisión de alguna informalidad prescrita para el valor de la partición, la incapacidad de alguno de los partícipes, o la configuración de un objeto o causa ilícita. Pues bien, las documentales adosadas al plenario revelan que el procedimiento notarial de adjudicación de la herencia de Clementina Berbeo Pico, adelantado por su hermano Esteban Berbeo Pico, quien manifestó ser su único heredero, cumplió todos los requisitos

exigidos por el Decretos 902 de 1989, 1729 de 1989 y 2651 de 1991, el cual terminó con la adjudicación de las cuotas partes de los inmuebles propiedad de la de cujus a quien promovió el trámite, según

3 C.S.J. Cas. Civil. 19 de abril de 2017, exp. 00238-01. M.P.: Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalve.Proceso No. 110013103041201000751 01 Verbal

21 consta en la Escritura Publica No. 4237 de 18 de septiembre de 2003 de la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá, con la que se cumplió la solemnidad exigida por el numeral 3° del artículo 3° del primer decreto en comento 4 y fue registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Público correspondiente, en acatamiento del canon 5° ibídem (fls. 1 al 21, cdno. 1). No se configura la invalidez por intervención de una persona absolutamente incapaz en el acto atacado, habida cuenta que ninguna evidencia fue arrimada a las diligencias, en cumplimiento de la carga de la prueba impuesta por el artículo 167 del Código General del Proceso, que demostrara que en la liquidación de la herencia por vía notarial de Clementina Berbeo Pico ostentara tal condición. Tampoco se estructura la nulidad por objeto y causa ilícitos, en el trámite de “liquidación” y “adjudicación” sucesoral censurado,

pues a pesar de que los elementos de juicio obrantes en las diligencias (documentos allegados con la demanda, declaración del encartado y testigos recepcionados a solicitud de promotor de la litis; fls. 1 al 37 y 334 al 347) refrendan el móvil de su gestor (Esteban Berbeo Pico) dirigido a privar de la herencia al aquí demandante (Miller Andrés Coy Berbeo), no por ello puede predicarse que tal acto notarial, por sí mismo, contraviene el derecho público de la Nación (evento en que se presenta objeto ilícito al tenor del artículo 1518 del Código Civil), o está circunscrito a los casos enumerados en el artículo 1521 del Código Civil 5 , ninguno de los cuales corresponde a la situación planteada en el presente proceso, o es prohibido por la ley, contraria a las buenas costumbres o al orden público, (circunstancia en que existe causa ilícita al amparo del artículo 1524 ejúsdem).

4 Norma que prevé: “ Diez (10) días después de publicado el edicto sin que se hubiere formulado oposición por algún interesado y cumplida la intervención de las autoridades tributarias en los términos establecidos por las disposiciones correspondientes, siempre que los impuestos a cargo del causante hubieren sido cancelados o se hubiera celebrado acuerdo de pago con la respectiva autoridad, procederá el notario a extender escritura pública, con la cual quedará solemnizado y perfeccionada la partición o adjudicación de la herencia y la liquidación de la sociedad conyugal si fuere el caso. Dicha escritura deberá ser suscrita por los asignatarios y el cónyuge, si fuere el caso, o por sus apoderados”. 5 Disposición según la cual, hay un objeto ilícito en la enajenación: 1o.) De las cosas que no están en el comercio.

asignatarios y el cónyuge, si fuere el caso, o por sus apoderados”. 5 Disposición según la cual, hay un objeto ilícito en la enajenación: 1o.) De las cosas que no están en el comercio. 2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. 3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.Proceso No. 110013103041201000751 01 Verbal

22 Atañedero al desacuerdo esbozado frente al análisis de los elementos persuasivos arrimados al proceso, estima la Sala que al margen de que se encuentre acreditado con la documental aportada la calidad de heredero de mejor derecho Esteban Berbeo Pico respecto del aquí demandado en la sucesión de Clementina Berbeo (fls. 37); que Esteban Berbeo hubiera admitido que promovió el trámite notarial de liquidación de la herencia de su hermana a pesar de que conocía la existencia de su contraparte (fls. 334 y 335 cdno. 1), suceso respaldado por el dicho de los deponentes Edwin Alexánder Mayorga Berbeo, Inés y Bernardo Berbeo Pico, y que se determinara a través de la prueba técnica correspondiente el valor actual de la cuota parte de los inmuebles que integraron el activo de la herencia de su progenitora, así como los frutos que produjeron esos bienes (fls 373 al 392, cdno. 1), tales elementos de juicio no

respaldan que en la liquidación y adjudicación de la herencia hubiera obrado un concierto simulatorio, o que tal acto esté viciado por alguna de las causales previstas en el artículo 1741 del Código Civil, las cuales ya fueron objeto de estudio por este Tribunal. Las consideraciones que anteceden conllevan a concluir que el actor aun cuando demostró que abriga un orden hereditaria preferente al del llamado al litigio en la sucesión de Clementina Berbeo Pico y el proceder desleal de Esteban Berbeo Pico para apropiarse de los activos de aquella, no acertó en el camino procesal que seleccionó para tramitar las súplicas impetradas, de forma principal y subsidiaria, pues no eran las acciones de simulación y nulidad absoluta, sino otra la que podría llevarlo a lograr lo pretendido por esta senda, que al parecer era que volvieran las cuotas partes de los predios adjudicados a su contradictor a la masa sucesoral de su progenitora, pretensión que no podía tener acogida a través de lo aquí demandado, como quedó visto. Dicho en otras palabras, es otra la vía con que cuenta el demandante para que se declare la inoponibilidad del acto de partición y adjudicación censurado, y obtener la ineficacia partitiva aquí solicitada, así como para lograr que los bienes regresen a la masa herencia de su progenitora. Por lo discurrido, se confirmará la sentencia apelada, ya que la condena indemnizatoria allí ordenada no fue cuestionada y los artículos 322 inc. 3°, 327 y 328 del CGP le imponen a este colegiado limitarse a zanjar los motivos de inconformidad expresados. EnProceso No. 110013103041201000751 01 Verbal

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artículos 322 inc. 3°, 327 y 328 del CGP le imponen a este colegiado limitarse a zanjar los motivos de inconformidad expresados. EnProceso No. 110013103041201000751 01 Verbal

23 consecuencia, se condenará en costas al recurrente (numeral 1° del artículo 365 ibídem). En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia de 29 de septiembre de 2017 proferida por el Juzgado 51 Civil del Circuito de la ciudad, conforme a lo dicho. Segundo. Costas de esta instancia a cargo de la recurrente. El magistrado sustanciador señala la suma de $700.000,oo, por concepto de agencias en derecho, a favor del demandado (numeral 6° del artículo 365 del CGP). Por intermedio del a quo , liquídense (artículo 366, ídem). Tercero. Secretaría oportunamente devuelva el proceso al despacho de origen. NOTIFÍQUESE Los magistrados,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. No. 110013103041201000751 01)

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

(Rad. No. 110013103041201000751 01)

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

(Rad. No. 110013103041201000751 01)