TSDJ BOG SC - 110013103041201800360 03-(17-09-2021)

M.A.G.O. Exp. 110013103041201800360 03

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C.

Sala Civil

Magistrado Ponente:

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Ref: Radicación No. 110013103041201800360 03

Con apego al sentido del fallo emitido en la audiencia, s e decide el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra la sentencia de 27 de mayo de 2021 , proferida por el Juzgado 41 Civil del Circuito de la ciudad dentro del proceso ejecutivo que le promovió el Banco Davivienda S.A.

ANTECEDENTES

1. El referido establecimiento bancario llamó a proceso ejecutivo a las sociedades Yuma Concesionaria S.A., Alianza Fiduciaria S.A. –como vocera del fondo de capital privado Ruta del Sol - Compartimiento A – e Infraestructura Concesionada S.A.S. – Infracon S.A.S., con el fin de obtener el pago de la s obligaciones incorporadas en los pagarés Nos. 07000472900353133, por $87.149.224.520; 07000472900353125, por $4.342.688.331; 07000472900353141, por $11.128.138.848; 07000472900353158, por $11.942.392.910; y 07000472900353166, por $11.437.555.391, junto con los intereses moratorios causados desde el 16 de enero de 2018 hasta que se verifique el pago.

07000472900353158, por $11.942.392.910; y 07000472900353166, por $11.437.555.391, junto con los intereses moratorios causados desde el 16 de enero de 2018 hasta que se verifique el pago.

2. La jueza libró mandamiento de pago en auto de 27 de julio de 2018

(p.4, archivo 03, cdno. principal). Seguidamente, mediante providencia de 16 de enero de 2019 , puso en conocimiento de la demandante que Yuma Concesionaria S.A. fue admitida a proceso de reorganización (p. 13, archivoM.A.G.O. Exp. 110013103041201800360 03

05, cdno. principal) , por lo que el Banco ejecutante solicitó continuar el proceso contra Infracon S.A.S., en su condición de avalista, por el 34.67% de las obligaciones (p. 18, ib.); adicionalmente, informó que el fondo de capital privado Ruta del Sol - Compartimento A “realizó el pago (…) por el total del porcentaje sobre el cual es avalista, correspondiente al 17% del valor contenido en los pagarés objeto de ejecución” , es decir por la suma de $22.266.447.499,80, razón por la cual pidió desvincularlo del proceso (p. 20, ib.). En consecuencia, por auto de 28 de enero de 2019 se ordenó que el pleito continuara exclusivamente contra Infracon S.A.S. (p. 26, ib.).

3. Infracon S.A.S. propuso las excepciones que denominó (i) “extinción de la obligación por novación”; (ii) “extinción de la obligación por el proceso

3. Infracon S.A.S. propuso las excepciones que denominó (i) “extinción de la obligación por novación”; (ii) “extinción de la obligación por el proceso concursal de Yuma Concesionaria”; (iii) “el aval otorgado recae sobre el saldo del capital del pagaré”; y (iv) “reducción de los intereses de mora” (pgs. 4 a 9, archivo 14, cdno. principal).

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Desestimó las referidas defensas y dispuso seguir adelante con la ejecución, pero limitada a la suma de $41 .893.966.190, como capital , junto con los intereses moratorios.

Consideró que no se cumplieron los requisitos para la novación , pues no se demostró que la demandada contrajo una nueva obligación con la demandante que sustituyó los créditos incorporados en los pagarés.

En cuanto a la participación del Banco en los procesos de reorganización y liquidación, precisó que “ninguna norma positiva de derecho indica que tal intervención se asimila o deba ser considerada o es equiparable a la novación, pues semejante conclusión no es posible arrancarla de las normas aplicables a la forma de extinguir las obligaciones enunciadas en el artículo 1625 del Código Civil, ni de las que regulan los títulos -valores, ni mucho menos los procesos de tal linaje” (audiencia min. 1:43:26) . Además, la s obligaciones que se pretenden cobrar en esos procesos son las mismas cuyo pago se persigue en este juicio , por lo que no es posible afirmar que hubo

menos los procesos de tal linaje” (audiencia min. 1:43:26) . Además, la s obligaciones que se pretenden cobrar en esos procesos son las mismas cuyo pago se persigue en este juicio , por lo que no es posible afirmar que hubo sustitución; “simplemente de lo que se trata es que la demandante en talesM.A.G.O. Exp. 110013103041201800360 03

procesos intenta el cobro de la obligación en la parte a cargo de los deudores que se sometieron a la reorganización y liquidación” (min. 1:44:23), y lo que aquí se pretende es el pago de la parte avalada por Infracon S.A.S.

Agregó que el artículo 70 de la Ley 1116 de 2006 autoriza continuar las ejecuciones contra los garantes y deudores solidarios , cuando así lo determina el acreedor, sin que por ello exista un doble pago.

Asimismo, señaló que la sociedad ejecutada es avalista del 34.67%, sin que hubiere probado que los demás obligados satisficieron esa parte de la deuda. Por el contrario, está demostrado que los demás suscriptores de los títulos pagaron la obligación en el porcentaje que garantiza ron, sin extenderse al 34.67% de la totalidad de la obligación avalada por Infracon. Esta la razón para que esos abonos no puedan aplicarse de la forma propuesta por la ejecutada, ni su deuda reducirse a la suma que ella sugiere.

Finalmente, sobre la reducción de los intereses, precisó que el hecho de existir convenios sobre réditos de mora entre el acreedor y uno de los deudores, de ninguna manera se extiende al avalista como deudor solidario

Finalmente, sobre la reducción de los intereses, precisó que el hecho de existir convenios sobre réditos de mora entre el acreedor y uno de los deudores, de ninguna manera se extiende al avalista como deudor solidario respecto de Yuma Concesionaria S.A., exclusivamente, y no frente a los demás avalistas.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La sociedad ejecutada solicitó revocar la sentencia, en la que, según ella, no se analizó su animus novandi por haber cedido todos sus bienes a Conalvías, para que asumiera el pago total del aval, sin que quedara como garante de la “nueva obligación garantizada a cargo de Conalvías” (p. 2, archivo 79 , cdno. principal).

Adujo que también se desconoció que la conducta del Banco demostró, de manera inequívoca, su intención de novar y de que Conalvías asumiera en su totalidad y de forma exclusiva el aval, pues presentó su crédito y votó favorablemente el acuerdo de reorganización. Luego el voto favorable de Davivienda evidencia su aceptación. Por eso, entonces, al coexistir las dosM.A.G.O. Exp. 110013103041201800360 03

obligaciones no era ejecutable la de este proceso, en aplicación del artículo 1693 del Código Civil.

De otra parte, se le dio un alcance diferente al artículo 70 de la Ley 1116 pues, una vez firmado el acuerdo, todos los acreedores quedan sujetos a sus términos, por lo que, estipulado que el deudor reorganizado asumiría el pago de las obligaciones reconocidas, Infracon quedó liberado del aval “y la única

pues, una vez firmado el acuerdo, todos los acreedores quedan sujetos a sus términos, por lo que, estipulado que el deudor reorganizado asumiría el pago de las obligaciones reconocidas, Infracon quedó liberado del aval “y la única forma para que ello no ocurriera era que, conforme a los artículos 1570 y 1704 del Código Civil, el deudor solidario (Infracon) hubiera accedido o aceptado seguir obligado con la nueva obligación, lo que no sucedió” (p. 15, ib.).

Finalmente, adujo que no se valoró la confesión de la representante legal del Banco, quien reconoció la existencia de un acuerdo con los demás deudores sobre los intereses, en el que no sólo se previeron fechas y montos de pago, sino que modificó la tasa, situación que comporta una reducción aplicable conforme a los artículos 1570 y 1575 del Código Civil.

CONSIDERACIONES

1. El Tribunal confirmará la sentencia apelada, por las siguientes razones:

a. La primera, porque las obligaciones incorporadas en los pagares no se extinguieron por novación , dado que el acuerdo celebrado entre Conalvías y sus acreedores en el marco del proceso de reorganización de esa sociedad no sustituyó las deudas, ni evidencia la intención de novar por parte del banco ejecutante.

En este punto es necesario resaltar que Infracon S.A.S. es avalista de Yuma concesionaria S.A. y no de Conalvías, razón por la cual lo que haya sido acordado en el proceso de reorganización de esta otra sociedad avalista no repercute, en modo alguno, en el alcance de la obligación contraída por la

Yuma concesionaria S.A. y no de Conalvías, razón por la cual lo que haya sido acordado en el proceso de reorganización de esta otra sociedad avalista no repercute, en modo alguno, en el alcance de la obligación contraída por la ejecutada, como avalista del obligado principal en un 34.67% , menos aún si se repara en que las deudas que el banco cobra en ese juicio concursal son las mismas cuyo pago pretende en esta ejecución.M.A.G.O. Exp. 110013103041201800360 03

Sobre la extinción de una deuda por novación, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que,

Al tenor del art. 1687 del C.C., la novación es un acto jurídico por medio del cual hay “(…) sustitución de una nueva obl igación a otra anterior, la cual queda, por tanto, extinguida”. Como manifestación de la voluntad exige capacidad jurídica y de obrar para expresar el consentimiento; del mismo modo, reviste un animus novandi, como intención de llevarla a cabo; de manera q ue el acto reclama la validez de la obligación primitiva, así como la “(…) del contrato de novación” (art. 1689 ejúsdem).

Si la novación es sustitución obligacional (art. 1687), no se puede equiparar, como erróneamente se expone en la censura, con el simp le traspaso de un crédito, mutatio creditoris o de la deuda como mutatio debitoris; al contrario, la novación siempre apareja, como doble efecto, la extinción de una obligación (extintivo) y el nacimiento de otra diferente (constitutivo), "aliquid novi", en cuanto, la segunda obligación es novedosa

debitoris; al contrario, la novación siempre apareja, como doble efecto, la extinción de una obligación (extintivo) y el nacimiento de otra diferente (constitutivo), "aliquid novi", en cuanto, la segunda obligación es novedosa respecto de la obligación primitiva.1

Pero, además, es el propio acuerdo aludido el que descarta la novación, pues en su cláusula 29.10 se estipuló lo siguiente: “ Novación. La suscripción del presente acuerdo no implica novación de las obligaciones contraídas por la empresa [Conalvías], las cuales continúan vigentes, con las modificaciones aquí establecidas en cuanto a sus condiciones de plazo e intereses.” (p. 45, archivo “2016 -01-251312-000.Acuerdo de Reorganización”, carpeta 02, cdno. 4) , d isposición que, es útil resaltar, se repitió íntegramente en la reforma al acuerdo en cuestión. (p. 33, “archivo 2018-01-410160-000. Reforma del Acuerdo”, ib.).

Que Infracon S.A.S. le hubiere cedido sus bienes a Conalvías tampoco da cuenta de novación de las deudas objeto de recaudo (p. 37, ib.), no sólo por la claridad de la referida estipulación, sino también porque los convenios entre avalistas no tienen porque repercutir en el derecho de crédito del banco acreedor, qui en no tuvo intención de novar – ni expresa ni tácitamente -, como requisito fundamental para que se configure ese modo extintivo (CC, art. 1693). Al fin y al cabo, la novación presupone “una intención concreta, específica de introducir aquella novedad, (…) se dice que es

tácitamente -, como requisito fundamental para que se configure ese modo extintivo (CC, art. 1693). Al fin y al cabo, la novación presupone “una intención concreta, específica de introducir aquella novedad, (…) se dice que es

1 Cas. Civ. Sentencia de 18 de diciembre de 2019, exp. SC5569-2019M.A.G.O. Exp. 110013103041201800360 03

esencial y no se presume”2. Por ello, “[p]ara que la asunción de la deuda por parte del tercero que promete pagar la deuda ajena (se obliga a pagarla) signifique en verdad sustitución, o sea para que haya relevo, rectius , liberación del deudor originario, es menester que el acreedor ‘exprese su voluntad de soltarlo, pues, caso de faltar ‘esa expresión’, no se entenderá que queda libre, sino simplemente acompañado por el asumiente.”3 (Se resalta)

Tan cierto es que Davivie nda no tuvo ánimo de novar , que ante el impulso de los procesos de reorganización de Yuma Concesionaria S.A. y de Conalvías, decidió continuar su juicio de cobranza contra Infracon S.A.S.

Luego, hizo bien la juzgadora al descartar este medio exceptivo, toda vez que no hubo sustitución de las obligaciones, ni Conalvías, en virtud del acuerdo de reorganización, se convirtió en única deudora.

b. La segunda, porque el artículo 70 de la ley 1116 de 2006 no dice ni tiene el alcance que le da la parte recurrente.

En efecto, esa disposición autoriza la continuidad de las ejecuciones

b. La segunda, porque el artículo 70 de la ley 1116 de 2006 no dice ni tiene el alcance que le da la parte recurrente.

En efecto, esa disposición autoriza la continuidad de las ejecuciones contra garantes o deudores solidarios, cuando otro de ellos ha entrado en proceso de insolvencia. Por eso el acreedor debe manifestar “si prescinde de cobrar su crédito” respecto de los demás obligados , y en caso de guardar silencio, “continuará la ejecución contra los garantes o deudores solidarios”. Más aún, dice su parágrafo que, “si al inicio del proceso de insolvencia un acreedor no hubiere iniciado proceso ejecutivo en contra del deudor, ello no le impide hacer efectivo su derecho contra los garantes o codeudores.”

Expresado con otras palabras, esa norma permite que los acreedores adelanten distintas actuaciones – incluso paralelas - para el cobro de l as obligaciones (una en el proceso ejecutivo y otra en el de reorganización), pero no permite ni tolera el doble pago. Por eso precisa que, “satisfecha la acreencia total o parcialmente, quien efectúe el pago deberá denunciar dicha circunstancia al promotor o liquidador y al juez del concurso para que sea

2 F. Hinestrosa. Tratado de obligaciones. 3ª Ed. Pp. 725 y 726. 3 P. 727, ib.M.A.G.O. Exp. 110013103041201800360 03

tenida en cu enta en la calificación y graduación de réditos y derechos de voto.”

Por consiguiente, mientras no se produzca el pago, la ejecución contra los demás garantes y deudores solidarios puede – y debe – continuar. Y si el

tenida en cu enta en la calificación y graduación de réditos y derechos de voto.”

Por consiguiente, mientras no se produzca el pago, la ejecución contra los demás garantes y deudores solidarios puede – y debe – continuar. Y si el acuerdo entre el avalista en proceso de reorganización y el banco acreedor no traduce pago alguno, sino reglas que procuran la solución de las deudas, no es posible sostener que, por mandato de esa dis posición de la ley 1116 de 2006, tras el acuerdo en cuestión deben finalizar las ejecuciones. Ni la norma dice eso, ni puede interpretársele en esos términos.

En este orden de ideas, como el banco solicitó continuar el proceso contra Infraestructura Concesionada S.A.S. – Infracon, como deudor solidario y avalista del 34.67% (p. 18, ib.) , y esta sociedad no ha probado que pago o que su deuda se extinguió, luce correcta la decisión de darle continuid ad al juicio.

c. La tercera, porque si Infracon S.A.S. es avalista de Yuma Concesionaria S.A., resulta incontestable que los acuerdos sobre intereses que hayan efectuado el acreedor y alguno de los avalistas no necesariamente impactan el alcance y conteni do de la obligación que tiene la sociedad ejecutada, entre otras razones porque la obligación del avalista es autónoma.

Otras reflexiones merecería el argumento si el acuerdo se hubiere celebrado con la sociedad avalada, puesto que “el avalista quedará obligado en los términos que corresponderían formalmente al avalado…” (C. de Co., art. 636). Sin embargo, como toda la discusión se remite a los pagos parciales

celebrado con la sociedad avalada, puesto que “el avalista quedará obligado en los términos que corresponderían formalmente al avalado…” (C. de Co., art. 636). Sin embargo, como toda la discusión se remite a los pagos parciales que hicieron otros avalistas, o al acuerdo ajustado con Conalvías, que no es el obligado principal ni es el avalado, el reproche del apelante cae en el vacío.

No se olvide que , en cuanto caución objetiva, “la persona que otorga un aval sobre unos pagarés (…) se compromete directamente con el banco que tiene la garantía frente a las deudas contraídas por estos” 4, por manera

4 En ese sentido la Corte Suprema de Justicia señaló que (CSJ. SC38-2015. Sentencia de 2 de febrero de 2015. Rad. 01920090029801)M.A.G.O. Exp. 110013103041201800360 03

que suya es la obligación cambiaria de satisfacer el derecho de crédito incorporado en ellos, sin que pueda desconocer el alcance de su deber de prestación amparándose en los acuerdos logrados por otros suscriptores, relativos a la porción de la deuda que garantizaron.

Cumple resaltar en este punto que en el interrogatorio absuelto por la representante legal de Infracon, en audiencia de 14 de diciembre de 2020, se le preguntó si Conalvías había pagado algunas de las sumas que se cobran en este proceso (min. 46:49), a lo que contestó: “no, no tengo conocimient o de que hayan cancelado ninguna suma” (min. 47:16) , lo que también afirmó la representante legal de Davivienda (min. 13:42). Y si ello es así , deviene

de que hayan cancelado ninguna suma” (min. 47:16) , lo que también afirmó la representante legal de Davivienda (min. 13:42). Y si ello es así , deviene claro que la ejecución debía proseguir.

d. La cuarta, porque el obligado cambiario no puede pretender que se frustre la pretensión de pago de su acreedor, en cuanto tenedor legítimo de los títulos-valores, por la vía de sembrar un manto de duda sobre el monto de las obligaciones, menos aún si, como sucede en este caso, no ha hecho un solo pago.

Los títulos-valores, como se sabe, tienen fuerza probatoria y, por ende, demuestran por sí solos el derecho en ellos incorporado. En virtud del principio de literalidad y de la regla de completividad se bastan a si mismos porque el suscriptor queda obligado conforme a su tenor literal (C. de Co., art. 626). Tales documentos, además, se presumen auténticos (C. de Co., art. 793; CGP, art. 244) y veraces, por lo que el juez, salvo prueba en contrario que en este juicio no existe, debe atenerse a su texto sin admitir conjeturas o elucubraciones sobre la medida del derecho, ayunas de prueba, que se despejan fácilmente con sólo remitirse a los instrumentos de crédito.

Lo cierto es que la sociedad ejecutada debe la suma de $41.893.966.190, por concepto de capital, pues el aval que otorgó “hasta por el 34.67%” (pp. 8, 13, 18, 23 y 28, archivo 01, cdno. principal), no está en función del saldo de la obligación sino del derecho incorporado en los

el 34.67%” (pp. 8, 13, 18, 23 y 28, archivo 01, cdno. principal), no está en función del saldo de la obligación sino del derecho incorporado en los pagarés. Eso fue lo que garantizó y no puede ahora desconocerse, menosM.A.G.O. Exp. 110013103041201800360 03

aún al amparo de documentos que no fueron tenidos en cuenta como prueba (auto de 26 de febrero de 2021; pp. 2 y 3, archivo 41, cdno. principal), y que, en cualquier caso, no dicen lo que el apelante sugiere -puesto que sólo se remite a una parcela de ellos sin reparar en todo su contenido y en el conjunto de las pruebas recaudadas-.

2. Puestas de este modo las cosas, se confirmará la sentencia impugnada.

DECISIÓN

Por el mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala Primera Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de 27 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado 41 civil del circuito de la ciudad dentro de este proceso. Costas del recurso a cargo de la parte demandada. Liquídense.

NOTIFIQUESE

Firmado Por: M.A.G.O. Exp. 110013103041201800360 03

Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme

Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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