TSDJ BOG SC - 110013103043200700639 01-(26-11-2010)

PROCESO ORDINARIO No. 2007-0639 instaurado por CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y OTRO contra el BANCO DAVIVIENDA S.A.

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D. C.

SALA CIVIL

Magistrada Ponente: Dra. MYRIAM INÉS LIZARAZU BITAR

Bogotá, D. C., Veintiséis (26) de Noviembre dos mil diez (2010) Radicación : No. 110013103043200700639 01

Proceso : ORDINARIO

Demandante : CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA Y OTRO

Demandada : BANCO DAVIVIENDA

Procedencia : JUZGADO CUARENTA Y TRES CIVIL DEL CIRCUITO Motivo Alzada : APELACIÓN SENTENCIA Disc. y Aprob. : SALA DECISIÓN, 23 de Septiembre de 2010

AVISO - SALA No.34

Decisión : CONFIRMA PARCIALMENTE Decide el Tribunal el recurso de alzada propuesto por el extremo actor contra la sentencia que puso fin a la instancia, proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de esta ciudad el día 27 de enero de 2009, dentro del proceso ordinario que promoviera CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA

y JHON DOUGLAS CONTRERAS GUERRA contra el BANCO

DAVIVIENDA S.A.

ANTECEDENTES

1. Mediante demanda radicada el 10 de octubre de 2007 (Fl. 304), los

señores CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y JHON DOUGLAS CONTRERAS GUERRA presentaron demanda en contra del BANCO

DAVIVIENDA S.A.

2. Como pretensiones, adujeron las siguientes: “PRIMERA: Que se ordene la revisión de la Liquidación y Reliquidación del Contrato de Mutuo con intereses a la demandada, debido a que sus resultados no se ajustan a laPROCESO ORDINARIO No. 2007-0639 instaurado por CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y OTRO contra el BANCO DAVIVIENDA S.A. 2 normatividad constitucional y legal ordenada para los créditos de vivienda garantizados con hipoteca. “SEGUNDA: Que se ordene liquidar el crédito en demanda de acuerdo con la normatividad constitucional y legal con aplicación a lo dispuesto en el artículo 2º del Código de Comercio, esto es que es una obligación que ya está cancelada y que la entidad cobró en exceso intereses. “TERCERA: Que se ordene liquidar el crédito a la demandada con el interés convencional efectivo anual, teniendo en cuenta la experticia elaborada por la Dra.

Clemencia Afanador Soto, identificada con Carnet de Auxiliar de la Justicia #1222 de 2003, la cual se adjunta esta presente Demanda de conformidad con lo ordenado en el numeral 6 del artículo 77 del C. de P.C. en concordancia con el Art.10 de la Ley 446 de 1998 y subrogado Art. 18 Ley 794/03 que modifica el Art.183 del C. de P.C.”

2. Como supuesto fáctico de las anteriores pretensiones, alude el gestor judicial, en síntesis, que los señores CHERL CRISTINA CONTRERAS

GUERRA y JHON DOUGLAS CONTRERAS GUERRA adquirieron el

2. Como supuesto fáctico de las anteriores pretensiones, alude el gestor judicial, en síntesis, que los señores CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y JHON DOUGLAS CONTRERAS GUERRA adquirieron el inmueble ubicado en la transversal 14 No. 11743 apartamento 101, garaje 01, de MEDARDO CONTRERAS JIMENEZ, entregando como cuota inicial a la firma de la escritura pública la suma de $20.000.000.oo y el saldo, es decir, $50.000.000.oo, mediante préstamo garantizado mediante hipoteca abierta sin límite de cuantía constituida a través de Escritura Pública No. 2829 del 25 de Noviembre de de 1996 de la Notaria 39 del C írculo de Bogotá, pactándose por los contratantes que las obligaciones garantizadas con la hipoteca lo serían en

UPAC’S.

Se informa así mismo, que las partes celebraron dos contratos de mutuo, a saber: La obligación No 30-25645-7 hoy 570032100002591-8, por la cantidad de $ 50.000.000.oo, con fecha de iniciación 18 de diciembre de 1996 y la No 30326292 hoy 570032100005558-4 por la cantidad de $20.000.000.oo, con fecha de iniciación del 21 de agosto de 1997, créditos que capitalizó la e ntidad crediticia, incurriendo por ello en anatocismo, razón por la que solicita en su demanda, la revisión de la liquidación y reliquidación de las obligaciones, que enPROCESO ORDINARIO No. 2007-0639 instaurado por CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y OTRO contra el BANCO DAVIVIENDA S.A. 3

su concepto debe realizarse conforme al interés convencional efectivo anual, de acuerdo con el experticio aportado con la demanda.

3. TRAMITE DE INSTANCIA Proferido el auto admisorio por el Juzgado de conocimiento (Folio 307 del cuaderno principal) , se ordenó el traslado a la parte pasiva por el término legal. La demandada DAVIVIENDA, por intermedio de apoderado judicial procedió a contestar la demanda formulando como excepciones de mérito las que denominó: “Pago de lo pretendido”, “legalidad en la actuación de Davivienda”, “Legalidad en la liquidación de los intereses”, “Falta de legitimación por pasiva”, “inaplicabilidad de la teoría del pago de lo no debido”, “irretroactividad de las sentencias de la corte constitucional”, “Irretroactividad de las sentencias del Consejo de Estado”, “ Inexistencia de los presupuestos para que opere la sanción del artículo 72 de la Ley 45 de 1990, “Aplicación de la normatividad vigente”, “Inexistencia de la intervención de DAVIVIENDA en la expedición de la normatividad”, “Conocimientote la valoración legal de la UPAC”, e “Ilegalidad de la reliquidación aportada con la demanda”.

4. SENTENCIA DEL A QUO Agotado el trámite previsto por el rito civil, el a quo profirió sentencia que puso fin a la instancia, acogiendo las excepciones propuestas por el extremo demandado y en consecuencia, denegó las pretensiones incoadas por los actores;

declaró la prosperidad de la objeción por error grave hacia el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia LUIS EDUARDO CARDOZO y condenó en costas a la parte actora (Fls 563 a 571 C.1). Para sentenciar de esa manera, adujo el a quo que una vez revisada la prueba requerida de oficio y la documental emitida por la Superintendencia Financiera, conceptuó que los rubros cobrados por el Banco no distan mucho del señalado por la Superintendencia (Fls. 440 a 446). En cuanto al dictamen pericial practicado, arguyó el fallador de primera instancia, que el experticio allegado con la demanda no puede ser tenido enPROCESO ORDINARIO No. 2007-0639 instaurado por CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y OTRO contra el BANCO DAVIVIENDA S.A. 4 cuenta, por no haberse realizado conforme a la Ley 546 de 1999, circulares Externas 007 y 048 de 2000 y con los lineamentos dados a la pro forma f 000050 de la entonces Superintendencia Bancaria, y la tasa de interés que utilizó mes a mes para obtener el cálculo, fue variable, pese a que en los pagarés se estableció un rédito fijo, circunstancia que posiblemente arroja un valor en exceso. Consideró así, que no había lugar a declarar la prosperidad de las pretensiones y enfatizó en que antes de la expedición de la Ley 546 de 1999 y de

las sentencias de la Corte Constitucional C-383 C-700 y C-747, la capitalización de intereses para los créditos de vivienda estaba plenamente avalada, y que solo con posterioridad al 23 de diciembre de 1999 fue prohibida, no teniendo las decisiones de la Corte Constitucional, efectos retroactivos. Así mismo señaló, que “ no se demostró en el plenario que con posterioridad a 31 de diciembre de 1999 se presentara capitalización de intereses la cual quedo prohibida por expresa disposición del numeral 2 del artículo 17 de la Ley 546 de 1999, circunstancia que pone de relieve que no se acojan las pretensiones de la demanda, pues no surgen los presupuestos para que se declare la revisión del contrato en lo referente a los intereses, puesto que se observó que la tasa aplicada a partir del año 2000, no excede a la dispuesta en el numeral 2 del articulo17 de la Ley de Vivienda.” (Fls 563 a 571 C1).

5. EL RECURSO Inconforme con la decisión extractada, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida en las presentes diligencias.

Como fundamento del recurso, manifestaron los demandantes no estar de acuerdo con el saldo que arroja el dictamen de 1999, ni el que llevó a cabo la Superintendencia Financiera y considera que el error del perito fue no presentar

el formato de reliquidación, ni las cuotas simuladas y no determinar el sistema de amortización de la circular No 085/00, yerro en que igualmente incurre el Banco. Sostuvo, que la entidad capitalizó y cobro en exceso los intereses convenidos y que los formatos Nos. 254 de la circular externa No 007/00 de laPROCESO ORDINARIO No. 2007-0639 instaurado por CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y OTRO contra el BANCO DAVIVIENDA S.A. 5 Superintendencia Financiera contienen errores aritméticos en la trascripción de la conversión a UVR, limitando la posibilidad de adelantar un estudio juicioso de los saldos de capital mensuales.

Agotado el trámite respectivo en esta instancia, procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponda, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

1. Los llamados presupuestos procesales no merecen reparo alguno y tampoco se observa irregularidad tipificadora de nulidad que imponga la invalidez de lo actuado, es decir, el debido proceso se ha cumplido a cabalidad, por lo cual, es procedente proferir sentencia de mérito resolviendo el recurso de apelación que contra el fallo de primera instancia interpuso el demandante.

2. En el caso sub examine , sea lo primero advertir que el libelo demandatorio gira en torno a la súplica de revisión de la liquidación y reliquidación del contrato de mutuo, para lo cual importa precisar que c omo es suficientemente conocido, uno de los principios fundamentales en la Legislación Colombiana que inspiran el tema contractual, es el de la autonomía de la voluntad, conforme al cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y las buenas costumbres, los particulares pueden realizar actos jurídicos con sujeción a las

Colombiana que inspiran el tema contractual, es el de la autonomía de la voluntad, conforme al cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y las buenas costumbres, los particulares pueden realizar actos jurídicos con sujeción a las normas que los regulan en cuanto a su validez y eficacia, siendo clara expresión de ello el artículo 1602 del estatuto sustantivo civil que asigna a los contratos legalmente celebrados el carácter de ley para las partes, al punto que no pueden ser invalidados sino por su mutuo consentimiento o por causas legales.

3. En el presente asunto, es palmario que la parte demandante adquirió dos créditos de vivienda con la entidad demandada; uno en el año de 1996 y otro en el 1997, cuyas condiciones fueron recogidas en los Pagares No 30-25645-7 hoy 570032100002591-8 y No. 30326292 hoy 570032100005558-4 garantizadas mediante hipoteca que se constituyó a través de Escritura Pública No. 2829 del 25 de Noviembre de de 1996, corrida en la Notaria 39 del Círculo de Bogotá.PROCESO ORDINARIO No. 2007-0639 instaurado por CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y OTRO contra el BANCO DAVIVIENDA S.A. 6

4. Es menester rememorar, que mediante sentencia de fecha 21 de mayo de 1999, emitida por la sección cuarta del Consejo de Estado, en razón de la acción de nulidad propuesta contra la resolución externa No. 18 de 1995, expedida por el Banco de la República, -por contener ésta el cálculo de la UPAC en el 74% de la DTF-, dicha decisión únicamente afectó la resolución aludida mas no el

el Banco de la República, -por contener ésta el cálculo de la UPAC en el 74% de la DTF-, dicha decisión únicamente afectó la resolución aludida mas no el sistema UPAC, como quiera que omitió ocuparse de la validez de la Ley 31 de 1992, la cual ordenaba el cobro ligado directamente a la DTF; tampoco se refirió al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que era la base de todo el modelo UPAC; y, mucho menos, derribó la Resolución Externa No. 26 de 1994, que también fijaba la UPAC en un 74% de la DTF; evidenciándose que la sentencia no tuvo efectos retroactivos frente a los actos individuales de cobro, ya que no tenía la capacidad de afectar las situaciones debidamente consolidadas; además, el fundamento normativo para exigir el cobro de cuotas con base en las tasas de interés no era la Resolución Externa de 1995 sino el artículo 16 de la Ley 31 de 1992 y el acto que antecedía a la Resolución Externa No. 18 de 1995 que también fijaba en el 74% de la DTF el valor de la UPAC -Resolución Externa No. 26 de 1994-. Aunado a la dicho, por intermedio de la sentencia C-383 de 1999 la Honorable Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del cobro de la UPAC ligada a la DTF , rompiéndose el vínculo UPAC-DTF, empero, reconoció la validez de los cobros hechos hasta entonces con base en la norma censurada. Por su parte, a través de la sentencia C-700 de 1999 esa altísima Corporación, declaró la inconstitucionalidad de todo el modelo UPAC ,

reconoció la validez de los cobros hechos hasta entonces con base en la norma censurada. Por su parte, a través de la sentencia C-700 de 1999 esa altísima Corporación, declaró la inconstitucionalidad de todo el modelo UPAC , previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y dispuso que el modelo se aplicara hasta el 20 de junio de 2000, fecha límite que se dio al Congreso de la República para que en ejercicio de potestad constitucional estableciera las directrices necesarias para la implementación del sistema que reemplazaría al denominado UPAC. Como consecuencia de la sentencia aludida, se expidió un sistema de unidad de cuenta denominado Unidad de Valor RealUVR-. Adicionalmente, a través de la sentencia C-747 de 1999 la CortePROCESO ORDINARIO No. 2007-0639 instaurado por CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y OTRO contra el BANCO DAVIVIENDA S.A. 7 Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la capitalización de intereses en los créditos de vivienda a largo plazo, ordenando que aquella se siguiera aplicando hasta el 20 de junio de 2000 . De igual modo, fue reconocida la validez de los cobros hechos hasta entonces con la capitalización de intereses.

5. Y es que, a no dudarlo, con la expedición de la Ley 546 de 1999, el Gobierno corrigió las deficiencias presentadas en los créditos otorgados para vivienda con antelación al año 1999, ordenándose en consecuencia la reliquidación de las obligaciones vigentes a la fecha de su expedición. Dicha decisión sin lugar a dudas, condujo a que las entidades financieras ajustaran sus procedimientos a lo ordenado por la Ley 546 referida, de modo tal que los

reliquidación de las obligaciones vigentes a la fecha de su expedición. Dicha decisión sin lugar a dudas, condujo a que las entidades financieras ajustaran sus procedimientos a lo ordenado por la Ley 546 referida, de modo tal que los acreedores, ya a petición de los deudores, ora por iniciativa propia, no solo convirtieron los créditos del antiguo al nuevo sistema, sino que brindaron alivio a los deudores reduciendo los montos de las deudas en algunos casos.

6. Resulta entonces, que en virtud de la carga probatoria que le correspondía al extremo actor, éste debía probar la existencia irrefutable del cobro de lo no debido deprecado, situación que no aconteció en el sub lite.

Debe recordarse que en materia probatoria le corresponde a las partes demostrar todos aquellos hechos que sirvan de presupuesto a la norma que consagra el derecho que persiguen, como lo dispone la Legislación Procesal Civil en el artículo 177; de suerte que quien invoca un hecho para lograr la aplicación de determinada preceptiva legal corre con la carga de su demostración fehaciente, pues de lo contrario la decisión será adversa a tal pedimento, disposición que se complementa con lo señalado por el artículo 1757 del Código Civil, conforme al cual incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien alega aquellas o esta. Es decir, que el demandante deberá demostrar los supuestos fácticos en los cuales se apoyan sus pretensiones, - onus probandi incumbit actoris- , así como el demandado deberá hacer lo propio respecto dePROCESO ORDINARIO No. 2007-0639 instaurado por CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y OTRO contra el BANCO DAVIVIENDA S.A. 8 aquellos en que se fincan sus excepciones, toda vez que en dicha labor ejerce

aquellos en que se fincan sus excepciones, toda vez que en dicha labor ejerce como si fuera actor, -reus in excipiendo fit actor- .1

7. Para nadie es desconocido que en los años subsiguientes a la época en la que se celebró el mutuo entre las partes en contienda, se produjo la crisis del sistema pactado, la cual generó un profundo desquiciamiento en el equilibrio del contrato al desbordarse de manera inusitada y perjudicial el referente liquidatorio, pero la intervención que la doctrina constitucional y el legislador realizó sobre los contratos de mutuo para la adquisición de vivienda, encarnaron una auténtica revisión de esos negocios, al punto tal que la reliquidación que debían realizar las entidades financieras a los créditos otorgados en UPACS en virtud de lo ordenado por la Ley 546 de 1999, resarció evidentemente el mayor valor cobrado.

8. Es palmario admitir, que el crédito otorgado a los aquí demandantes no fue ajeno a la reliquidación en comento por parte de la entidad demandada, la que tuvo lugar, incluso, respecto a las dos obligaciones y que a no dudarlo, los créditos otorgados contenían capitalización de intereses, solo que como se indicó líneas precedentes, éstos eran legales, toda vez que las decisiones constitucionales no tuvieron efectos retroactivos.

Luego entonces, cualquier exceso, lo amilanó el alivio otorgado fruto de la reliquidación, la que sufrió los embates de la revisión por parte de la

Superintendencia Bancaria, pues al pronunciarse la Superintendencia Financiera sobre ésta, manifestó: “Con la expedición de la Ley 546 de 1999 la capitalización de intereses en los créditos para la adquisición de vivienda se excluyó de nuestro ordenamiento que se considera a partir de su vigencia, sin afectar los créditos ya otorgados, los cuales se reliquidaban solamente para eliminar el componente de la DTF, no la capitalización de intereses”, para reglones más adelante decir que para el presente caso, al consultar las bases de datos que contiene el procedimiento aludido en procedencia, se encontró que el Banco Davivienda concedió dos alivios al señor Jhon Douglas

1 C. Const., Sent. C-070, Febrero 25 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.PROCESO ORDINARIO No. 2007-0639 instaurado por CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y OTRO contra el BANCO DAVIVIENDA S.A. 9 Contreras Guerra por valor de $10.552.550 y $ 3.883.410 respectivamente (Fls. 440 a 447).

9. En consecuencia, lo pretendido con el libelo, que corresponde a la revisión de la liquidación y reliquidación, aludiendo un cobro excesivo de intereses, ya fue resuelto por el dador de la ley en forma positiva, la que si los actores juzgaban que no se aplicó en debida forma y que, por tanto, no era suficiente para corregir las inequidades surgidas de la aplicación del índice prohibido, y que por ello podía “acudir ante los jueces ordinarios con el fin de solicitar la materialización no sólo de las decisiones de la jurisdicción constitucional sino de la doctrina constitucional contenida en ella 2 , así debieron demostrarlo, prueba que en

prohibido, y que por ello podía “acudir ante los jueces ordinarios con el fin de solicitar la materialización no sólo de las decisiones de la jurisdicción constitucional sino de la doctrina constitucional contenida en ella 2 , así debieron demostrarlo, prueba que en verdad, en el sub lite brilla por su ausencia, pues a pesar de haberse recaudado el dictamen de un experto, es lo cierto que con éste no se logró probar el yerro protuberante que permite señalarlo de grave, pues si se miran bien las cosas, el perito respetó la tasa pactada, atinando a relacionarla hasta la aplicación de la Resolución No. 14 de 2002 del Banco de la República y la No. 8 de 2006, solo que al tomar los intereses de la UVR, lo hizo ligándolo al IPC desde su inicio, sin parar mientes en que el interés no estuvo siempre atado al IPC, situación que al parecer produjo la escasa diferencia que tuvo para con la reliquidación que revisara la Superintendencia Financiera luego de ser efectuada por la entidad Bancaria demandada, la que le arrojó una diferencia de $429.842.63 por el primero y de $195.104.43 por el segundo, indicando que suele suceder al cancelar las cuotas unos días antes de su vencimiento y aclarando que aplicó la circular 048 de 2000. Como corolario de lo expuesto, se confirma en su totalidad la sentencia apelada, con excepción del numeral 3º relativo a la objeción por error grave, el

que se revocará. Por las motivaciones precedentes, la Sala Civil Del Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Bogota, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

2 Corte Constitucional, SU846 de 2000PROCESO ORDINARIO No. 2007-0639 instaurado por CHERL CRISTINA CONTRERAS GUERRA y OTRO contra el BANCO DAVIVIENDA S.A. 10

RESUELVE Primero: CONFIRMAR los numerales 1º, 2º y 4º de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de esta Ciudad, el día Veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009).

Segundo: REVOCAR el numeral 3º del referido fallo, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Tercero: CONDENAR en costas de esta instancia a la apelante.

Liquídense.

Cuarto: FÍJENSE como agencias en derecho la suma de $1.500.000.oo.

Quinto: Una vez cumplida la ritualidad secretarial, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

Notifíquese y Cúmplase,

MYRIAM INÉS LIZARAZU BITAR

Magistrada

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO

Magistrada

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Magistrado