TSDJ BOG SC - 110013103043201700191 01-(12-10-2018)

3 Fl.3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Proceso No. 110013103043201700191 01

Clase: EJECUTIVO SINGULAR

Ejecutante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A.

Ejecutado: GERMÁN PRIETO ARÉVALO y otros Se resuelve la apelación interpuesta por la ejecutante contra el auto que el pasado 6 de junio profirió el Juzgado 43 Civil del Circuito de esta ciudad, a través del cual negó la reforma a la demanda.

ANTECEDENTES Mediante el proveído atacado, el juzgador de primera instancia estimó inviable el reformado libelo inicial, con soporte en que el fundamento fáctico que allí se adiciona “se trata en realidad de una apreciación jurídica…, [y] la nueva pretensión corresponde… a una solicitud de medidas cautelares”, por lo que “en esencia no se trata de una reforma de la demanda”; además, respecto a la cuerda procesal que rige el proceso “ya se pronunció el juzgado en su oportunidad sin que se hubieren interpuesto recursos contra tal decisión”. (fl. 88, cdno 1). Inconforme con dicha determinación, el recurrente la impugnó mediante recurso de reposición y el subsidiario de apelación, con

sustento, en lo medular, en que resulta viable la reforma presentada y no se le puede cercenar el derecho a ejercer a través de una misma demanda la acción ejecutiva mixta, es decir, la derivada del pagaré base de la acción y la que emana de la hipoteca. (fls. 89 – 91, ib.).Auto dentro del proceso No. 110013103043201700191 01

Clase: Ejecutivo.

4 El a quo mantuvo incólume su decisión, pero concedió la alzada en el efecto suspensivo (fls. 94 y 94 vto.), la que se procede a desatar previas las siguientes, CONSIDERACIONES Lo primero que puntualiza el Tribunal es que su competencia se circunscribe a examinar la justeza de la decisión recurrida; esto es, la de 6 de junio de 2018, mediante la cual el juzgador de primer grado negó la reforma al escrito incoativo, pues conforme a lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 328 del C.G.P 1 ., el ad quem solamente debe pronunciarse sobre los argumentos de la apelación, por lo que lo concerniente a la expedición y alcance del mandamiento de pago, que habrá de proferirse en virtud de la presente decisión, es una cuestión que atañe al juez natural. Precisado lo anterior, se advierte que la providencia recurrida se revocará por las siguientes razones: No admite discusión que la reforma a la demanda se presentó dentro de la oportunidad contemplada en el inciso 1° del artículo 93

del C.G.P, por lo que su aducción devino oportuna; tampoco cabe duda que propició la alteración de las partes del proceso, en los términos de los numerales 1° y 2° del mismo precepto, comoquiera que el ejecutante pretende que la orden de apremio se haga extensiva a Germán Prieto Arévalo y María del Carmen Jiménez Vesga, en su condición de propietarios de los predios objeto de la afectación hipotecaria. (fls. 78 – 86, cdno 1). Además, el censor estimó necesario introducir una modificación a las pretensiones, en el sentido de deprecar que se libre mandamiento de pago en contra de la sociedad Cellger S.A.S. y Germán Prieto Arévalo, “en ejercicio de la acción personal derivada del pagaré base de la acción”, y en contra de Germán Prieto Arévalo y María del Carmen Jiménez Vesga, como se dijo, “en ejercicio de la acción de garantía real derivada de la hipoteca base de la acción y por ser los actuales propietarios de los inmuebles objeto de gravamen”. De suerte que no anduvo afortunado el juzgador de primer grado cuando consideró que no se configuraban los presupuestos para la reforma del libelo introductor, por lo que superado ese primer reparo,

1 Además, el inciso 3° de dicho precepto, señala que: “(…) En la apelación de autos, el superior solo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.”Auto dentro del proceso No. 110013103043201700191 01

Clase: Ejecutivo.

5 corresponde determinar si los términos de la reformada demanda son aceptables. Con ese propósito, cumple destacar que el demandante, mediante

Clase: Ejecutivo.

5 corresponde determinar si los términos de la reformada demanda son aceptables. Con ese propósito, cumple destacar que el demandante, mediante el proceso ejecutivo, se encuentra facultado no solo para perseguir la garantía real (hipoteca o prenda) que respalda la obligación contraída por el deudor, sino que, de manera coetánea, puede dirigir su mirada respecto de los demás bienes que conforman la llamada “prenda general de los acreedores”, pues así lo prevé el artículo 2449 del Código Civil, subrogado por el canon 28 de la Ley 95 de 1890, en cuya virtud “el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente, aún respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.” De manera que el acreedor bien puede emplear la conocida acción mixta, en orden a materializar su derecho de crédito, no solo con el bien objeto del gravamen, sino con los demás que conformen el patrimonio del deudor; por supuesto que la persecución de la cosa objeto de garantía no repercute en que el ejecutante quede desprovisto de la facultad de obtener la satisfacción plena del crédito. Ahora bien, no es correcto afirmar que “el proceso ejecutivo mixto desapareció de nuestro ordenamiento con la entrada en vigencia del

C.G.P”, como lo señaló el juzgado de primera instancia al inadmitir la demanda (fl. 61, cdno 1), pues lo cierto es que el actual estatuto procesal civil apenas unificó bajó un solo procedimiento el juicio compulsivo, con prescindencia de que quien acuda a la jurisdicción ejercite una acción personal, real o mixta, porque en todas ellas el trámite a seguir es el mismo, eso sí, con observancia de las disposiciones especiales que el legislador previó para los “ejecutivos con título hipotecario o prendario”2 . En suma, como lo recordara la Corte Constitucional, “…, cuando el acreedor persiga, además, bienes distintos de los gravados con la hipoteca o la prenda, se seguirá el proceso establecido para el proceso ejecutivo singular. Y aquí habrá, necesariamente, de ser demandado también el deudor de la obligación principal, pues ya se vio cómo el tercer poseedor del bien hipotecado solo puede ser demandado en ejercicio de la acción

2 “Una de las ventajas de haber unificado el proceso ejecutivo en un solo trámite, se aprecia en el proceso de ejecución con garantía real, pues, en cuanto a su trámite se advierten unas mismas reglas para todo proceso de esta naturaleza” Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos. 6ª edición. Ed Temis. 2016.Auto dentro del proceso No. 110013103043201700191 01

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6 hipotecaria y, por lo mismo, solamente el bien hipotecado puede perseguírsele.” (CC. C-192/1996). Incluso, la doctrina ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el particular bajo la vigencia del nuevo código, así: “Una de las virtudes del Código General del Proceso es la

perseguírsele.” (CC. C-192/1996). Incluso, la doctrina ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el particular bajo la vigencia del nuevo código, así: “Una de las virtudes del Código General del Proceso es la unificación de trámites, para evitar que el usuario de la administración de justicia se pierda en los intersticios del procedimiento.

Por eso existe un único procedimiento ejecutivo, útil para ejercer la acción personal, la acción real o la acción mixta, que no ha desparecido porque se encuentra autorizada en el Código Civil, más concretamente en su artículo 2449, subrogado por el artículo 28 de la ley 95 de 1890 (…).

Por consiguiente, si el acreedor decide ejercer conjuntamente la acción personal y la hipotecaria o prendaria, el trámite que le corresponde a su demanda es el de toda ejecución, que bajo el Código General del Proceso no mira qué tipo de acción fue la ejercitada. (…) Por tanto, aunque el trámite del proceso ejecutivo es el mismo para todo tipo de “acciones” (personales, reales o mixtas), la aplicabilidad de las reglas especiales dependerá de las pretensiones de la demanda, que son las que dibujan la modalidad de acción ejercitada.”3

En el presente asunto, el ejecutante pretendió con la reformada demanda no solo la persecución de los inmuebles objeto de hipotecapara lo cual aportó la primera copia de la escritura pública No. 2002 de 4 de

septiembre de 2012 que acredita la constitución a su favor (fls. 17 - 41, cdno 1)- , sino la de otra clase de bienes que les pertenezca a los obligados cambiarios, a fin de satisfacer su acreencia; por lo tanto, no hay duda que ejercitó la acción ejecutiva mixta y que, en consecuencia, resultaba viable emitir la orden de pago en contra de quienes suscribieron el título-valor objeto de recaudo y de quienes ostentan la condición de titulares inscritos de los predios gravados con la garantía real – para lo cual la pretensora también aportó los respectivos folios de matrícula inmobiliaria (fls. 5 – 16, ib.)- , por lo que el juzgador de primer grado debió tramitar el asunto de conformidad con las reglas previstas para el proceso

3 Álvarez Gómez Marco Antonio. “Cuestiones y Opiniones”. Acercamiento Práctico al Código General del Proceso.Auto dentro del proceso No. 110013103043201700191 01

Clase: Ejecutivo.

7 ejecutivo quirografario, de acuerdo con las pautas antes señaladas, en vez de desdeñar el propósito de la sociedad actora.

No se pierda de vista que: “El acreedor que tiene constituido en su favor una garantía hipotecaria o prendaria para asegurar el pago de la prestación no por ello renuncia a la prenda general de los acreedores y puede perseguir también todos los demás bienes de su deudor, además del que fue dado en garantía. Cuando el acreedor hipotecario o prendario

[obra de esa manera] ejerce la denominada acción mixta, pues en un mismo trámite ejerce la acción personal y la real. En el Código General del Proceso ya no existe norma que indique cómo ha de tramitarse el proceso ejecutivo cuando a través suyo se ejerce la acción mixta, por la sencilla razón de que el proceso ejecutivo es uno para todos los acreedores, no importa su naturaleza…, ello no significa que el acreedor con garantía real que opte por ejecutar con fundamento en las reglas generales de la ejecución esté renunciando al privilegio que tiene respecto del bien dado en garantía hipotecaria o prendaria Así las cosas, un acreedor que tiene constituido en su favor una garantía hipotecaria o prendaria, tiene las siguientes opciones para demandar a su deudor: …, 3) promover un proceso ejecutivo mixto, en el que perseguirá el bien dado en garantía y los demás de propiedad del deudor, que se tramitará como si fuere un ejecutivo singular quirografario o personal”4 Refulge de lo anterior que el proveído recurrido debe revocarse; en su lugar, se dispondrá que se le imprima el trámite que legalmente corresponda al reformado escrito ejecutivo presentado por la persona jurídica demandante, para lo cual el juzgador de primer grado deberá valorar los requisitos formales de la demanda y las pautas aquí señaladas, sin que haya lugar a imponer condena en costas ante la prosperidad del recurso de apelación (num. 8° art. 356 del C.G.P.).

4 Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos. 6ª edición. Ed Temis. 2016.Auto dentro del proceso No. 110013103043201700191 01

Clase: Ejecutivo.

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4 Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos. 6ª edición. Ed Temis. 2016.Auto dentro del proceso No. 110013103043201700191 01

Clase: Ejecutivo.

8 Por lo expuesto, el Magistrado Sustanciador,

RESUELVE.

Primero. Revocar el proveído que el pasado 6 de junio profirió el Juzgado 43 Civil del Circuito de esta ciudad, por lo expuesto en la parte motiva. Segundo. Por consiguiente, el juez de primera instancia deberá decidir lo que en derecho corresponda con respecto a la emisión del mandamiento de pago deprecado en la reformada demanda, para lo cual tendrá en cuenta lo expuesto en esta providencia. Tercero. Sin costas en esta instancia ante la prosperidad de la alzada.

NOTIFÍQUESE.

El Magistrado,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA. (110013103043201700191 01)