TSDJ BOG SC - 1100131099003-2018-02558-03-(28-03-2022)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTA

SALA CIVIL Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila Radicación: 1100131099003-2018-02558-03

Demandante: Cine Colombia SAS

Demandado: Acción Sociedad Fiduciaria S.A.

Proceso: Verbal Trámite: Apelación sentencia Discutido en Sala de 24 de febrero y 10 de marzo de 2022

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decídese el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia de 24 de septiembre de 2020, proferida por la Superintendencia Financiera de Colombia, en este proceso verbal de Cine Colombia SAS contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A., y SBS Seguros Colombia S.A. como llamada en garantía.

A NTECEDENTES

1. Pidió la parte actora se declare que el 11 de abril de 2014 celebró contrato de encargo fiduciario 0001100010251, con el cual se vinculó en las preventas del proyecto Marcas Mall identificado como contrato promotor MR-799 Marcas Mall 2013 , razón por la que entregó $1.982.027.050 a la demandada, quien a su vez incumplió las condiciones del art. 1º del encargo y su otrosí, alusivos al manejo de esos recursos, de los que solo restituyó $750.000.000 y sin justificación se negó a devolver el faltante de $1.232.027.050; y en consecuencia, se condene a la demandada a restituir a la demandante esta última suma con losRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil

el faltante de $1.232.027.050; y en consecuencia, se condene a la demandada a restituir a la demandante esta última suma con losRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 03-2018-02558-03 2 rendimientos causados desde el 15 de abril de 2014, hasta cada una de las fechas en que debieron ser restituidos los recursos, y después los intereses de mora liquidados hasta que se efectúe el pago. La demanda también contenía pretensiones acumuladas relacionadas con otro encargo fiduciario vinculado al proyecto de preventas promotor MR672 Portal Oriente 2013, sin embargo, en audiencia inicial de 2 de marzo de 2020, las partes conciliaron parcialmente sus diferencias sobre el particular, por lo que para este caso se omite hacer amplia referencia de esos hechos (pdf 092 ibidem).

2. El sustento fáctico se resume en que el 17 de diciembre de 2013 la sociedad Urbo Colombia SAS constituyó una fiducia mercantil con la demandada denominado Contrato Promotor MR-799 Marcas Mall. El 20 de enero de 2014 aquella sociedad cedió su posición contractual a la Promotora Marcas Mall Cali SAS (en adelante promotora Marcas Mall).

El 5 de marzo de 2014 la citada promotora y la demandante suscribieron promesa de compraventa, y para cumplir este contrato la demandante el 11 de abril constituyó el encargo fiduciario 0001100010251 con la demandada (en adelante encargo marcas mall ), con el propósito de vincularse al fideicomiso principal; el aporte correspondía al 20% del precio pactado en la promesa, esto es, $1.982.027.050, monto que la parte actora entregó por el encargo marcas mall el 15 de abril de 2014.

vincularse al fideicomiso principal; el aporte correspondía al 20% del precio pactado en la promesa, esto es, $1.982.027.050, monto que la parte actora entregó por el encargo marcas mall el 15 de abril de 2014. La demandada trasladaría esos recursos a la promotora Marcas Mall siempre y cuando estuviera acreditado el cumplimiento de varias condiciones a más tardar el 31 de agosto de 2014, como eran: (a) la constancia de radicación del permiso de ventas para cada etapa del proyecto, (b) la licencia de urbanismo y construcción, (c) carta de aprobación o preaprobación del crédito constructor otorgado por entidad financiera, (d) celebrar contratos de promesas de compraventa con los inversionistas que equivalgan al 52% de las ventas estimadas del proyecto, (e) suscribir encargos fiduciarios individuales de preventa a inversionistas que equivalgan al 50% de las ventas estimadas, (f)República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 03-2018-02558-03 3 suministrar el presupuesto de construcción y el flujo de caja del proyecto debidamente aprobados por el interventor y el promotor, (g) que los encargos fiduciarios de los inversionistas cuenten con saldos equivalentes al 15% del valor de las unidades comprometidas en compraventa, (h) aportar certificado de tradición actualizado del lote de terreno sobre el cual se desarrollará el proyecto en donde conste que la propiedad es del fideicomiso. Como no fueron satisfechas todas las condiciones, la demandada tenía que restituir el dinero a la demandante, cosa que no hizo. El 25 de junio de 2015 fue suscrito otrosí # 1 al contrato de promesa que

fideicomiso. Como no fueron satisfechas todas las condiciones, la demandada tenía que restituir el dinero a la demandante, cosa que no hizo. El 25 de junio de 2015 fue suscrito otrosí # 1 al contrato de promesa que amplió al 15 de septiembre de 2015 el plazo para el cumplimiento de las condiciones para transferir recursos, sin que tal modificación se haya realizado respecto del encargo marcas mall . Transcurrido ese plazo adicional, tampoco fueron acreditadas aquellas condiciones. El 16 de agosto de 2016 la demandada manifestó que promotora Marcas Mall y la sociedad Urbanizar S.A. suscribieron contrato de prestación de servicios para que la segunda elaborara la reconstrucción financiera y arquitectónica del proyecto marcas mall para su activación. El 2 de mayo de 2017 la demandante solicitó a la fiduciaria demandada el reembolso de los recursos que había aportado al encargo marcas mall, y la demandada devolvió $750.000.000 el 9 de ese mes. El 15 de junio de 2017 demandante y demandada suscribieron el otrosí #1 al encargo marcas mall , que extendió el plazo de cumplimiento de requisitos para la entrega del dinero a la promotora Marcas Mall, hasta el 30 de noviembre de ese año, y se fijaron cuatro condiciones adicionales para ese propósito: (i) firma de otrosíes a todas las promesas de compraventa relacionadas con el proyecto, con aceptación de nuevos parámetros, términos y condiciones, sustancialmente similares a los previstos en otrosí # 2 de la promesa de compraventa suscrita entre el inversionista y la promotora, que permitiera contar con el 43,3% de los recursos económicos necesarios para que se cumpla con el cierre financiero del proyecto; (ii) aprobación del crédito constructor, el cualRepública de Colombia

inversionista y la promotora, que permitiera contar con el 43,3% de los recursos económicos necesarios para que se cumpla con el cierre financiero del proyecto; (ii) aprobación del crédito constructor, el cualRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 03-2018-02558-03 4 permitiera contar con el 15,1 % de los recursos económicos necesarios para que se cumpla con el cierre financiero del proyecto; (iii) conformación del fondo inmobiliario que agrupa a los inversionistas que realizarán aportes para desarrollar el proyecto, lo cual permitirá contar con el 39,6% de los recursos económicos necesarios para que se cumpla con el cierre financiero del proyecto; (iv) tener contratos de arrendamientos sobre locales que tengan un valor comercial correspondiente a la suma de $45.000.000.000. En la cláusula 8ª de ese otrosí #1 se pactó que la fiduciaria devolvería a la demandante $1.232.027.050, en cuotas mensuales conforme al anexo 1, la primera el 31 de julio de 2017 y seguidamente las demás para los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre del mismo año; en el evento de que la promotora Marcas Mall acreditara requisitos en ese tiempo, la demandante entregaría nuevamente el dinero que le hubieren reintegrado, en caso contrario la fiduciaria debía informar tal situación a la demandante para optar entre dos alternativas, o seguir con la espera de

que dicha promotora cumpla, o recibir definitivamente los recursos depositados a más tardar el 4 de diciembre de 2017. Transcurridas esas fechas, la fiduciaria no manifestó que se acreditaron los requisitos, ni restituyó los recursos según lo pactado. El 16 de febrero de 2018 la demandante pidió a la demandada devolverle $1.232.027.050 que estaban depositados junto con los rendimientos percibidos a partir del 15 de abril de 2014, más intereses de mora desde cada una de las fechas en que los debían ser reintegrados conforme al otrosí # 1, a lo cual se rehusó.

3. La demandada se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, la demandada no es responsable , ausencia de daño, carencia de nexo causal, falta de legitimación por pasiva y cualquier otra excepción que esté probada (pdf 038 cuaderno principal). También llamó en garantía a AIG Seguros Colombia S.A. (hoy SBS Seguros ColombiaRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 03-2018-02558-03 5 S.A.), soportado en la póliza 1000099 que ampara el riesgo de responsabilidad civil profesional, con el fin de que atienda las condenas que puedan proferirse en este asunto (pdf 027 ibidem).

4. La aseguradora contestó la demanda con la manifestación de no constarle los hechos y formuló las excepciones de no configuración de los elementos de responsabilidad , falta de legitimación en la causa por pasiva, configuración de algún supuesto para sentencia anticipada , y cualquier otra que aparezca probada. Frente al llamamiento en garantía esgrimió las excepciones de ausencia de cobertura por no

los elementos de responsabilidad , falta de legitimación en la causa por pasiva, configuración de algún supuesto para sentencia anticipada , y cualquier otra que aparezca probada. Frente al llamamiento en garantía esgrimió las excepciones de ausencia de cobertura por no responsabilidad de la demandada, exclusión por cualquier acto ilegal o delictivo, límite asegurado, aplicación del deducible de la póliza y algún otro medio defensivo que resulte demostrado (pdf 051 ib.). La demandante descorrió el traslado de las excepciones a la demanda (pdf 053 ibidem), y a su vez la demandada descorrió el traslado de los medios defensivos de la aseguradora (pdf 054 ibidem).

5. La superintendencia desestimó las excepciones de la demandada, a quien declaró responsable por incumplimientos en el encargo tema del litigio, en especial las obligaciones del primer anexo del otrosí # 1 de 15 de junio de 2017, y la condenó a pagarle a la demandante: (i) $250.000.000 como primera cuota, más intereses de mora a partir de 3 de agosto de 2017; (ii) $250.000.000 por la segunda cuota, más intereses de mora desde el 5 de septiembre de 2017; (iii) $250.000.000 por la tercera cuota, más intereses de mora desde el 4 de octubre de 2017; (iv) $250.000.000 por la cuarta cuota, más intereses de mora a partir del 3 de noviembre de 2017; (v) $232.027.050 por la quinta cuota, más intereses de mora a partir del 1 de diciembre de 2017; (vi) $31.655.717 como suma actualizada por concepto de rendimientos, más intereses de mora que

noviembre de 2017; (v) $232.027.050 por la quinta cuota, más intereses de mora a partir del 1 de diciembre de 2017; (vi) $31.655.717 como suma actualizada por concepto de rendimientos, más intereses de mora que posteriormente se liquiden de acuerdo con el artículo 884 del C. Co. Por otro lado, declaró probada la excepción de ausencia de cobertura formulada por SBS Seguros Colombia S.A., y por tanto, denegó las pretensiones del llamamiento en garantía. Se abstuvo de condenar enRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 03-2018-02558-03 6 costas y concedió el término de 8 días a la demandada para que acredite el cumplimiento de las condenas, so pena de aplicar el trámite sancionatorio previsto en el artículo 57-11 de la ley 1480 de 2011 (pdf 196 cuaderno 1). Del extenso y prolijo discurso argumentativo que expuso el funcionario de primer grado (videos 193, 194 y 195 ib.), puede extraerse, en resumen, que desechó la excepción de falta de legitimación porque la controversia se centró en dos temas que solo incumben a la demandada: el primero, relativo a verificar si cumplió sus obligaciones contractuales y legales como administradora fiduciaria, pues desde que se resolvió la reposición contra el auto admisorio de la demanda, se descartaron los temas relativos a la responsabilidad del promotor del proyecto, sin haber criterio del

superior jerárquico que obligue a que este último sea parte de este litigio; y el segundo, referente a la eficacia de la cláusula 10ª del contrato sobre exoneración de responsabilidad de la fiduciaria en determinar el punto de equilibrio, la ejecución y la terminación del proyecto. Precisó que el caso involucra varios actos jurídicos entre la fiduciaria, los fideicomitentes e inversionistas, que son coligados y deben estudiarse en conjunto, porque convergen en el objetivo de realizar un proyecto constructivo en Cali, bajo la figura de la fiducia mercantil, la cual contiene estipulaciones a favor de terceros, consistentes en escriturar futuros inmuebles a los inversionistas, como la demandante, interesada en adquirir un local comercial y así es consumidora financiera (art. 2º de la ley 1328 de 2009). Expuso que la responsabilidad de la demandada se configura porque celebró con la demandante el encargo fiduciario individual de 11 de abril de 2014, mediante el cual la última se vinculó al proyecto por $9.910.132.250, de los cuales consignó $1.982.027.050 que administraría la fiduciaria hasta cumplirse varias condiciones para que fueran trasladados al promotor.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 03-2018-02558-03 7 Explicó que eran ocho las condiciones descritas en el encargo fiduciario, flexibilizadas y reducidas por el promotor y la fiduciaria mediante otrosíes al contrato de fiducia MR-799, los días 21 de mayo y 15 de

octubre de 2014, cambios no informados a la demandante, aunque las partes de este litigio el 15 de junio de 2017 firmaron un otrosí al encargo, en el que agregaron condiciones que si resultaban fallidas, la demandada debía devolver al inversionista el dinero depositado, lo que no hizo, con desatención a lo pactado y a sus obligaciones legales como fiduciaria. Determinó que el incumplimiento consistió en que de manera inconsulta la fiduciaria, el 4 de noviembre de 2014 transfirió los recursos al promotor, mediante un acta con inconsistencias en su contenido y sin cumplirse las condiciones para tal proceder, dado que el patrimonio autónomo aún no figuraba como propietario de los lotes en donde se construiría el centro comercial, y no fue demostrado en este proceso el cumplimiento de los otros requisitos, como la suscripción de otrosíes en las promesas de compraventa sobre el proyecto, la formación de un fondo inmobiliario que agrupara a los inversionistas, la celebración de contratos de arriendo que reflejaran el 23% de la comercialización del valor disponible para alquilar, ni la aprobación del crédito bancario. Sobre esto último, especificó que eran inoponibles al actor los cambios de la fiduciaria y el promotor, mediante otrosíes al contrato MR-799, de dejar de conseguir ese crédito bancario como opción, puesto que aquél no participó ni consintió en dicha estipulación, menos cuando eran en detrimento del debido cuidado y custodia de dinero del inversionista. La superintendencia no aceptó la excusa de no tener recursos del encargo

objeto de proceso, por haberlos transferido el 4 de noviembre de 2014 al promotor, por cumplimiento del punto de equilibrio, porque la suscripción del otrosí de 15 de junio de 2017 dio a entender lo contrario, es decir, que el dinero permanecía en la fiduciaria, que sería la lógica de concretar más requisitos para dicha transferencia, aunado a no haberse informado eso al actor. Tampoco tienen sentido los pretextos de que ese otrosí era para inversiones posteriores, o configuración de un segundoRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 03-2018-02558-03 8 punto de equilibrio, debido a que la demandada en su interrogatorio aclaró que solo hubo un punto de equilibrio verificado en 2014, de esa manera lo obvio era que las inversiones subsiguientes se entregaran al promotor y sería un sinsentido fijar nuevas reglas para la transferencia de recursos. Estimó que, en el marco de la acción de protección al consumidor, la demandada incurrió en otros incumplimientos, por no contar con un adecuado control interno sobre conocimiento del cliente, la viabilidad financiera, la técnica del proyecto, implementar controles para evitar el desvío de recursos, entre otros aspectos previstos en el numeral 5.2. de la circular externa 029 de 3 de octubre de 2014, modificada por la circular externa 24 de 2016, toda vez que su representante legal aceptó que se contentaron con el hecho de ser el promotor reconocido en el ramo de la

construcción, y no se pactó que la fiduciaria debía verificar todo eso, argumento sin sustento, porque la cláusula 10ª del contrato que la exonera de responsabilidad sobre esos aspectos, es ineficaz por abusiva. Destacó el indebido manejo de dineros evidenciado en los trabajos de auditoría y ratificadas por las declaraciones de Jorge Moscote y Rafael A. Uribe Contreras, lo cual conllevó al fracaso del proyecto Marcas Mall y configuró otro incumplimiento de la fiduciaria en atención de los numerales 2º y 3º del art. 1234 del C. Co., incluido el hecho de haber transferido recursos al promotor antes del otrosí de 15 de junio de 2017, sin informar al inversionista, lo que tampoco informó cuando le devolvió $750.000.000 el 8 de mayo de 2017, de allí que deba responder con su patrimonio hasta por culpa leve, conforme al art. 1243 del C. Co. Detalló que el daño sufrido por la demandante fue que la demandada no le reintegró los dineros según el otrosí de 15 de junio de 2017, los que determinó así: había depositado en el encargo $1.982.027.050, de los cuales la fiduciaria alcanzó a devolver $750.000.000, y el saldo de $1.232.027.050 debía ser reintegrado en 5 cuotas, los días 3 de agosto, 5 de septiembre, 4 de octubre, 3 de noviembre y 1 de diciembre de 2017, cuyos rubros son el daño emergente, más interés moratorio desde cuando debía hacerse el pago. Como lucro cesante especificó la suma deRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 03-2018-02558-03 9

debía hacerse el pago. Como lucro cesante especificó la suma deRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 03-2018-02558-03 9 $29.230.870, por los rendimientos comprobados que obtuvo el dinero invertido mientras permaneció en el encargo fiduciario individual hasta noviembre de 2014, monto que debe ser actualizado a fecha de dictarse sentencia ($31.655.717,24). En lo que respecta a la llamada en garantía, refirió que la póliza 1000099 contaba con los amparos de responsabilidad civil profesional financiera con sublímite por evento y límite agregado por vigencia de $15.000.000.000, además de los actos deshonestos y fraudulentos de los trabajadores con sublímite por evento de $15.000.000.000 y límite agregado por vigencia de $50.000.000.000, únicas coberturas que podían afectarse por los hechos de este litigio. Sin embargo, en la cláusula 3ª de las condiciones generales se previó la exclusión de reclamo basado u originado en cualquier acto criminal o por violación de la ley admitido por el asegurado, como aconteció en este caso, pues la demandada en el interrogatorio de parte aceptó que el acta de traslado de recursos de 4 de noviembre de 2014, tenía expresiones fraudulentas en dos aspectos, el primero alusivo a que el patrimonio autónomo tuviera inscrita la propiedad de todos los lotes de terreno en donde se iba a construir, y el segundo, que estuviera la autorización del auditor de no necesitarse la aprobación del crédito constructor ante una entidad bancaria. En esas circunstancias concluyó que debía exonerarse a la aseguradora de brindar cobertura por los hechos aquí debatidos.

segundo, que estuviera la autorización del auditor de no necesitarse la aprobación del crédito constructor ante una entidad bancaria. En esas circunstancias concluyó que debía exonerarse a la aseguradora de brindar cobertura por los hechos aquí debatidos. E L RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada sustentó oportunamente el recurso y expresó, en resumen, las siguientes críticas (pdf 15 cuaderno 3): En la sentencia apelada solo se estudiaron las falencias de la demandada en sus deberes legales y contractuales por ser entidad fiduciaria, trámite parecido a una actuación sancionatoria de la Superfinanciera como autoridad administrativa, y perdió de vista que el verdadero fondo del litigio consiste en que el demandante buscaba adquirir un inmueble futuroRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 03-2018-02558-03 10 en el proyecto Marcas Mall en Cali, propósito frustrado por actos antijurídicos de Promotora Marcas Mall Cali SAS y Urbanizar S.A., quienes debieron vincularse al litigio como litisconsortes necesarios, por los contratos coligados, empero el a quo se negó a tal proceder con el fin de conservar su competencia, situación que en últimas configura nulidad. La Sala Civil del Tribunal Superior de Cali se pronunció en un caso similar, en el que vio la necesidad de que el promotor del proyecto figure como uno de los demandados. La demandante jamás alegó ni concretó incumplimiento de la demandada,

aunado a que el encargo fiduciario individual era usado como un medio para el manejo de recursos y no como un fin en sí mismo, supeditado a la promesa de compraventa entre el demandante y el promotor, motivo por el que son otros quienes deben responder, sin que las facultades ultra y extra petita de la acción de protección al consumidor permitan extender responsabilidad a la fiduciaria, pues debe acatarse el principio de congruencia y sujetarse a lo recaudado en la actividad probatoria. El a quo fundó el incumplimiento de la demandada por no tener un adecuado sistema de control interno, tema ajeno al debate, además de ser una conclusión contradictoria con el fin de la actuación administrativa sancionatoria 2018127962-000-000, de la misma superintendencia, que en primera y segunda instancia dejó claro que la fiduciaria tenía dicho sistema conforme a las normas vigentes, además de que según los estados financieros del fideicomiso, los recursos de los inversionistas fueron efectivamente entregados al promotor del proyecto. Se omitió valorar el interrogatorio de la demandante, cuyas respuestas fueron evasivas y mostró desconocimiento del negocio, conducta procesal que impidió esclarecer los hechos y las pretensiones. También fue improcedente extractar datos del informe de auditoría de la oficina de Cali y manifestaciones del auditor, hechos ajenos al litigio. En la época de los hechos no tenía el deber legal de verificar el cumplimiento de condiciones financieras, técnicas y jurídicas de alcanceRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 03-2018-02558-03 11 del punto de equilibrio del proyecto, porque dicho deber se consagró después con la circular externa 007 de 2017 de la Superfinanciera, además

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 03-2018-02558-03 11 del punto de equilibrio del proyecto, porque dicho deber se consagró después con la circular externa 007 de 2017 de la Superfinanciera, además de que en el encargo individual y en el contrato de fiducia se estipuló una cláusula que excluye de responsabilidad a la fiduciaria sobre el tema. Se confundió el deber de información con el deber de asesoría, no pactada. Se probó que ella verificó el punto de equilibrio en acta de 4 de noviembre de 2014 y sus anexos, según el encargo fiduciario y el contrato matriz, negocio que no se desnaturalizó por modificarse las condiciones para transferir recursos, pues las partes de los contratos coligados podían hacer esos cambios, además de que eso no fue lo que perjudicó a la demandante, y no se demostró qué requisitos pasó por alto la fiduciaria. El requisito de que el patrimonio autónomo fuera dueño del inmueble fue satisfecho antes de la fecha límite, 15 de diciembre de 2014, y pese a que el acta de verificación tiene fecha anterior (4 de noviembre), esa inexactitud no afectó el desarrollo del proyecto, ni causó el supuesto daño al demandante. De ningún modo puede afirmarse que la transferencia de recursos del encargo al fideicomiso fue para aparentar las condiciones económicas del punto de equilibro del proyecto, porque desde antes el promotor tenía el soporte económico, y la iliquidez que se presentó después fue porque los

inversionistas decidieron de modo unilateral e injustificado no seguir con el pago de aportes a los que se habían comprometido. Fue estipulado que la defensa de los bienes del fideicomiso era a cargo del promotor, comodatario y responsable del proyecto, obligación que no podía exigirse a la fiduciaria, menos que no tenía recursos para tales gestiones y no poder utilizar su propio peculio para eso por el principio de separación patrimonial, aunque ha sido parte en procesos policivos para preservación del lote, cuestión que por demás no fue tema del litigio y que impidió a la demandada defensa oportuna sobre el particular.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 03-2018-02558-03 12 El negocio en su conjunto era un esquema de preventas, en el cual la fiduciaria solo debía recibir dineros para la separación de inmuebles por los compradores hasta cumplirse las condiciones técnicas y financieras del proyecto (punto de equilibrio), luego entregaba los dineros al constructor y finalizaba su gestión, contexto en el que se suscribieron los contratos tema de este litigio, cuyas cláusulas no son abusivas, pues corresponden a la naturaleza del negocio, sin que se hayan pactado deberes de información o asesoría de la fiduciaria a los inversionistas. Los promotores enviaban boletines informativos del avance y necesidades del proyecto, para enterar a los inversionistas. La demandante no sufrió ningún perjuicio por los hechos que invocó, porque el interés económico que esperaba del proyecto debe definirse en el proceso liquidatorio del fideicomiso, donde se determina si los recursos aportados por los inversionistas pueden ser retornados. Condenar a la demandada sería un enriquecimiento sin causa a favor de la demandante.

porque el interés económico que esperaba del proyecto debe definirse en el proceso liquidatorio del fideicomiso, donde se determina si los recursos aportados por los inversionistas pueden ser retornados. Condenar a la demandada sería un enriquecimiento sin causa a favor de la demandante. El a quo no analizó el nexo causal entre actos de la demandada y la transferencia de recursos por el punto de equilibrio, por el contrario, quedó claro que quien debía acreditar los requisitos técnicos y financieros es el promotor, según figura en los contratos. El Tribunal Superior de Cali, en un proceso similar, determinó que el daño reclamado era hipotético y que no había lugar a indemnización, además de que incumplir el deber de información por la fiduciaria debe probarse, cosas que no sucedieron en el caso, además de que la denuncia penal no da convicción sobre pérdida de dineros. En caso de confirmar el Tribunal las condenas, la llamada en garantía debe ser conminada a pagarlas, porque la representante legal de la demandada solo refirió unos hechos que podrían ser fraudulentos, sin que eso implique certeza y tampoco confesión, pues el calificativo de conducta delictiva o criminal solo podría realizarla un abogado experto en materia penal, en todo caso la exclusión alegada por la aseguradora es nula o ineficaz por abusiva, al ser una cláusula que no fue de libreRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 03-2018-02558-03 13 discusión, pues va en desmedro de la demandada como consumidor financiero. Tampoco se encuentra incluida en la primera página de la póliza, ni siquiera en la carátula, sino en la página 6 del cuadernillo de

discusión, pues va en desmedro de la demandada como consumidor financiero. Tampoco se encuentra incluida en la primera página de la póliza, ni siquiera en la carátula, sino en la página 6 del cuadernillo de condiciones generales, aspecto que va en contravía de la jurisprudencia. La demandante promovió proceso ejecutivo en contra de la demandada, pese a que aún no hay sentencia ejecutoriada. La demandante y la llamada en garantía descorrieron el traslado de la sustentación de la apelación (pdf 16 y 17 cuaderno 3).

C ONSIDERACIONES

1. Cumplidos los aspectos formales y circunscrita la competencia del Tribunal a los puntos de apelación, el debate se centra en dilucidar si fue acertada la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pero denegó el petitum del llamamiento en garantía contra AIG Seguros Colombia S.A. (hoy SBS Seguros Colombia S.A.), porque encontró probada la responsabilidad civil contractual de la demandada en el marco de la acción de protección al consumidor, al mismo tiempo que acreditada una causal de exclusión de amparo de la póliza.

Y la respuesta a esos interrogantes conlleva al fracaso parcial del recurso, pues conforme a la jurisprudencia y doctrina, al tamiz de las pruebas recaudadas, la fiduciaria demandada incurrió en infracción contractual frente a la demandante; y en relación con la póliza por la cual la referida aseguradora fue llamada en garantía, es inaplicable la exclusión invocada

por ésta, en tanto que no se ajusta a las exigencias legales para el efecto.

2. Cumple comenzar por precisar que los reparos del apelante ante el funcionario de primera instancia (1m37ss video 195 cuaderno 1), así fuese de manera sucin