TSDJ BOG SC - 110013199 001 2015 70981 01-(20-02-2017)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá, D. C., 20 de noviembre de dos mil diecinueve

REF.: VERBAL de Comunicaciones Tech y Transportes S.A. –COTECH

S.A. contra Transportes Arimena S.A. Rad. No. 110013199 001 2015 70981 01 Discutido y aprobado en la Sala del 13 de noviembre de 2019.

Magistrada Ponente: LIANA A. LIZARAZO V.

Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Comunicaciones Tech y Transportes S.A. –COTECH S.A. en contra de la sentencia proferida el veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) por la Superintendencia de Industria y Comercio.

I. ANTECEDENTES

1. La sociedad COTECH S.A. previos los trámites de un proceso verbal, pretendió: 1.1. Que se declare que la sociedad TRANSPORTES ARIMENA S.A. ha incurrido en actos de infracción, contenidos en el literal a) y d) del artículo 155 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, de las siguientes marcas:  Taxis Libres 2.111111  Taxis Libres 3111111  Taxis Libres 2111111 1.2. Que se ordene a la sociedad TRANSPORTES ARIMENA S.A. que de manera inmediata cese el uso de los signosconfundibles y expresiones “TAXIS LIBRES” en sus signos distintivos,

publicidad, establecimientos de comercio, página web y redes sociales. 1.3. Que se prohíba a la sociedad TRANSPORTES ARIMENA S.A. realizar actos consistentes en el uso de la expresión “TAXIS LIBRES”, en sus signos distintivos, material publicitario, etc. 1.4. Que, como consecuencia de las declaraciones que se hagan en virtud de las pretensiones anteriores y en consideración a los hechos de la demanda, se condene a la sociedad demandada a la indemnización de pago de daños y perjuicios que se le han causado a COTECH S.A., derivados del uso ilegitimo e infractor de sus signos distintivos, cuya cuantía se estima en OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($800.000.000), o la mayor suma que resultare probada, los cuales deberán ser tasados por perito experto en la materia, según los criterios que para tal efecto señala la Decisión 486 de la Comunidad Andina, de conformidad con lo que resulte probado. Para estos efectos, solicitó tener en cuenta los criterios que para la cuantificación de perjuicios derivados del uso infractor de marcas consagra la Decisión 486 de 2000 (literales a y b). 1.5. Que se ordene a la sociedad demandada la adopción de las siguientes medidas y las demás que el Despacho considere pertinentes, para evitar la continuación o repetición de la infracción a los derechos marcarios de la demandante.  La destrucción de cualquier tipo de material publicitario, avisos, afiches, calcomanías etc. y que empleen la

expresión TAXIS LIBRES.  El retiro de cualquier tipo de material publicitario, avisos, afiches, calcomanías etc. puesto sobre los vehículos taxis afiliados a la sociedad TRANSPORTES ARIMENA S.A., que empleen la expresión TAXIS LIBRES.  El cierre temporal o definitivo de los establecimientos de comercio de propiedad del demandado. 1.6. Que se ordene la publicación de la sentencia condenatoria en la Gaceta de Propiedad Industrial.1.7. Que se condene a la sociedad demandada al pago de las costas y agencias en derecho que se causen en virtud del presente proceso de infracción marcaria.

2. Los hechos en los cuales se basan las pretensiones corresponde, en síntesis, a los siguientes (fls. 4 a 8, C.2): 2.1. La sociedad COTECH S.A. participa en el mercado colombiano del transporte de personas, servicio público de transporte terrestre de pasajeros y carga con sus marcas TAXIS LIBRES desde hace más de 20 años. 2.2. La sociedad COMUNICACIONES TECH Y TRANSPORTE S.A. – COTECH S.A., es titular de las siguientes marcas,

registradas y vigentes: 2.3. La sociedad TRANSPORTES ARIMENA S.A.S., no cuenta con ningún registro marcario que tenga la expresión “TAXIS LIBRES”. 2.4. La sociedad demandada TRANSPORTES ARIMENA S.A., ha venido utilizando en el comercio, desde hace varios años y hasta la fecha, la marca “TAXIS LIBRES”, al igual que ha puesto

signos idénticos a los de COTECH S.A. en su publicidad para darse a conocer, principalmente, en el departamento del Meta, generando un riesgo de confusión y asociación con las marcas previamente registradas por la demandante.

3. La actuación surtida 3.1. Mediante auto del 6 de julio de 2015 (fol. 85 C2) la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio admitió la demanda y efectuó los demás pronunciamientos propios de esta clase de procesos. 3.2. La demandada Transportes Arimena S.A. contestó la demanda (fol. 99 a 107 C-2), se pronunció frente al texto introductor oponiéndose a las pretensiones y señalando que no se configuraba la infracción denunciada, puesto que no había hecho uso de los signos distintivos de la demandante y, por el contrario, era un empresa con una trayectoria de más de 50 años en la región.3.3. La Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio dictó sentencia en la que declaró que la Sociedad Transportes Arimena identificada con el NIT 892000625-1 infringió los derechos exclusivos de la sociedad demandante sobre las marcas TAXIS LIBRES 2.111111, TAXIS LIBRES 2111111 y TAXIS LIBRES 3111111, registradas para identificar servicios de la clase 39 de la Clasificación Internacional de Niza, de igual manera le ordenó abstenerse de inmediato de incurrir en los actos de infracción de derechos

marcarios; las demás pretensiones fueron negadas. 3.4. Por último, condenó en costas a la sociedad demandada por la suma de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

II. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

4. Para arribar a la anterior decisión, el a quo tuvo en cuenta los siguientes fundamentos: 4.1. En punto de la legitimación encontró acreditado que la sociedad demandante era titular de las marcas mixtas TAXIS LIBRES 2.111111, TAXIS LIBRES 2111111 y TAXIS LIBRES 3111111 registradas para identificar servicios de la clase 39 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.2. Verificada la titularidad del derecho de propiedad industrial en cabeza de la demandante, prosiguió con el estudio de la infracción bajo los literales a) y d) del artículo 155 de la Decisión 486 de 2000. Respecto de la conducta descrita en el literal a), descartó que aquella se tipificara debido a que esta supone que se aplique la marca a productos para los cuales se ha registrado el signo, por lo que tratándose de marcas refer idas exclusivamente a servicios, en las que no hay de por medio productos, no se da el supuesto de hecho contemplado en la norma. 4.3. En cuanto a la conducta infractora tipificada en el literal d) de la referida normativa, relativa a la confusión o riesgo de asociación, encontró probados cada uno de los elementos requeridos para su configuración. En primer lugar, identificó que la que las marcas de la demandante era mixtas y que el elemento preponderante era el nominativo,

esto es, la expresión “taxis libres”. Sobre esa base, cotejó los signosdistintivos de la demandante con el signo infractor, encontrando que por tratarse de la misma expresión usada en la marca de COTECH S.A., esa circunstancia daba lugar a que se generara la confusión. Además, a partir de las consecuencias probatorias derivadas de la inasistencia a la audiencia de la demandada (art. 432 del C.P.C.), tuvo por cierto el uso del signo infractor por la sociedad demandada. 4.4. Sobre la base de la existencia de la infracción, pasó a analizar las pretensiones económicas de la demandada. En relación con aquellas, explicó que, si bien habían sido objeto de juramento y este no había sido objetado adecuadamente, no había lugar al decreto de la indemnización pretendida por esa sola circunstancia, pues el juramento estimatorio únicamente sirve de prueba de la cuantía de los perjuicios, que no de la existencia del daño. 4.5. El lucro cesante, consideró que no estaba demostrado en razón de que la bases para estimarlo carecían de asidero, pues no era cierto que solo prestaran servicio de transporte en la ciudad de Villavicencio la demandante y la demandada, pues el dictamen pericial practicado daba cuenta de que habían más de 10 empresas en ese sector y que la demandada solo contaba con una participación del 2.4%. 4.6. Igualmente descartó el reconocimiento de los perjuicios conforme fueron tasados en el dictamen pericial, en la medida en

que la base de dicho cálculo estaba en los ingresos obtenidos por la demandada por la inscripción de taxis para el servicio de pasajeros y la inscripción de radiotaxis, además de los dineros devengados por un convenio con Homecenter, beneficios que no encontró que tuvieran relación alguna con la infracción. Ahondó sobre ese último punto, frente al cual expuso que únicamente se había probado el uso en un solo vehículo del signo infractor y que, además, no quedó demostrada la participación en el mercado de Villavicencio de la demandante, pues apenas se conoció que presentó una solicitud de habilitación con posterioridad a la presentación de la demanda, lo que permitía descartar ese daño. 4.7. Por último, puso en evidencia que el dictamen no había estimado valor alguno a título de daño emerge, lo que impedía reconocer ese rubro, pues, por el contrario, el perito había señalado que no aparecía que la demandante hubiere realizado erogación alguna dirigida a neutralizar los efectos de la infracción.4.8. De esa forma, concluyó que se encontraba acreditada la infracción pero no el daño.

III. LA APELACION

5. La parte activa interpuso recurso de apelación, fundado los siguientes reparos: 5.1. Después de exponer algunas consideraciones sobre las marcas de su titularidad, su presencia y participación en el mercado, así como la configuración de la infracción, se centró en atacar la negativa del a quo a reconocer la indemnización solicitada, no obstante que esta se encontraba debidamente acreditada con el dictamen pericial que

hacía parte del expediente. Señaló que el fallador primer grado se equivocó el valorar dicha prueba, pues era claro que los perjuicios allí tasados sí tenían relación con la conducta infractora de la demandada, en tanto que los ingresos en los que basó el perito para la cuantificación eran fruto del uso del signo infractor por la demandada. 5.2. Añadió a los reparos, que la decisión era errada pues no se ajustaba a derecho la circunstancia de que se reconociera la infracción, pero no se sancionara por esa conducta a la demandada, pues no se estaría disuadiendo el comportamiento infractor ni resarciendo los perjuicios ocasionados a COTECH S.A., lo que, en últimas, implica fomentar conductas indebidas de los agentes del mercado, como lo es usurpar una marca. 5.3. Insistió en que en fallo se había desconocido que, además de encontrarse probada la infracción, estaban acreditados lo daños, en la medida en que estaba demostrada la afectación a los intereses jurídicamente protegidos de COTECH S.A. y que con la transgresión a las facultades exclusivas que le correspondían como titular se había causado un daño que debía ser reparado, como había sido determinado en el dictamen. Se aduce que esta última circunstancia fue, precisamente, la que se tuvo en cuenta en la experticia para la tasación de la indemnización, en la que se consideraron los parámetros que orientan la reparación en este ámbito, como lo son asegurar la reparación integral y garantizar que el infractor se vea privado de todas las ventajas ilegítimas obtenidas.

5.4. Por último, cuestionó la liquidación de las costas realizada por el fallador de primer grado, frente a las que sostuvo queno fuera fijadas de forma razonable, puesto que no se habían considerado gastos que había tenido que soportar la parte vencedora, como lo eren los costos del dictamen pericial y aquellos que se causaron por la inspección judicial que fue decretada, los cuales alcanzaban un monto superior a los cuatro millones de pesos ($4.000.000).

IV. CONSIDERACIONES

1. Conforme a los reparos formulados por la parte demandante, el fallo de segunda instancia se circunscribirá a estudiar los siguientes puntos: i) analizar si los perjuicios reclamados sobre la base de la infracción marcaria quedaron acreditados con el dictamen pericial elaborado por el señor Luis Fernando Rodríguez Naranjo; ii) estudiar si en materia de responsabilidad civil derivada de la infracción a un derecho de propiedad industrial, la simple lesión a la prerrogativa del accionante impone el reconocimiento de una indemnización de perjuicios a su favor; y, iii) definir la procedencia de la impugnación de la condena en costas a través del recurso de apelación en contra de la sentencia.

2. La función preminentemente resarcitoria de la responsabilidad civil a la luz del derecho colombiano y la improcedencia de reconocer indemnizaciones con carácter sancionatorio por la mera infracción a una prerrogativa o interés jurídicamente tutelado. 2.1. En materia de responsabilidad

extracontractual, con fundamento en el artículo 2341 del C. C., se ha sostenido que en el ordenamiento colombiano esta disciplina tiene una función preponderantemente resarcitoria o reparatoria, en la medida en que dicha norma consagra como presupuesto medular para el surgimiento del débito indemnizatorio que se haya inferido un “ daño a otro ”, como muestra de la recepción del deber de mantener indemnes a los demás miembros de la comunidad o no dañar a otros (alterum non laedere). 2.2. En esa línea, son varios los autores nacionales que sostienen que la responsabilidad civil se encarga principalmente de rectificar las interacciones injustas que tienen lugar cuando se ha causado un daño. Dentro de estos, se encuentra Tamayo Jaramillo, para quien: “ En general, la responsabilidad civil engloba todos los comportamientos ilícitos que por generar daño a terceros hacen recaer en cabeza de quien lo causó, la obligación de indemnizar.Podemos decir entonces que la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños, producidos a terceros.”1

2.3. Desde esa perspectiva, el citado autor traza la diferencia entre los objetos perseguidos por la responsabilidad civil y la responsabilidad penal 2 , en tanto que la primera busca “ conservar el equilibrio patrimonial entre los particulares ” y la segunda “ la seguridad de la sociedad”, de tal forma que bajo los preceptos que regulan la responsabilidad civil, en principio, no hay lugar a sancionar o reprender

conductas jurídicamente reprochables. 2.4. En análogo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia nacional, la cual ha reconocido que en materia de responsabilidad civil el daño se impone como límite al débito resarcitorio. Así, en sentencia del 3 de septiembre de 1991, la Corte Suprema de Justicia reconoció que de los artículos 2341 y 1649 del C.C. se extrae “ el principio según el cual la prestación de la obligación resarcitoria llamada indemnización, tiene como límite cuantitativo aquel que, según su función de dejar indemne (sin daño), alcance a reparar directa o indirectamente el perjuicio ocasionado ”3 . En otra oportunidad, el Alto Tribunal, a partir del principio de reparación integral, reconoció que las prestaciones derivadas de la responsabilidad civil no pueden ir más allá del daño ocasionado, pues ello daría lugar a un enriquecimiento injustificado en cabeza de la víctima 4 , lo que es conclusivo del carácter primordialmente resarcitorio de la responsabilidad civil a la luz del derecho colombiano. 2.5. Añádase que se trata de una postura acogida en otras latitudes, así, por ejemplo, en la doctrina española el profesor Fernando Pantaleón ha reconocido que “ [...] la función indemnizatoria es la función normativa de la responsabilidad extracontractual”, lo que explica…que “[...] no se autoriza al juez, en el extremo, a imponer una indemnización sin daño ”5 , de tal forma que este último constituye el elemento principal de esta disciplina, sin el cual no hay lugar a que se surja el débito indemnizatorio en cabeza del demandado.

1 Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I (Bogotá, Legis, 2007), 8.

elemento principal de esta disciplina, sin el cual no hay lugar a que se surja el débito indemnizatorio en cabeza del demandado.

1 Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I (Bogotá, Legis, 2007), 8. 2 Tamayo Jaramillo, Ob. Cit., 14 – 15. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 3 de septiembre de 1991. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 12 de junio de 2018. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 5 Fernando Pantaleón Prieto, citado por: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Los deberes de evitar y mitigar el daño en el derecho privado (Bogotá, Temis, 2013), 55.2.6. Como ya se dejara establecido, la principal consecuencias derivada del carácter resarcitorio de la responsabilidad es que en ausencia de la prueba del daño no habrá lugar a indemnización alguna. Así lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia: “ No obstante, la obligación de reparación integral del daño exige, como presupuesto habilitante, la demostración de los perjuicios, por cuanto los mismos no se aprecian inequívocos per sé. Ya bien lo dijo esta Corte en los albores del siglo XX, al afirmar que ‘(…) la existencia de perjuicios no se presume en ningún caso; [pues] no hay disposición legal que establezca tal presunción (…)’. (…) Recientemente y en el mismo sentido, expuso esta Corporación: ‘(…) [P]ara lograr prosperidad en las pretensiones derivadas de la responsabilidad, cualquiera sea el origen de esta, resulta indispensable que la parte interesada asuma la carga de

(…) Recientemente y en el mismo sentido, expuso esta Corporación: ‘(…) [P]ara lograr prosperidad en las pretensiones derivadas de la responsabilidad, cualquiera sea el origen de esta, resulta indispensable que la parte interesada asuma la carga de acreditar los elementos axiológicos que conduzcan a establecer, sin duda, la presencia de esa fuente de obligaciones, máxime si se trata del perjuicio, pues como tiene dicho la Corte dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria ” (Sent. Cas. Civ. de 4 de abril de 1968, G.J. CXXIV, Pág. 62, reiterada en Sentencias de Casación Civil de 17 de julio de 2006, Exp. No. 02097-01 y 9 de noviembre de 2006, Exp. No. 00015) (…)’ (se destaca).”6 2.7. Los planteamientos teóricos expuestos ponen en evidencia la ausencia de fundamento del reproche propuesto por la demandada, al cuestionar que no se decretara una indemnización por la

6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 12 de junio de 2018. M.P. Luis Armando Tolosa

Villabona.simple comprobación de la infracción, en tanto que esa vulneración al interés patrimonial del titular del derecho de propiedad industrial no es generadora per se de una reparación, pues el derecho de la responsabilidad civil no tiene como función la de sancionar las conductas contrarias a derecho, por lo que el surgimiento de la obligación indemnizatoria está condicionado a la comprobación de la existencia de una repercusión desfavorable para quien promueve la acción. 2.8. A ese respecto se torna relevante poner de presente que, conforme se ha teorizado en la moderna doctrina de la responsabilidad civil, es necesario diferenciar entre el daño evento y el daño consecuencia (también llamado perjuicio), entendido, el primero, como la lesión a un interés jurídico tutelado por el ordenamiento y, el segundo, como las repercusiones negativas o desfavorables que se derivan de esa vulneración. Esta distinción ha sido recogida por la Corte Suprema de Justicia, que en la citada sentencia de 12 de junio de 2018 7 , reiterando posiciones jurisprudenciales anteriores, señaló: “ El daño es entendido por la doctrina de esta Corte, como ‘la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio’. El perjuicio es la consecuencia que se deriva del daño para la víctima del mismo, y la indemnización corresponde al resarcimiento o pago del ‘(…) perjuicio que el daño ocasionó (…)’. Este último para que sea reparable, debe ser inequívoco, real y no

víctima del mismo, y la indemnización corresponde al resarcimiento o pago del ‘(…) perjuicio que el daño ocasionó (…)’. Este último para que sea reparable, debe ser inequívoco, real y no eventual o hipotético. Es decir, ‘(…) cierto y no puramente conjetural, [por cuanto] (…) no basta afirmarlo, puesto que es absolutamente imperativo que se acredite procesalmente con los medios de convicción regular y oportunamente decretados y arrimados al plenario (…)’ (se destaca).” 2.9. Como se colige de la cita traída a colación, la responsabilidad civil como disciplina jurídica con una función

7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 12 de junio de 2018. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.preponderantemente resarcitoria únicamente actúa en la medida en que se produzca un perjuicio, esto es, una repercusión desfavorable derivada de la lesión a un interés jurídicamente protegido. Debe señalarse que se trata de una doctrina que guarda plena coherencia con la regulación legal sobre la materia, cuyo análisis muestra que la reparación se concede respecto de las consecuencias negativas derivadas de la lesión al interés jurídicamente tutelado del acreedor, como se colige de los artículos 1613 y 1614 del C.C. Es así que, cuando el artículo 1613 del C.C. determina el contenido de la indemnización de perjuicios, establece que aquella comprende el daño emergente y lucro cesante (perjuicios), derivados de la insatisfacción del

crédito (daño). 2 .10. De acuerdo con la conceptualización presentada, no cabe duda de que el daño emergente y el lucro cesante son las repercusiones desfavorables (daño consecuencia) que se producen por la lesión del derecho de crédito (daño evento), pues tanto uno como otro rubro corresponden a las afectaciones patrimoniales que sufre el afectado por la insatisfacción de su interés como acreedor, ya sea por las pérdidas o gastos que le sobrevienen por no haberse ejecutado la prestación (daño emergente), o por los beneficios o ganancias que deja de recibir como consecuencia de la conducta antijurídica del deudor (lucro cesante). De tal forma que la mera lesión al derecho de crédito, salvo que las partes así lo hayan pactado (cláusula penal), no da lugar a que se ordene una indemnización a favor del acreedor. 2.11. De igual manera, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que resulta desacertado, en materia de perjuicios extrapatrimoniales por la afectación a derechos fundamentales, equiparar la lesión de la prerrogativa ius fundamental con las consecuencias cuya indemnización resulta indemnizable. En esos casos, se ha dicho que el fallador debe tener cuidado “ de no incurrir en doble indemnización y de no equiparar el daño resarcible con la mera violación de aquellos derechos, pues no es la trasgresión (hecho dañoso) en sí misma lo que se indemniza o sanciona a modo de daño punitivo, sino la lesión antijurídica acreditada y

derivada de esa vulneración (lo que propiamente se ha dado en llamar perjuicio).”8 2.12. Descendiendo estas consideraciones generales al ámbito particular de la responsabilidad civil derivada de las

8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de diciembre de 2018. M.P. Margarita Cabello Blanco.infracciones a los derechos de propiedad industrial, se observa que si bien el daño se tipifica cuando se declara el uso no autorizado del bien intangible por parte del demandado, para que se abra paso la imposición de la obligación indemnizatoria en cabeza del infractor se hace necesario, además, que se demuestren los perjuicios, entendidos como las repercusiones negativas sufridas por el titular del derecho de propiedad industrial como consecuencia de la vulneración a su derecho de exclusividad9 . Siguiendo la jurisprudencia citada previamente, en tanto en esta materia no existe una regla probatoria particular, la acreditación de los perjuicios y su carácter indemnizable corresponderá al demandante (art. 167 del C.G.P), pues, se reitera, la simple infracción no da lugar a una indemnización. En ese sentido, el profesor español Llamas Pombo ha expuesto lo siguiente: “ En el ámbito extracontractual no existe ni puede admitirse ninguna clase de presunción del perjuicio. La mera infracción de los derechos de propiedad industrial no permite presumir daño alguno. Lo que no es óbice para que encontremos determinados casos en los que sencillamente no es preciso acreditar la realidad

de los daños porque de los hechos probados se desprende necesaria y fatalmente la existencia del daño…”10 2.13. Ahora bien, no se puede desconocer que, de conformidad con la regulación contenida en el artículo 243 de la Decisión 486 de 2000, los rubros indemnizables en materia de responsabilidad civil derivada de la infracción a los derechos de propiedad industrial comprenden componentes que no se enmarcan, necesariamente, dentro de la definición de perjuicios presentada previamente y bajo los cuales no sería necesario acreditar la existencia de la existencia de una repercusión desfavorable para que proceda la compensación. En efecto, la reparación bajo los literales b) y c) puede no encuadrar dentro de una afectación o consecuencia negativa derivada de la infracción, puesto que los beneficios obtenidos por el infractor como consecuencia de dicho acto –literal b)— o el precio que habría tenido que pagar el infractor por concepto de una licencia contractual –literal c)— no tienen imperiosamente como contracara una secuela negativa padecida por el dueño del bien inmaterial, en la medida en que es viable que dichos beneficios se hubieran alcanzado sin privar de ninguna utilidad cierta o

9 Esta doctrina fue acogida por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio en la sentencia No. 1800 de 27 de diciembre de 2018, en la que dejó sentado que se trata de su postura actual sobre la materia. 10 Eugenio Llamas Pombo. Problemas actuales de la responsabilidad civil (Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura –

Módulo de Formación de Jueces y Magistrados, 2011), 46.razonablemente esperada al demandante (lucro cesante) o sin necesidad de generar una pérdida real sobre el patrimonio del titular (daño emergente), por lo que su reclamación no estaría sujeta a la prueba del perjuicio sufrido por el demandante. En ese sentido, en la interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el presente trámite, se dejó sentado, al dar respuesta las preguntas formuladas, lo siguiente: “ ‘Si el Literal b se puede entender como lucro cesante.’ El criterio consagrado en el Literal b) no puede ser entendido como lucro cesante, debido a que se entiende por lucro cesante las ganancias que el afectado dejó de percibir por la ocurrencia efectiva del daño. El criterio del Lucro Cesante encuentra expresamente consagrado en el Literal a) del Artículo 243 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. No obstante, el monto de los beneficios obtenidos por el infractor puede tener vinculación con el lucro cesante en la medida en que se relacionen. Va a depender del caso.”11 2.14. Desde esa perspectiva, es claro que, en algunas ocasiones, pueden coincidir el lucro cesante con los beneficios obtenidos por el infractor, como cuando este logra despojar al titular del derecho de propiedad industrial de una parte de su participación en el mercado. En ese caso, la indemnización deberá concederse, no bajo el literal b) del artículo 243 de la Decisión 486, sino bajo el literal a), conforme

la interpretación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Por el contrario, cuando se reclamen las ganancias obtenidas por el infractor como consecuencia de los actos de infracción, con independencia de que no se haya generado una repercusión desfavorable para el demandante a título de lucro cesante, se tratara de un concepto totalmente independiente. 2.15. En relación con estos rubros indemnizatorios que no se enmarcan dentro del concepto de perjuicio, la doctrina nacional ha expuesto las complejidades que ofrecen frente a las nociones tradicionales del derecho de daños, pues rompen con reglas y pautas establecidas en esa disciplina para la determinación de la existencia del perjuicio y su cuantía. Así, ya no se hace necesario acreditar una repercusión desfavorable como consecuencia de la infracción –prueba del

11 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 305-IP-2017.perjuicio—, como tampoco se tendría en cuenta para fijar la cuantía de la indemnización, su equivalencia con la pérdida efectivamente sufrida por quien la reclama o las condiciones particulares de la víctima. El profesor Solarte Rodríguez ha explicado este aspecto en los siguientes términos: “ Como se puede observar de los ejemplos antes reseñados, se trata de componentes de la indemnización de perjuicios que resultan extraños a la tradición del derecho continental en relación con la fijación del quantum debeatur , pues en tales situaciones no existe correspondencia entre esas partidas y el perjuicio efectivamente padecido por la víctima del ilícito, ya que, por el contrario, se considera un factor diferente y