TSDJ BOG SC - 110013199001-2015-00046-01-(27-01-2016)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Proceso: VERBAL Radicación: 110013199001-2015-00046-01

Demandante: MARÍA DEL ROSARIO CABAL AZCÁRATE.

Demandada: INVERSIONES CABAL AZCÁRATE Y CIA S. EN C.

Magistrada Sustanciadora: JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE.

Resuelve el Tribunal el recurso de apelación que formuló la parte actora, contra la sentencia proferida en audiencia el trece (13) de agosto de 2014, por la Coordinadora del Grupo Jurisdicción Societaria I de la Superintendencia de Sociedades.

ANTECEDENTES

1. La demandante del epígrafe, acudió a la tutela jurisdiccional a fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones Principales. 1.1.1. “Que se DECLARE la nulidad de la decisión adoptada por la junta de socios de INVERSIONES CABAL AZCÁRATE Y CIA S. EN C., en reunión extraordinaria del 3 de febrero de 2015 consistente en autorizar al socio gestor MODESTO IGNACIO CABAL AZCÁRATE para ‘negociar los apartamentos 1201 y 1202 del edificio Seaway de Cartagena’, por haberse aprobado sin el voto favorable de la mayoría absoluta de los socios”. 1.1.2. “Que se DECLARE la nulidad de la decisión adoptada por la junta de

socios de INVERSIONES CABAL AZCÁRATE Y CÍA S. EN. C., en reunión extraordinaria del 3 de febrero de 2015 consistente en adicionar el orden del día de la reunión…, por haberse aprobado sin el voto favorable de la mayoría absoluta de socios gestores”. 1.1.3. “Que se DECLARE la nulidad de la decisión adoptada por la junta de socios de INVERSIONES CABAL AZCÁRATE Y CÍA S. EN. C., en reunión extraordinaria del 3 de febrero de 2015 consistente en tener como nuevo texto del artículo 32 de los estatutos el siguiente: ‘las diferencias que se susciten entre los socios o entre estos y la sociedad, serán resueltas por la justicia ordinaria’, por haberse aprobado sin el voto favorable de la mayoría absoluta de los socios gestores”. 1.1.4. En “consecuencia de lo anterior se ORDENE la cancelación en el registro público de la Cámara de Comercio, de la Escritura Pública No. 203 del 3 de febrero de 2015 de la Notaría Décima de Cali…, que contiene la reforma estatutaria consistente en la supresión de la cláusula compromisoria”. “1.1.5. Que como consecuencia de la prosperidad de la tercera pretensión principal se ORDENE a la Notaría Décima de Cali cancelar la Escritura Pública No. 203JMBL, Exp. 110013199001201500046-01 2 del 3 de febrero de 2015, mediante la cual se elevó a dicho instrumento la reforma estatutaria consistente en la supresión de la cláusula compromisoria”. 1.2. Pretensión Subsidiaria a la primera pretensión principal. 1.2.1. “ Que se DECLARE la ineficacia de la decisión de ‘negociar los

estatutaria consistente en la supresión de la cláusula compromisoria”. 1.2. Pretensión Subsidiaria a la primera pretensión principal. 1.2.1. “ Que se DECLARE la ineficacia de la decisión de ‘negociar los apartamentos 1201 y 1202 del edificio Seaway de Cartagena’, por tratarse de una decisión no contemplada en el orden del día establecido en la convocatoria”. 1.3. Pretensión Subsidiaria a la tercera pretensión principal. 1.3.1. “Que se DECLARE la inexistencia de la decisión de la junta de socios INVERSIONES…, de extinguir la cláusula compromisoria contenida en el artículo 32 de los estatutos sociales, por no contar con la voluntad de todas las personas naturales y jurídicas que habían acordado dicho pacto arbitral”. 1.4. Segunda Pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal. 1.4.1. “Que se DECLARE la nulidad de la decisión de la junta de socios de INVERSIONES… de extinguir la cláusula compromisoria contenida en el artículo 32 de los estatutos sociales, por haber sido aprobada sin el voto unánime de todas las personas naturales y jurídicas que habían acordado dicho pacto arbitral”.

2. Sirven de sustento a las pretensiones los hechos que a continuación se compendian, (fls. 1 a 19, C.1): 2.1. La demandada fue constituida como sociedad en comandita simple mediante escritura pública No. 1222 del 3 de noviembre de 1983, otorgada en la

Notaría 1° del Círculo Notarial de Buga (Valle) e inscrita como corresponde en el registro mercantil; de la cual ostenta la calidad de socia comanditaria la accionante, pues es titular de 19’768.870 cuotas de las 344.855.160 en las que se halla dividido el capital social. 2.2. Desde el 21 de septiembre de 2007 y hasta la fecha los socios gestores de la compañía son los señores Modesto Ignacio y María Catalina Cabal Azcárate. 2.3. “Por medio de comunicación escrita el 23 de en enero de 2015, el socio Gestor MODESTO IGNACIO CABAL AZCÁRATE, convocó a la señora MARÍA DEL ROSARIO CABAL AZCÁRATE a una reunión extraordinaria de junta de socios…, que se llevaría a cabo el día 3 de febrero de 2015… El objeto…, era el de obtener por parte de la junta de socios ‘UNA AUTORIZACIÓN PARA LA VENTA DE UNOS INMUEBLES DE LA SOCIEDAD’ concretamente los apartamentos 1201 y 1204 ubicados en el edificio Seaway, de la Ciudad de Cartagena (Bolivar), ‘autorización para la venta que resultaba innecesaria, toda vez que: (a) los estatutos sociales no restringen al administrador para realizar este tipo de actividades; (b) la autorización… ya había sido solicitada por el socio gestor MODESTO… y obtenida por decisión de la junta de socios en reunión de 27 de septiembre de 2013 con el voto favorable del mismo socio gestor y

de MARÍA CATALINA CABAL AZCÁRATE, VICTORIA EUGENIA CABAL AZCÁRATE e INVERSIONES MODESTO CABAL Y CIA. S. EN C., y (c) de necesitarse autorización la misma debió ser pedida a la Superintendencia de Sociedades…”. A la mentada convocatoria acudieron: Modesto Ignacio Cabal Azcárate, María Catalina Cabal Azcárate, Javier Mendoza (En representación de Modesto Cabal Azcárate como socio comanditario), María Fernanda Gutiérrez (En representación de las socias comanditarias María del Rosario y Juliana Cabal Azcárate), Orbey BonillaJMBL, Exp. 110013199001201500046-01 3 – revisor fiscal -, Silvia María Canizales – Secretaria de la Reunión -, Julio Hernán Martínez y Nydia Bibiana Barakat, en representación de la Superintendencia de Sociedades. 2.4. “Comprobado el quorum, elegido el presidente y secretario de la reunión…”, el delegado de la Superintendencia de Sociedades, dejó constancia que “la sociedad ‘Inversiones Cabal Azcárate fue sometida a control por la Superintendencia… según resolución 300-004013…’, razón por la cual recordó a los administradores que en virtud de dicho acto… ‘se prohíbe a los administradores la […] enajenación de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario del negocio… ”; no obstante, ese acto administrativo no fue tenido en cuenta para dicha reunión, en razón de no se

encuentraba en firme. 2.5. Así las cosas, la junta fue citada para “AUTORIZAR LA VENTA DE BIENES INMUEBLES DE LA COMPAÑÍA”; empero, tras un receso se sometió a consideración una proposición distinta que no estaba contemplada en el orden del día, respecto a la autorización para negociar los apartamentos1201 y 1202 del Edificio Seaway de Cartagena, “Por lo tanto, dicha aprobación para ‘negociar’ es plenamente ineficaz”.

2.6. La decisión en comento, fue aprobada así:

A favor: Modesto Ignacio Cabal Azcárate (Socio Gestor).

María Catalina Cabal Azcárate (Socia Comanditario). Modesto Ignacio Cabal Azcárte (Socio Comanditario). Inversiones Modesto Cabal y Cia. S. en C. (Socio Comanditario).

En contra: María del Rosario Cabal Azcárate. (Titular de 1’9756.887 cuotas).

Juliana Cabal Azcárate. (Titular de 1’976.887cuotas). 2.7. De manera que se tomó sin contar con el número de votos que representara la mayoría absoluta de las partes de interés de los socios colectivos, ya que fue avalada únicamente por uno de los socios gestores “ y no por la otra socia gestora (María Catalina Cabal Azcarate), pues si bien esta última votó, lo hizo sólo en condición de socia comanditaria, sin que pueda así presumirse su voto como gestora”. 2.8. El precio y móvil propuesto por el señor Modesto Ignacio Cabal Azcárate, respecto a la transacción señalada, perjudica los intereses de la sociedad y por ende, de sus integrantes. 2.9. Igualmente “ Durante la reunión extraordinaria…. MODESTO IGNACIO

respecto a la transacción señalada, perjudica los intereses de la sociedad y por ende, de sus integrantes. 2.9. Igualmente “ Durante la reunión extraordinaria…. MODESTO IGNACIO CABAL AZCÁRATE, propuso adicionar el orden del día para incluir la propuesta de eliminar la cláusula compromisoria contenida en el artículo 32 de los estatutos sociales; propuesta de adición al orden del día que se aprobó sin las mayorías decisorias… pues la socia gestora MARÍA CATALINA CABAL AZCÁRATE no emitió ni pronunció voto como socia gestora para la adopción de dicha decisión”, más la votación, se surtió en los mismos términos enunciados en el numeral 2.6. 2.10. “ De conformidad con la adición aprobada…, durante la reunión extraordinaria… el socio gestor MODESTO IGNACIO CABAL AZCÁRATE propuso reformar los estatutos sociales en el sentido de eliminar la cláusula compromisoria…, y la cual fue aprobada sin las mayorías decisorias exigidas por la ley… ”, puesto que al respecto disintieron María del Rosario y Juliana Cabal Azcárate. 2.11. “La decisión adoptada a través de la votación narrada en el hecho anterior está viciada de nulidad absoluta, por no haberse tomado con la unanimidad de losJMBL, Exp. 110013199001201500046-01 4 socios colectivos determinada por la Ley para el caso de las reformas estatutarias del contrato social en las sociedades en comandita simple, ya que fue votada, únicamente por uno de los socios gestores… y no por la otra socia gestora (MARÍA CATALINA CABAL AZCÁRATE), pues si bien esta última votó lo hizo sólo en condición de socia

contrato social en las sociedades en comandita simple, ya que fue votada, únicamente por uno de los socios gestores… y no por la otra socia gestora (MARÍA CATALINA CABAL AZCÁRATE), pues si bien esta última votó lo hizo sólo en condición de socia comanditaria, sin que pueda así presumirse su voto como gestora”. 2.12. “ La decisión de extinguir el pacto arbitral de INVERSIONES…, es inexistente al no haberse adoptado con la manifestación de voluntad a favor de todos los socios de dicho sociedad, como MARÍA DEL ROSARIO y JULIANA CABAL que votaron en contra o VICTORIA CABAL que no asistió”. 2.13. “La verdadera intención del socio gestor convocante, MODESTO IGNACIO CABAL AZCÁRATE, era sorprender a los socios convocados para proponer y aprobar, abusando de las mayorías que é l detenta… en razón a que la señora MARÍA DEL ROSARIO CABAL AZCÁRATE presentó una demanda arbitral para dirimir sus controversias. Sin embargo, a través de fallo de tutela del 17 de febrero de 2015, proferido por el tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, se ordenó al Tribunal arbitral volver a resolver sobre la admisión de la demanda, toda vez que la providencia de rechazo había vulnerado los derechos… de la señora MARÍA D EL ROSARIO…, orden que fue acatada por el Tribunal Arbitral el día 13 de marzo de 2015, cuando admitió la demanda…”. 2.14. “El mismo día 3 de febrero de 2015, el Socio Gestor Modesto Ignacio

Cabal elevó a escritura Pública, en la Notaría 10 de Cali, el extracto del acta que consagra la inexistente y nula reforma estatutaria que había sido aprobada tan sólo a las 11:10 am del mismo día…, con el propósito de entorpecer el trámite arbitral”.

3. Enterada la sociedad convocada por intermedio de su representante legal, se opuso a las pretensiones, efecto para el cual elevó la excepción de mérito, que denominó: “VÁLIDEZ DE LAS DECISIONES”, arguyendo en apretada síntesis, de un lado, que “ Conforme lo prueba el certificado de existencia y representación… de Inversiones Cabal Azcárate y Cía S. en C… la sociedad tiene un socio gestor principal único, que es Modesto Ignacio Cabal Azcárate, y una socia suplente, que es María Catalina Cabal Azcárate”; y de otro, que “ En las reuniones extraordinarias los socios podrán además de cumplir con el orden del día, dedicarse a otros temas una vez agotado éste, con el voto favorable del socio gestor y el 70% de los votos de los socios comanditarios representados en la reunión”, (fls. 242 a 275, ib.).

4. El 14 de mayo pasado se dio inició a la audiencia prevista en el artículo 432 del Código del Código de Procedimiento Civil, mas en su continuación, esto es, el 13 de agosto siguiente, se profirió la decisión impugnada. (fls. 355 a 358, ib.).

LA SENTENCIA APELADA

La falladora de primer grado, negó las pretensiones de la demanda, condenó en costas a la parte actora y levantó las medidas cautelares decretadas en el trámite de esa instancia; decisiones a las que arribó tras apuntalar que “ en criterio de la demandante, la socia María Catalina Cabal votó en su calidad de socia comanditaria y no como socia gestora y, por tal razón, las tres decisiones impugnadas adolecen de nulidad, toda vez que, a las voces del artículo 341 del Código de Comercio, en las sociedades en comandita simple las decisiones se adoptan con el voto favorable de la mayoría de los socios gestores, más el voto favorable de un número plural de comanditarios que equivalga, cuando menos, a la mitad más una de las cuotas que se hallen dividido el capital social”, y verificar en el expediente, que la misma aprobó lasJMBL, Exp. 110013199001201500046-01 5 decisiones tomadas en asamblea tanto en su calidad de socia gestora como de comanditaria, pues ciertamente para la juzgadora en el acta censurada no se “encontró que la señora… haya expresado en qué calidad emitía su voto, esto es, si lo hacía como socia gestora o como socia comanditaria. Así las cosas, y en consideración al voto favorable… en cada una de las decisiones adoptadas en la reunión…, el Despacho encuentra que se cumplieron con las mayorías requeridas por la ley y en los estatutos, motivo por el cual las decisiones son válidas”.

En lo que toca con la determinación de eliminar la cláusula compromisoria, indicó que en la normatividad que rige las sociedades como la que se demanda, no ésta previsto que se requieran mayorías calificadas “ en relación con la inclusión, modificación o supresión” de la citada, por ende, la falta de unanimidad no acarrea la inexistencia de la decisión u otra irregularidad; incluso advirtió que la supresión de esa estipulación no implica la extinción ni la pérdida de vigencia del pacto arbitral, toda vez que se trata de un negocio jurídico autónomo, luego “ no se rige por las leyes del contrato de sociedad…”. En resumen, precisó que no se encontraron “suficientes elementos de juicio para concluir que las decisiones atacadas en reunión del 3 de febrero de 2015 adolezcan de algún vicio. En consecuencia, se desestimarán las pretensiones formuladas por la demanda (sic)”. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL RECURSO Admitido el recurso, se señaló fecha y hora para celebrar la audiencia prevista en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, oportunidad en la que la parte actora rindió sus alegaciones, (fls. 7 y 8 de este cuaderno). Anúdese a lo expuesto, que ante la a quo el apoderado de la parte actora impugnó el fallo, concretamente en lo que toca a la decisión sobre el pacto arbitral – cláusula compromisoria-, pues a su juicio, en la providencia se desconoce lo dispuesto

en el ordenamiento legal y los precedentes jurisprudenciales. Ahora bien, en apretada síntesis en este estadio solicita se revoque la sentencia de primera instancia, para en su lugar dar paso a que se declare únicamente la nulidad de la reforma estatutaria relativa a la eliminación de la cláusula contenida en el artículo 32 de los estatutos de la sociedad –multicitada cláusula compromisoria-, habida cuenta que esa determinación no fue producto de la voluntad unánime de los sujetos que la celebraron o adhirieron, más porque ese tipo de decisiones no pende de lo dispuesto en las normas contenidas en el Código de Comercio en lo que a reformar el contrato social se refiere; finalmente, como se indicó en párrafo anterior, para el profesional se soslayó el precedente judicial aplicable al caso concreto.

CONSIDERACIONES

1. Están reunidos los presupuestos procesales, sin causal de impedimento y debidamente observadas las garantías fundamentales propias del procedimiento, de modo que nada impide que se dicte sentencia que clausure el segundo grado de este litigio.

2. De otro lado, es imperioso recalcar que la competencia en esta sede, conforme lo reglado en el artículo 357 ejúsdem, y lo precisado por la jurisprudencia, debe concretarse a examinar los cuestionamientos que se endilgan por la parte actora frente al contenido de la Sentencia. Al respecto, se ha dicho:JMBL, Exp. 110013199001201500046-01 6 “…por regla general, la competencia funcional del superior al conocer un

recurso de apelación interpuesto por una sola de las partes, está circunscrita a los motivos concretos de disenso, entendiéndose aceptados aquéllos respecto de los que no se propuso disenso alguno, los cuales, adquieren firmeza; asimismo, se encuentra limitada por los aspectos desfavorables al recurrente, no pudiendo enmendar la providencia recurrida en lo que le favorece, pero tampoco, en garantía de los derechos de la parte no recurrente ”, (cas. civ. sentencia 25 de enero de 2008, [SC-002-2008], exp. 05001-3103-012-2002-00373-01)1 .

3. Respecto del tópico, importa anticipar que la normatividad mercantil ha previsto diversas sanciones para las decisiones que se adopten por los entes sociales sin el cumplimiento de las reglas que a ese efecto ha previsto el legislador, entre ellas, la de nulidad absoluta, la cual se tipifica cuando se adoptan “ sin el número de votos previstos en los Estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social”2 .

Empero esta sanción, no puede ser deprecada por cualquiera, pues conforme con el artículo 191 del Código de Comercio, solamente podrá ser evocada por los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes, luego es necesario ostentar alguna de esas condiciones para impetrar la impugnación aludida.

4. Bajo estos derroteros descenderá la Sala al examen del recurso de

apelación que concita su atención, el que valga la pena señalar se perfila, únicamente a la declaración de nulidad de la decisión de la junta de socios tomada en la reunión extraordinaria realizada el 3 de febrero de la pasada anualidad, respecto a la extinción o eliminación de la cláusula compromisoria contenida en el artículo 32 de los estatutos sociales , por aprobarse “sin el voto unánime” de los sujetos que intervinieron en el nacimiento y formación de ese negocio y/o de quienes se adhirieron, habida cuenta de la oposición que presentaran varias partes, entre ellas la convocante a juicio. Sobre la materia en cuestión, liminarmente cumple precisar que la cláusula compromisoria supone una manifestación de voluntad de las partes contenida en un contrato, mediante la cual los contratantes disponen que los conflictos surgidos con ocasión del mismo, sean resueltos mediante el arbitraje. En este sentido ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, al decantar un recurso de anulación, que: “ El consentimiento de las partes contratantes tendiente a la habilitación de árbitros, en consecuencia la renuncia a la jurisdicción contenciosa y la conformación de los tribunales pertinentes se solemniza a través de pactos arbitrales que pueden según las circunstancias adoptar la modalidad de cláusula compromisoria y compromiso, así se deduce de la redacción del artículo 115 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 2° del Decreto 2279 de 1989, el 117 del decreto 1818 de 1998 y los artículos 4° y 6° de la Ley 1563 de 2012”. “La cláusula arbitral contiene el consentimiento de las partes de someterse a la justicia arbitral frente a eventuales litigios surgidos del contrato. Esta decisión bilateral

y 6° de la Ley 1563 de 2012”. “La cláusula arbitral contiene el consentimiento de las partes de someterse a la justicia arbitral frente a eventuales litigios surgidos del contrato. Esta decisión bilateral puede formalmente aparecer estipulada como una simple cláusula contractual donde se manifieste la decisión de las partes de someter las distintas diferencias que pueden surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación al conocimiento de árbitros y de ser posible la delimitación material de las materias que se someterán a conocimiento de ellos. Esta intención puede estar

1 Cfr. CSJ. Cas. Civil, Sent. 06-07-2009. M.P. Dr. William Namén Vargas. Exp. 05001-3103-013-2000-00414-01. 2 Cfr. Art. 190 del Código de Comercio.JMBL, Exp. 110013199001201500046-01 7 contenida en documento anexo al contrato caso en el cual para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al que se refiere. “La cláusula compromisoria, tiene pues, su fuente jurídica en el contrato, pero goza de autonomía plena frente a este, en la realidad de las cosas es otro negocio jurídico y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes. (Artículo 70 de la ley 80 de 1993, 228 del decreto 1818 de 1998, artículo 4° del Decreto 2279 de 1989 y artículos 4° y 5° de la Ley 1563

de 2012)... “En general el pacto arbitral goza de plena autonomía en cualquiera de sus modalidades, ordenando en virtud del artículo 116 constitucional de manera excepcional y transitoria la jurisdicción que asumirá los litigios acordados por las partes. En este sentido, el pacto debe ser no solo reconocido por las autoridades, sino respetado y acatado con toda la fuerza e intensidad que el ordenamiento constitucional le brinda, en especial cuando se intenten acciones o mecanismos procesales por fuera de sus parámetros materiales…”3 . Amén de que “La cláusula compromisoria constituye un pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, pero autónomo en su existencia y validez respecto del contrato del que hace parte, en virtud del cual los contratantes previamente acuerdan el sometimiento de las diferencias eventuales y futuras a la decisión del Tribunal Arbitral; en cambio, el compromiso, es un negocio jurídico que celebran las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, para resolverlo a través del Tribunal Arbitral (artículos 116, 118 y 119 Decreto 1818 de 1998). Una y otra figura tienen origen y justificación en un contrato, y el propósito de solucionar en forma ágil las diferencias y discrepancias que surjan entre las partes con ocasión de su desarrollo. (…) merece especial relevancia radica en la naturaleza del acto habilitante, esto es del pacto arbitral, ora en la modalidad de cláusula compromisoria ora en la de compromiso, el cual como fuente es en sí mismo un

contrato o negocio jurídico que genera un vínculo inescindible, pues es sólo a partir de ese preciso negocio jurídico es que se demarcan los límites tanto temporales como materiales de las competencias que de allí se derivan. Por consiguiente, no podrá someterse a la decisión de árbitros asuntos que no tengan vinculación directa con dichos contratos, tanto desde el punto de vista material, como temporal, caso en el cual se corroboraría la inexistencia de habilitación...”4 . Así pues, puede afirmarse que el arbitramento es un negocio jurídico en el que las partes acuerdan someter sus controversias actuales o futuras al conocimiento y decisión de árbitros, es decir, ante particulares que administran justicia. En esta línea, y en lo que toca al carácter autónomo de la cláusula compromisoria, se enfatiza en el sub júdice que se trata de, “ un contrato individualmente considerado e independiente de las relaciones jurídicas sobre cuyas diferencias habrá de resolver el tribunal de arbitramento ”, “ En efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1496 del Código Civil, puede identificarse claramente el pacto arbitral como un contrato, en tanto las partes que lo celebran o se adhieren a él encaminan su voluntad a generar una obligación básica, un efecto jurídico consistente en derogar la jurisdicción ordinaria para someter la solución de sus diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento, que proferirá un laudo dando por terminadas

3 Cfr. C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sent. 06-06-2013. 4 Cfr. C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo

Santofimio Gamboa. Sent. 06-06-2013. 4 Cfr. C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gomez. Sent. 07-03-2012.JMBL, Exp. 110013199001201500046-01 8 las diferencias entre las partes con alcance de cosa juzgada 5 ”6 (El subrayado no es original), circunstancia que tiene como consecuencia que “En su calidad de contrato, el pacto arbitral se rige por los principios generales del acto jurídico para su formación, validez y eficacia…” como para su “interpretación, modificación y extinción. Esto implica que, en su calidad de acuerdo de voluntades, no puede der modificado unilateralmente”7 . De manera tal, que “El pacto arbitral no es de aquellos negocios que por expresa disposición legal se gobiernan por el principio de mayorías y sus efectos pueden extenderse a personas ausentes o disidentes, tales como los contratos colectivos que, al decir del profesor Guillermo Ospina Fernández, ‘si pueden producir estos efectos [jurídicos] respecto de terceros que ni directamente ni por representación han participado en su celebración’”8 . Es más, la literatura ha precisado: “Por varios lustros, la legislación y la doctrina consideraron el pacto arbitral un contrato accesorio del contrato principal. Sin embargo, dicha concepción ha sido remontada de manera ecuménica, a partir de los desarrollos logrados desde el derecho internacional y, claro está, por la legislación local, para

reconocer que la cláusula compromisoria como contrato no es una ‘cláusula’ accesoria o accidental de un negocio jurídico”, lo que implica en apretada síntesis que “Al tratarse de un contrato autónomo frente al contrato sobre cuyas diferencias versará el arbitramento, no hay duda de que el contrato y el pacto arbitral se pueden someter a leyes distintas9 ”10, de forma que “Aun cuando el contrato sobre el cual se haya pactado la cláusula compromisoria sea nulo, el tribunal de arbitramento es competente para conocer de dicha nulidad”11. Y concretamente, en el marco de una sociedad, frente a los estatutos 12 que la rigen, se ha señalado: “El contrato de sociedad y el contrato de cláusula compromisoria son negocios jurídicos distintos e independientes entre sí. Autónomos, según se ha dicho. Con elementos esenciales que los hacen completamente diferenciables: por una parte, el contrato social es un contrato colectivo, de colaboración, que encamina a la generación de beneficios como resultado del desarrollo de una empresa común; mientras la cláusula compromisoria es un contrato relativo mediante el cual las partes deciden someter a un arbitramento las diferencias que surgen con ocasión de un contrato, que bien puede ser el contrato social”13, “Por ende, el pacto arbitral no forma parte del contrato social y mucho menos constituye un elemento esencial de él. En efecto, la celebración de la cláusula compromisoria es potestativa de los socios, quienes podrán decidir o no su existencia, no ocurriendo así con elementos esenciales

del contrato social, tal como la pluralidad, las aportaciones, el objeto social o el ánimo de lucro, sin cuya determinación la sociedad no puede nacer a la vida jurídica”14.

5. Al cariz de lo expuesto y una vez revisado el asunto sub júdice, desde el umbral debe decirse que la decisión impugnada, concretamente en lo que toca a la

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 22 de abril de 1992 y 17 de junio de 1997. 6 Referencias Tomadas de Martínez Neira, Néstor Humberto. “Cátedra de Derecho Contractual Societario” Regulación comercial y bursátil de los contratos societarios. Segunda Edición. Legis 2014. Págs. 748. 7 Ib. Pág. 751. 8 Ib. Pág. 752. Ospina Fernández, Guillermo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Pág. 387. 9 Cárdenas Mejía, Juan Pablo, El principio de la autonomía del contrato de arbitraje o pacto arbitral. El contrato de arbitraje, P. 93. 10 Referencias Tomadas de Martínez Neira, Néstor Humberto. “Cátedra de Derecho Contractual Societario” Regulación comercial y bursátil de los contratos societarios. Segunda Edición. Legis 2014. Págs. 767 y 768. 11 Ibídem. Págs. 768 y 769.

12 “El contrato social, según la definición que de este hace la legislación mercantil (art. 98), es un acuerdo de voluntades en virtud del cual dos o más personas ‘se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartir entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social’”, ib. Pág. 769. 13 Ib. Págs. 669 y 770. 14 Ib. Pág. 770.JMBL, Exp. 110013199001201500046-01 9 legalidad de la eliminación de la cláusula compromisoria pactada en los estatutos que rigen la sociedad demandada, deberá confirmarse por las razones que a continuación se compendian: a). En primer lugar se advierte que la recurrente adosó los estatutos de Inversiones Cabal Azcárate Cia. S. en C., en copia simple, condición que no presta mérito probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil15, como quiera que carecen de la atestación de que son idénticas al documento original16. Al punto basta ver que la Escritura Pública No. 1222 del 3 de noviembre de 1983 corrida en la Notaría Primera de Buga, inscrita en la Cámara de Comercio el 22 de noviembre de la misma anualidad, mediante la cual se constituyó la sociedad Inversio