TSDJ BOG SC - 110013199001-2016-10737-05-(07-02-2022)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA CIVIL Radicación: 110013199001-2016-10737-05 (5343)

Demandante: Takami S.A.

Demandados: Namba S.A.S. y otros Proceso: Medidas cautelares extraprocesales

Trámite: Apelación de Auto

Bogotá, D. C., siete (7) de febrero dos mil veintidós (2022). Luego de superados algunos inconvenientes relacionados con el expediente digitalizado, decídese el recurso de apelación propuesto por la parte solicitante contra el auto No. 48741 de 3 de julio de 2020 1 , proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, en el trámite de la solicitud de medidas cautelares por infracción a derechos de propiedad industrial y competencia desleal elevada por la sociedad Takami S.A. contra Namba S.A.S., Unami Cocina Estudios S.A.S. y la Corporación Media Chakana S.A.C.

A NTECEDENTES

1. Por medio del proveído apelado, la superintendencia citada consideró que, si bien en pretérita oportunidad declaró que los demandados incumplieron las órdenes cautelares decretadas en las providencias Nos. 56442 de 2017 y 92720 de 2019, no lo es menos que, de las nuevas pruebas allegadas por la sociedad actora resulta imposible inferir que dicho incumplimiento ha persistido en el tiempo y, por lo tanto, denegó la petición de declarar a aquéllos en desacato.

1 Archivo denominado “05 Expediente.pdf”. Folios 477 a 479.República de Colombia

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tanto, denegó la petición de declarar a aquéllos en desacato.

1 Archivo denominado “05 Expediente.pdf”. Folios 477 a 479.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 01-2016-10737-05 2 Para llegar a esa decisión la SIC consideró que, en primer lugar, no se adosaron al expediente los elementos de convicción suficientes para corroborar la autenticidad de las imágenes aportadas, lo que impide su valoración como “ pruebas digitales ” en los términos señalados en la sentencia T-043 de 2020 de la Corte Constitucional; en segundo lugar, en el hipotético caso de aceptarse la validez de esas imágenes, con ellas tampoco se acreditó el incumplimiento de las órdenes impartidas, teniendo en cuenta que no es posible establecer la fecha exacta en que se tomaron; y en tercer lugar, aunque las expresiones “OSK Perú” y “Osaka Bogotá”, aparecen relacionadas con las demandadas en algunas páginas web, no se probó que éstas sean de su dominio o que las últimas manejen su contenido.

2. La parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación2 contra dicho auto, argumentando que de conformidad con lo previsto en la ley 527 de 1990, en concordancia con el artículo 247 del Código General del Proceso, los mensajes de datos tienen plena fuerza probatoria en virtud del principio de equivalencia funcional; por lo

tanto, como las capturas de pantalla se presumen auténticas, al verificar su contenido se puede apreciar la fecha en que se tomaron. Expuso que ninguna de las pruebas aportadas fue desconocida por los demandados, ni tachada de falsa, razón por la que también se presumen como documentos auténticos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del citado CGP. Agregó que el aparte de la sentencia T-043 de 2020, aludido en la providencia cuestionada, no puede aplicarse a este caso concreto, en la medida en que al abordar el estudio de las capturas de pantalla, se hizo en el obiter dicta, por lo que no tuvo relación con el fallo proferido.

3. En proveído No. 109779 de 6 de noviembre de 2020 3 , la SIC mantuvo la decisión fustigada por considerar que las pruebas adosadas a

2 Archivo denominado “05 Expediente.pdf”. Folios 485 a 487. 3 Archivo denominado “05 Expediente.pdf”. Folios 488 a 492.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 01-2016-10737-05 3 la actuación (imágenes y fotografías de redes sociales y páginas de internet), no se encuadran dentro de la definición de mensajes de datos consagrada en el literal a) del artículo 2º de la ley 527 de 1999 y, por consiguiente, no pueden valorarse bajo los derroteros establecidos en el artículo 247 del Código General del Proceso. Añadió que lo considerado en la sentencia T-043 de 2020 de la Corte Constitucional, sí resulta aplicable, ya que el obiter dicta atañe a un criterio auxiliar que puede ser utilizado por el operador jurídico para

Añadió que lo considerado en la sentencia T-043 de 2020 de la Corte Constitucional, sí resulta aplicable, ya que el obiter dicta atañe a un criterio auxiliar que puede ser utilizado por el operador jurídico para sustentar su decisión; máxime que se trata, como en este evento, de unas fotografías e imágenes en las que no existe certeza de su fecha de registro. Frente al argumento de asumir que dichas pruebas son documentos que deben tenerse como auténticos, explicó que no porque solo “dan cuenta del registro de varias imágenes sobre las que no es posible determinar la fecha de su registro ni mucho menos establecer a partir de las mismas que las páginas de internet sean del dominio de los demandados”. Agregó que si bien aparecen algunas páginas de internet en las que se relacionan las expresiones “ OSK Perú ” y “ Osaka Bogotá ”, no se demostró que dichas páginas provengan de los demandados o pertenezcan a su dominio, razón por la que no encontró configurado el incumplimiento acusado.

C ONSIDERACIONES

1. Desde el umbral detéctase la confirmación de la providencia impugnada, en la medida en que la parte interesada -solicitante inicial de las cautelas-, no aportó elementos de convicción suficientes para concluir que las sociedades demandadas en el trámite cautelar, estánRepública de Colombia

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desacatando actualmente las medidas decretadas en el auto No. 5997 de 27 de enero de 20174 .

2. De manera preliminar, recuérdese que en la mencionada providencia se ordenó a las firmas Namba S.A.S., Unami Cocina Estudios S.A.S. y a la Corporación Media Chakana S.A.C., cesar el uso de cualquier signo de la marca “OSAKI” u otras similares; en particular, de los signos “OSAKA” y “OSK”; retirar las citadas expresiones de sus establecimientos, papelería o de cualquier documento comercial; instruir a su personal para retirar de la prensa y las redes sociales las citadas expresiones; y, por último, publicar en un diario de amplia circulación nacional un comunicado en el que se aclare a los consumidores que el restaurante en el que se hace uso de las expresiones “ OSAKA” y “ OSK” no tiene ninguna relación con la sociedad Takami S.A., ni con su restaurante Osaki.

3. Mediante escrito radicado el 13 de enero de 2020 5 , la parte actora aseguró que las demandadas continúan utilizando las expresiones OSAKA y OSK, a pesar de las restricciones que les fueron impuestas y solicitó que se apliquen las consecuencias respectivas.

Para sustentar la solicitud, allegó varias capturas de pantalla relativas a que, de un lado, la consulta efectuada en el buscador www.google.com, en el que aparecen dichas expresiones relacionadas en diferentes páginas web, y del otro, al perfil de Instagram titulado “osakabog” de OSK Perú.

Adicionalmente, cada captura de pantalla fue identificada con su dirección electrónica y la presunta fecha en que se tomó.

4. Con ese panorama, lo primero que debe aclararse es que al tenor de lo previsto en el literal a) del artículo 2º de la ley 527 de 1999, los mensajes de datos se definen como una “información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o

4 Archivo denominado “05 Expediente.pdf”. Folios 401 y 402. 5 Archivo denominado “05 Expediente.pdf”. Folios 461 a 467.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 01-2016-10737-05 5 similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”, información que requiere, para que se considere íntegra, que permanezca completa e inalterada (artículo 9º ídem). De hecho, lo previsto en este último precepto, en cuanto a la valoración de los mensajes de datos, se amplió en el artículo 247 del Código General del Proceso al señalar que deben ser “valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud”. Y es por estos aspectos que carece de razón el argumento del impugnante, en la medida en que, además de no existir ninguna

transmisión de datos por vía electrónica, entre un emisor y un receptor, que es lo que configura en términos reales la noción de mensajes de datos, lo que se adjuntó al expediente fueron unas simples imágenes extractadas de diversas páginas de internet, sin haber certeza de su fidelidad, ni de la veracidad de la información allí contenida y de la fecha en que se tomaron, ni mucho menos de la injerencia de las sociedades demandadas en la ubicación o permanencia de esos registros, como se explicará. De otro lado, no puede desconocerse que con ocasión de las nuevas dinámicas de la información y las tecnologías, se han empezado a emitir conceptos y a adoptar criterios frente a temas relacionados con las denominadas capturas de pantalla o “ pantallazos”, como medios de prueba, temática respecto de la cual debe resaltarse que en la sentencia T-043 de 2020, la Corte Constitucional hizo alusión a su carácter de prueba indiciaria de acuerdo con la doctrina especializada sobre la materia, por lo que necesariamente requiere de otros elementos de convicción para su valoración ulterior.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 01-2016-10737-05 6 Sobre el particular debe anotarse que, aunque el recurrente insistió en que la cita efectuada por la mentada Corporación no debe tenerse en cuenta, por tratarse, según esa parte, de unas simples frases de complemento (obiter dicta) a la argumentación principal o razón para tomar la decisión en la sentencia ( ratio decidendi), en oposición a esa tesis del inconforme, resulta pertinente atender que precisamente la Corte se fundó en la doctrina especializada, para contextualizar una temática que está comenzando a debatirse en el país. Ciertamente debe tenerse presente que en la técnica jurídica del

tesis del inconforme, resulta pertinente atender que precisamente la Corte se fundó en la doctrina especializada, para contextualizar una temática que está comenzando a debatirse en el país. Ciertamente debe tenerse presente que en la técnica jurídica del precedente jurisprudencial, es menester tener presente la pertinencia para aplicar en un caso bajo conocimiento actual de un juez, la doctrina decisoria o cardinal expuesta en una providencia, por el mismo juez, o un órgano par o de las altas Cortes, vale decir, que además de la real similitud de los casos desde el punto de vista litigioso (jurídico-fáctico), se tomen en cuenta las razones fundamentales que tuv ieron en esa otra ocasión para decidir, esto es, el alma y nervio de la sentencia -o de la providencia- ( ratio decidendi ), mas no simples frases al pasar o argumentos secundarios (obiter dicta), como dijo la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia de 20 de octubre de 19166 . Sin embargo, ese concepto de la forma de aplicación de los precedentes, de ninguna manera impide que un administrador de justicia, en un caso actual, pueda invocar esos argumentos secundarios o dichos al pasar como jurisprudencia o doctrina, porque aun así esos conceptos interpretativos pueden también ser elemento auxiliar de la hermenéutica judicial.

5. Al margen de lo anterior, tampoco es de recibo aceptar que, como lo plantea el apelante, las imágenes allegadas deben presumirse como

documentos auténticos bajo los derroteros contemplados en el artículo 244 del Código General del Proceso, por no haber sido tachadas ni desconocidas por la contraparte, pues de todas maneras, al momento de

6 M. P. Juan Méndez. G.J. N° 25 pág. 250. T esis reiterada en sentencias de 9 de julio de 1928 y 17 de septiembre de 1967, según recordó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 1993.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 01-2016-10737-05 7 descorrer el traslado de la solicitud de desacato, la sociedad Namba S.A.S. manifestó, entre otras cosas, que ha dado cabal cumplimiento a las medidas cautelares decretadas en este asunto, al no hacer uso por su cuenta de ninguna de las marcas y enseñas comerciales que le fueron prohibidas y, por tanto, aseguró desconocer la fecha de producción de las capturas, los documentos de los que se extrajeron y su autor material. Quiere decir, pues, que los documentos sí fueron controvertidos por la parte contra quien se opusieron, mediante el desconocimiento de ellos, sin que se pudiera exigir la tacha como forma de contradecirlo, precisamente porque manifestó, sin prueba en contrario, que no provenía de ella. Así, con tal desconocimiento no puede operar la autenticidad o presunción de ésta que consagra el art. 244 del CGP, que tras dar esa calidad al documento “cuando existe certeza sobre la persona que lo ha

elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento ” (inc. 1º), prevé, entre otras cosas, que los aportados por las partes o de terceros, se presumen auténticos, “mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso” (inc. 2º). Amén de que en todo caso careciendo tales documentos de ciertos factores de certeza, como la fecha y la circunstancia de no estar acreditada su procedencia de las demandadas o de publicaciones electrónicas bajo su dominio, cual anotó el juez de primer grado, no hay cómo atribuirles a las últimas la autoría de las conductas que se acusan de infractoras.

6. Y es que al margen de la discusión acerca del valor probatorio de las capturas de pantalla, lo verdaderamente importante es que al analizar las que se adosaron al expediente, ninguna permite concluir con grado de certeza que, en efecto, las demandadas están incumplimiento las restricciones descritas en el proveído No. 5997 de 27 de enero de 2017,República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 01-2016-10737-05 8 porque no le pueden ser atribuibles por las solas afirmaciones de la parte peticionaria, que no fueron aceptadas por aquellas. Nótese, por ejemplo, que la búsqueda en www.google.com 7 arrojó la presencia de las expresiones “OSAKA” y “OSK” en diferentes páginas

como Tripadvisor, Facebook, Degusta, El Tiempo e Instagram, en las que se relacionan con los establecimientos de comercio de las demandadas; sin embargo, ese simple hecho no es suficiente para endilgarles una conducta digna de sanciones, pues no se acreditó que dichas páginas son controladas por ellos, desde cuándo está disponible esa información, por qué se mantiene así, ni qué grado de responsabilidad podrían tener en caso de que se continúen asociando las marcas con ellos, ya que a la postre corresponden a direcciones y páginas electrónicas de las que no existe certeza de pertenecer a las demandadas, ni que estén bajo su dominio o por su instrucción. A lo anterior se suma el hecho que, en el pie de página de las citadas imágenes aparecen plasmadas unas fechas señaladas por el memorialista como las datas en que se tomaron las capturas. Empero, más allá de esas aseveraciones, no se acreditó con grado de veracidad su época, para determinar que, en efecto, para el momento en que se radicó la queja, los demandados estaban infringiendo las prohibiciones impuestas. Así las cosas, como las sanciones tienen que dimanar de comportamientos subjetivos, que con suficiente certeza se atribuyan al que se dice infractor, y dado que conllevan restricciones objetivas a los derechos, aquí deben considerarse inviables en la medida en que no logró probarse, por lo menos con las pruebas que fueron presentadas, que las sociedades involucradas han continuado realizado los actos prohibidos por el juez a quo, ya que no se certificó la fecha en que se tomaron las capturas de pantalla, ni, más importante aún, que las páginas web en las que se relacionan las expresiones prohibidas con los establecimientos de

7 Archivo denominado “05 Expediente.pdf”. Folio 463.República de Colombia

capturas de pantalla, ni, más importante aún, que las páginas web en las que se relacionan las expresiones prohibidas con los establecimientos de

7 Archivo denominado “05 Expediente.pdf”. Folio 463.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 01-2016-10737-05 9 comercio de las demandadas, sean de su propiedad o éstas tengan alguna injerencia en su contenido.

7. De modo que, sin más disquisiciones, el auto será confirmado. Se condenará en costas al recurrente (art. 365-1 CGP).

D ECISIÓN Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, confirma la providencia de fecha y procedencia anotadas. Costas a cargo del recurrente. Para su valoración se fija la suma de $1.000.000 (art. 366 del CGP). Notifíquese y devuélvase.

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA M AGISTRADO T RIBUNAL S UP. DE B OGOTÁ, S ALA C IVIL

(FIRMA SEGÚN ARTS. 11 D EC. 491/2020, 6 A C . PCSJA20-11532 Y OTROS)