TSDJ BOG SC - 110013199001200751551-01-(02-02-2011)

LRSG. 01-2007-51551-01 1

Proceso Verbal de Impugnación de Actas.

Demandante: Juan Pablo Henao Botero.

Demandada: Rotor Planet Ltda. en Liquidación.

Apelación sentencia 01-2007-51551-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE:

LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

AUDIENCIA DE FALLO

En Bogotá D. C., siendo la hora de las 4:00 de la tarde del día dos de febrero de dos mil once (2011), la Sala de Decisión integrada por los Magistrados Luís Roberto Suárez González, Germán Valenzuela Valbuena y Oscar Fernando Yaya Peña, se constituyó en audiencia pública para emitir el fallo que en derecho corresponde, a efectos de resolver el recurso de alzada propuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida por la Superintendencia de Sociedades el veinticuatro de septiembre de la pasada anualidad, dentro del proceso verbal promovido por JUAN PABLO HENAO BOTERO contra la sociedad ROTOR PLANET LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, aspirando a que se declarara la ineficacia de las decisiones adoptadas por la junta de socios, el día 18 de mayo de 2006. Se deja constancia que a la presente audiencia no comparecieron las partes ni sus apoderados. A continuación procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia emitida por la Superintendencia de

Sociedades, en desarrollo de las funciones jurisdiccionales previstas en el artículo 137 de la ley 446 de 1998, por la que se declaró probada la excepción de inexistencia de la ineficacia y, enLRSG. 01-2007-51551-01 2 consecuencia, se negaron las pretensiones formuladas, condenando en costas a la parte actora. ANTECEDENTES. 1. El señor JUAN PABLO HENAO BOTERO, mediante apoderado, formuló demanda de impugnación de actas en contra de la sociedad ROTOR PLANET LTDA. EN LIQUIDACIÓN, domiciliada en Bogotá, para que previos los trámites del proceso verbal se declarara la ineficacia de las decisiones sociales de consistentes en la aprobación de (1) “la disolución anticipada de la compañía, toda vez que ella se realizó sin respetar la mayoría estatutaria pactada para efectuar reformas estatutarias ”, (2) “ los estados financieros para el período 2005 de la sociedad… , pues esta decisión fue adoptada por una… sola persona, vulnerando el requisito de pluralidad necesario para adoptar válidamente decisiones sociales”, y (3) en general de todas las decisiones adoptadas en la junta celebrada el 18 de mayo de 2006, “toda vez que a dicha reunión no fue citado el Sr. Juan Esteban Sanín y a pesar de haber asistido este en calidad de invitado no se le permitió votar ninguna de las propuestas ni dejar constancias sobre las mismas ”; pretensiones que fundó en los hechos relevantes que la Sala procede a resumir:

1.1. El día 18 de mayo de 2006 se reunió, en asamblea extraordinaria de segunda convocatoria, la junta de socios de la sociedad convocada, con asistencia de la doctora Bertha Isabel Suárez como apoderada del representante legal, señor Roberto Mora Mejía, el doctor Jorge Hernán Gil Echeverry en representación de los socios Andrés Eduardo Mora Correa y Luz Amparo Correa de Mora, quienes, en suma, detentaban el 65% de las cuotas de interés social. Así también, asistió el señor Orlando Henao Robles en calidad de invitado, según se precisó en el acta aclaratoria 07, de fecha 20 de junio de 2006 (fl. 12, c. 1). 1.2. Igualmente, manifestó que aunque no fue convocado, a la reunión asistió el señor Juan Esteban Sanín, en calidad de cesionario delLRSG. 01-2007-51551-01 3 contrato de usufructo celebrado entre el socio Juan Pablo Henao Botero y el señor Orlando Henao Robles, sobre 20 de las 1.750 cuotas sociales que aquél posee. Sin embargo, a él solo se le reconoció como invitado a la reunión, sin derecho a dejar constancias en el acta ni a votar, bajo el argumento que no aparecía inscrito el contrato de usufructo en el registro mercantil, precisando el demandante que sí lo estaba en el libro de registro de socios. 1.3. Explicó que los estados financieros fueron aprobados

por Jorge Hernán Gil Echeverry y Bertha Isabel Suárez, pero como esta última fungía como apoderada del representante legal, de manera que estaba inhabilitada para esa votación, se tiene que la aprobación solo fue realizada por aquél, cuando la misma debe ratificarse por un número plural de socios. 1.4. Así también, refirió como causal de la ineficacia el hecho de haberse sometido a discusión la propuesta de disolución y liquidación de la sociedad luego de agotado el orden del día y, además, porque se indicó que se fundaba en la causal de disolución por pérdidas, que posteriormente la Superintendencia de Sociedades declaró inexistente según se comunicó en los oficios del 16 y 17 de agosto de 2006. Añadió que, de cualquier manera, para la aprobación de esa propuesta, como implicaba una reforma estatutaria, se requería el voto favorable del 70% de las cuotas sociales, quórum que no estaba presente en la reunión. 2. La demanda se admitió por auto del 13 de marzo de 2007, del que se le notificó al extremo pasivo por conducta concluyente y, dentro de la oportunidad legal, por medio de apoderado judicial, le dio respuesta, aceptando algunos hechos, negando otros y proponiendo las excepciones de mérito que denominó “improcedencia de la acción” por cuanto la sociedad demanda ya está liquidada, “ inexistencia de causal de ineficacia ”, pues los defectos que esgrime el actor no se ajustan a la misma, y la de “validez y eficacia de la disolución por pérdidas” basadas en laLRSG. 01-2007-51551-01 4

decisión del 29 de agosto de 2006 emitida por la Superintendencia de Sociedades, que resolvió una reposición. 3 . Agotadas las etapas de rigor, practicadas las pruebas decretadas, el juez accidental del conocimiento le puso fin a la instancia, declarando el triunfo de la excepción de “ inexistencia de causal de ineficacia” , con la consecuente improsperidad de las pretensiones; impuso además condena en costas al actor, sujeto que, inconforme con la decisión la apeló, impugnación que fue concedida generando esta segunda instancia, la cual se entra a resolver previas las siguientes, CONSIDERACIONES: 1. Axioma de cardinal importancia en materia de sociedades es la prevalencia del derecho de impugnación, que tiene como propósito que el Juez competente revise la legalidad de la “voluntad social”, expresada por el órgano respectivo, en desarrollo del no menos importante “principio mayoritario”, que implica la presunción de que la voluntad de la mayoría es una garantía del interés general de los asociados. En este orden de ideas, para que las determinaciones tomadas por las distintas autoridades societarias sean eficaces, se requiere que en su adopción se hayan observado los diversos cánones legales y estatutarios que regulan sus aspectos de fondo y de forma, tales como la regularidad de la convocatoria, la existencia del quórum, la capacidad sustantiva, etc.; en sentido contrario, cuando el órgano corporativo no ha ajustado su comportamiento a las previsiones que

rigen el tópico, se genera, según el defecto, la ineficacia de pleno derecho, la nulidad absoluta, o la inoponibilidad de la expresión social. Cuando la asamblea en la que adopta la decisión colegiada se realiza con desprecio de las condiciones impuestas por la ley o los estatutos para tal fin, como son el lugar de su celebración, la convocatoria previa y el quórum, las determinaciones se afectan de ineficacia, según puntualizan los artículos 190 y 186 del C. de Co., disposición que determinó que “ las reuniones se realizarán en elLRSG. 01-2007-51551-01 5 lugar del dominio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 [-derogado por el artículo 68 de la ley 222 de 1995-] y 429 [-modificado por el artículo 69 de la ley 222 de 1995-]”. 2. Así mismo, en la primera de las normas citadas, el legislador previó la sanción de la nulidad absoluta, para las decisiones que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social.. 2.1. De los postulados citados, fluye que mientras las causales de nulidad recaen sobre las decisiones

que se adoptan con irrespeto de las previsiones que sobre la mayoría requerida para su aprobación establecen la ley o los estatutos, o bien porque las mismas sobrepasen la competencia del contrato por el que se conformó la sociedad, por su parte, la pena de ineficacia se predica de “las determinaciones del máximo órgano social… cuando faltan algunas formalidades específicamente señaladas en la ley. De ordinario, estas tienen que ver con los elementos esenciales requeridos para el funcionamiento de la asamblea o junta de socios, como son la convocatoria, el quórum y el domicilio ”1 . 2.2. En otras palabras, a efectos de desligar con mediana claridad uno y otro concepto, especialmente en punto del quórum, debe precisarse que el deliberativo se refiere al “ mínimo de asociados o de porciones de capital requeridos para que el cuerpo colegiado inicie la sesión”, al paso que el quórum para decidir, es “entendido como la mayoría de votos necesaria para aprobar válidamente cualquier resolución”2 (subraya intencional). 2.3. En este orden de ideas,

1 Derecho Societario. Reyes Villamizar, Francisco. Tomo 1. Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 2006. Pág. 554. 2 Derecho Mercantil Colombiano; Teoría General de las Sociedades. Narváez García, José Ignacio. Octava Edición. Editorial Legis. Bogotá, Colombia. 1998. Pág. 337.LRSG. 01-2007-51551-01 6 debe distinguirse que la nulidad se reputa de las decisiones adoptadas sin el quórum decisiorio¸ esto es, el establecido legal3 o estatutariamente para que puedan aprobarse las propuestas

debe distinguirse que la nulidad se reputa de las decisiones adoptadas sin el quórum decisiorio¸ esto es, el establecido legal3 o estatutariamente para que puedan aprobarse las propuestas sometidas a discusión, mientras que la ineficacia recae sobre aquéllas determinaciones que se acojan en una reunión que carezca del quórum deliberatorio, que es el requerido para iniciar la reunión. 2.3. Sobre el punto importa memorar que el artículo 68 de la ley 222 de 1995 establece que la asamblea podrá deliberar con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las cuotas de interés que componen la sociedad4 , criterio aplicable en tratándose de las reuniones de primera convocatoria, pues fallida esta por falta de quórum, tiene prevista la legislación5 que en la reunión de segunda convocatoria podrá sesionar y decidir válidamente un número plural de socios, cualquiera sea la cantidad de cuotas de interés social representadas. 3. Decantados los anteriores conceptos, de entrada advierte el Tribunal que, en efecto, las dos primeras pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar mediante la vía erigida, habida consideración que, de existir las irregularidades en que ellas se basan, lo pedido debió ser la nulidad de la decisión y no su ineficacia. 3.1. Ciertamente, la primera de las solicitudes que conforma el petitum, se dirigió a que se declarara la ineficacia de la aprobación de la disolución

anticipada de la sociedad, en virtud de que no se respetó la mayoría pactada para efectuar reformas a los estatutos , de manera que está refiriéndose el actor un yerro por haberse avalado

3 El inciso segundo del artículo 68 de la ley 222 de 1995 prevé que las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. 4 En idéntico sentido, en el caso de marras, la cláusula décimo sexta de los estatutos sociales determina que habrá quórum para deliberar con un número plural de socios que representa la mayoría absoluta de cuotas en que se encuentra dividido el capital social. 5 Artículo 429 del C. de Co., subrogado por el artículo 69 de la ley 222 de 1995. En idéntico sentido está previsto en los estatutos de la sociedad demandada, según se avista en la cláusula 17 (fl. 25).LRSG. 01-2007-51551-01 7 la decisión sin el quórum decisorio establecido en los estatutos –cláusula 16; fl. 24-, equivalente al 70%, por lo menos, de las cuotas en que se dividió el capital social, quedando en evidencia que la acción intentada, de la declaratoria de ineficacia, no es idónea para el fin perseguido. 3.2. Igual suerte corre la pretensión que recae sobre la decisión por medio de la cual la asamblea aprobó los estados financieros correspondientes al año 2005, a la que la parte actora atribuye ineficacia porque se adoptó por una

sola persona, siendo que ha debido contarse con una pluralidad de socios para tal fin; como este vicio no recae ni sobre el lugar en el que debió llevarse a cabo la reunión, así como tampoco se relaciona con la convocatoria ni con el quórum necesario para emprender válidamente la asamblea, -causas previstas en el artículo 190-, en concordancia con el 186 mercantiles, no puede atacarse por la vía de la ineficacia. 3.3. Bajo este entendido, para la Sala es claro que la decisión, desde es ta arista, habrá de confirmarse, en virtud de que los motivos expuestos como fundamento del petitum no encajan en las causales de ineficacia, conforme lo concluyó el Juez accidental de primer grado. 4. Ahora bien, en lo que atañe a la pretensión relativa a que se declaren ineficaces todas las decisiones adoptadas en la junta celebrada el 18 de mayo de 2006, por cuanto a ella no se convocó al señor Juan Esteban Sanín, en su calidad de cesionario del usufructuario de 20 cuotas sociales, negociadas con el socio Juan Pablo Henao Botero, se observa que la Superintendencia de Sociedades, luego de analizar que como este asunto recae sobre la omisión de la convocatoria de una persona que se cree con derecho a ser llamado a la asamblea, comprende una de las causales de ineficacia analizadas, resolviendo que como, de cualquier manera, el señor Sanín concurrió a la asamblea, se subsanó la posible irregularidad en su llamado, por lo que desestimó la pretensión, laLRSG. 01-2007-51551-01 8

decisión habrá de confirmarse, pero por las razones que a continuación se exponen: 4.1. En primer lugar, destaca la Sala que la convocatoria tiene por objeto que los asociados “ tengan la oportunidad de informarse de la fecha de cada reunión y de la índole de la misma, para que puedan concurrir a ellas ”6 , de manera que puedan ejercer su derecho a participar activamente en los asuntos que allí se deliberarán y decidirán, lo cual solo se garantiza mediante el conocimiento cabal de la temática que se abordará en la reunión. Puestas así las cosas, en sentir de esta Corporación, no puede tenerse por cumplida la finalidad que se persigue mediante la convocatoria solo porque un socio, accidentalmente o no, asista a la asamblea, habida consideración que su presencia no implica el conocimiento informado que previamente debe tener el asociado, que, se reitera, redundará en la garantía de ejercer efectivamente su derecho a intervenir en la reunión, con la debida preparación que puede requerir para tal efecto. Luego, no comparte el Tribunal la conclusión a la que arribó el juez de primer grado, de hallar subsanada la posible falencia de omitir la convocatoria del señor Sanín, en virtud de que su asistencia a la reunión implicaba que conocía de la celebración de la misma, máxime cuando su asistencia pudo obedecer a un mero hecho fortuito. 4.2. Sin embargo, se advierte que dentro del plenario no obra prueba de que el contrato de usufructo celebrado entre el demandante, como usufructuante, -

nudo propietario-, y el señor Orlando Henao Robles, como usufructuario, haya sido registrado en el libro de socios de Rotor Planet S. A., exigencia prevista por el legislador para el perfeccionamiento del contrato 7 , así como tampoco de la cesión que de esos derechos realizó el señor Henao Robles a favor de

6 Sociedades Comerciales, Volumen I, Teoría General. Pinzón, Gabino. Cuarta Edición. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. Pág. 166. 7 Artículo 410 del C. de Co., aplicable en tratándose de sociedades limitadas como la convocada, por la remisión normativa prevista en el artículo 372 de la misma obra.LRSG. 01-2007-51551-01 9 Juan Esteban Sanín. Bajo este entendido, mal podía exigirse la convocatoria de este último, habida consideración que no tenía reconocida ante el ente colectivo la calidad que esgrimió en la Junta de socios, debido a la ausencia del registro de los pactos realizados sobre las cuotas sociales del demandante. A ello, se agrega que si bien obra prueba en el plenario de que a la sociedad se le puso en conocimiento tales negociaciones, es lo cierto que tampoco se demostró que ese documento se aportó con antelación a la convocatoria de la asamblea celebrada el 18 de mayo de 2006, de manera que a partir de ese instrumento tampoco podría reclamarse la mora en la inscripción del usufructo y su cesión. 4.3. Al margen de lo expuesto, si en gracia de

discusión se pudiera reconocer que para cuando se realizó la convocatoria ya se hallaban registrados el contrato de usufructo y la cesión, por manera que se debía tener como usufructuario al señor Juan Esteban Sanín y, en consecuencia, debió haber sido informado de la asamblea extraordinaria, es lo cierto que tampoco triunfaría la pretensión erigida por cuanto el señor Juan Pablo Henao carecería de legitimación en la causa para reclamar esa irregularidad, teniendo en cuenta que en el contrato de usufructo este otorgó al usufructuario la facultad de “ usar y gozar, sin limitación alguna, todos los derechos económicos y políticos que se derivan de la calidad de socio de dicha sociedad ”, en lo que respecta a las 20 cuotas sociales objeto de negociación, de suerte que sería, en ese supuesto, el usufructuario el llamado a demandar la ausencia de su convocatoria, mas no el demandante, quien se desprendió, se repite, de los derechos económicos y políticos sobre esas cuotas sociales. Por estas circunstancias, la confirmación de la decisión se impone. Se condenará en costas de esta instancia al apelante. Para tal fin, el suscrito Magistrado Ponente fija en $2600.000 las agencias en derecho. En mérito deLRSG. 01-2007-51551-01 10 lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley: RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Superintendencia de

Sociedades el día veinticuatro de septiembre de dos mil diez.

SEGUNDO: Costas a cargo de la parte demandante. Tásense.

TERCERO: Para tal fin, el suscrito Magistrado Ponente fija en $2600.000 las agencias en derecho. Las partes se notifican en estrados. No siendo otro el objeto de esta diligencia, se termina y se firma por quienes en ella intervinieron.

LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

Magistrado Ponente Rad. 110013199001200751551-01 (Ausente con permiso)

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

Magistrado Rad. 110013199001200751551-01

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

Magistrado Rad. 110013199001200751551-01