TSDJ BOG SC - 110013199001201301141 01-(27-03-2015)

Descriptor: SUSPENSIÓN POR PREJUDICIALIDAD. Concede lo que se resuelva en el otro proceso en curso puede influir en la presente Litis.

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil quince (2015).

1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 110013199001201301141 01

Procedencia: Superintendencia de Sociedades.

Demandante: Eleuterio Amú Mosquera

Demandado: Empresa Mixta de Servicios Públicos de

Energía Eléctrica Emtimbiquí S.A. E.S.P.

Proceso: Verbal

Asunto: Apelación Auto

2. OBJETO DE LA DECISIÓN Se dirime el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión adoptada el 10 de noviembre de 2014 por la Superintendencia de Sociedades – Delegatura para Procedimientos Mercantiles de esta ciudad, dentro del proceso VERBAL promovido por ELEUTERIO AMÚ MOSQUERA contra la

EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ENERGÍAVerbal 2013-01141 01

2 ELÉCTRICA EMTIMBIQUÍ S.A. E.S.P., habiendo sido vinculados como litisconsortes necesarios LAURA OLINFA AMÚ VENTÉ,

LUCELY ORTEGA BOLAÑOS, LAURINA ARAGÓN OCORÓ, ALBA

NELLY BALANTA NAVARRETE, CÉSAR AMÚ MOSQUERA,

NEYLA YADIRA AMÚ VENTÉ, SENCIONA NÚÑEZ SINISTERRA

y BEATRIZ RAMÍREZ HERRERA.

3. ANTECEDENTES 3.1. Mediante proveído materia de censura, la Funcionaria Delegada para Procedimientos Mercantiles, decretó la suspensión del proceso de conformidad con el numeral 2 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. 3.2. Inconforme con esta determinación, el procurador judicial de la parte demandante, formuló recurso de reposición y en subsidio apelación. Denegado el primero, se concedió el segundo en la misma audiencia.

4. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Expuso que si bien es cierto la decisión que se debe tomar en la causa tiene nexos con el radicado 2013-801-141 que trata situaciones inherentes a la elección de un representante legal y un revisor fiscal con base en unas mayorías que están en entredicho, ello no implica que no pueda adoptarse una determinación de fondo, máxime cuando en este asunto hay unas medidas cautelares y la sociedad ha seguido operando por otros medios, por ende, es viable proferir la sentencia correspondiente –CD folio 4 cuaderno de copias.

5. CONSIDERACIONESVerbal 2013-01141 01 3 5.1. La suspensión de un proceso obedece a una exigencia interna proveniente de un acto, ‘ la ejecutoria del auto que la decrete ’, o de

un hecho en los casos previstos por el Código de Procedimiento Civil cuando no hay necesidad de pronunciamiento del Juez y estriba su principal efecto en que mientras subsista no correrán los términos y no podrá ejecutarse ningún acto procesal. 5.2. Tres son los eventos en los cuales ocurrirá este fenómeno jurídico, de conformidad con lo previsto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil: cuando iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en él haya de influir necesariamente en la decisión del civil, a juicio del juez que conoce de éste; si la sentencia que deba dictarse en una causa, dependa de lo que se decida en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en la primera , o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo; y por solicitud de las partes de común acuerdo, por tiempo determinado. Los dos primeros se han denominado cuestiones prejudiciales que surgen en desarrollo del principio de unidad de la jurisdicción, y permiten que en determinados eventos el Juez civil prorrogue la decisión dentro de la causa sometida a su juzgamiento mientras se decide otra que se ventila ante distinta autoridad jurisdiccional y que necesariamente llegará a influir en su determinación, precaviendo así la existencia de fallos contradictorios, de donde claramente se colige que se configuran siempre y cuando no se haya decidido el fondo del litigio dentro del proceso civil, pues en caso contrario carecen de

fundamento alguno. 5.3. Así, entonces, para hablar de cuestión prejudicial no basta con que exista una simple relación o vinculación entre dos procesos de laVerbal 2013-01141 01 4 misma o diferente naturaleza, sino que es imperativa la incidencia definitiva y directa que uno tenga sobre el otro, vale decir, que la providencia que se dicte en un asunto influya necesaria y sustancialmente en la decisión que se profiera en el litigio a suspender. Ello por cuanto la ley exige la existencia de una íntima conexidad entre las causas sometidas a la jurisdicción, de donde emerge como elemento sine quanon que la dependencia entre éstas sea de tal entidad que para que se pueda efectuar el pronunciamiento es menester el veredicto de la otra decisión, de manera tal que quede suspendida y que el punto allí discutido no pueda ser debatido al interior del proceso, esto es, que necesariamente tenga que examinarse en juicio independiente. 5.4. Para despejar los puntos objeto de la censura y dilucidar si le asiste o no la razón a la Funcionaria, se hace necesario entonces examinar los libelos a la luz de los lineamientos antes anunciados: 5.4.1. Se enfilan las pretensiones del proceso 2013-801-141 a declarar la nulidad del acta 01 de 11 de junio de 2013, levantada entre Laura Olinfa Amú Venté, gerente saliente de la sociedad, Cesar Augusto Casquete Sanz, revisor fiscal, Orlando Emiro Palacios Perea, asesor jurídico y Leonela Venté Ramírez, secretaria general y tesorera, por no haber dado cumplimento a lo ordenado en la sentencia 800-000019 del 21 de mayo de 2013 de la Superintendencia de Sociedades, dada a conocer con el registro de

asesor jurídico y Leonela Venté Ramírez, secretaria general y tesorera, por no haber dado cumplimento a lo ordenado en la sentencia 800-000019 del 21 de mayo de 2013 de la Superintendencia de Sociedades, dada a conocer con el registro de capital y composición accionaria el 12 de septiembre de 2013. Como consecuencia, se disponga la invalidez de todos los actos que de allí se derivan –folio 181 cuaderno de copias-. Los supuestos fácticos en que se apoyan las anteriores peticiones seVerbal 2013-01141 01 5 sintetizan así: La entidad administrativa mediante la evocada sentencia, dispuso entre otros aspectos, reconocer la inexistencia de los contratos de suscripción de acciones firmados entre la empresa y Neyla Yadira Amú Venté, Wagner Amú Venté, Veneranda Venté S., Cesar Segundo Amú Venté, Mireya Amú Mosquera. Ordenó efectuar las modificaciones respectivas, en las cuales se incluyeron al demandante y a los señores Raúl Angulo, Elizabeth Angulo, Luisa Betcy Tello y Pedro Florez Bonilla. El 9 de septiembre de 2013 Danny Arley Guerrero Cifuentes, revisor fiscal suplente presentó para registro la composición accionaria y de capital, dicho acto tuvo lugar en la misma fecha en que el Juzgado 2 Civil del Circuito de Popayán, profirió fallo a favor de Celinda Amú Mosquera, dejando en firme su elección como representante legal. Ante el reclamo de ésta, el citado intentó corregir el yerro, pero

solicitó la invalidación del acto ante la Cámara de Comercio del Cauca anexando el acta impugnada, donde consigna a la saliente representante legal Laura Olinfa Amú Venté, sin que se diera noticia alguna a la Junta Directiva ni a la Asamblea General. Aunado a ello, el documento refiere a la existencia de cesiones de derechos de preferencia a favor de los hermanos y progenitora de la gerente saliente con miras a favorecerlos con la mayoría accionaria, sin que hubieran estado facultados para ello, más cuando son personas externas a la sociedad, carentes de competencia. Finalmente, anota que de la presunta constitución accionaria y de capital, la actual gerente Celinda Amú Mosquera y demás miembros solo se enteraron tiempo después, dado que no se había inscritoVerbal 2013-01141 01 6 oportunamente, es más, hasta el 15 de octubre de 2013 se anexó el texto de la misma –folios 170 a 174, 180 a 181 idem5.4.2. Ahora bien, las súplicas del proceso número 2014-801-007 que concita la atención del Despacho, se circunscriben igualmente a declarar la nulidad de las decisiones adoptadas por la Junta Directiva de Emtimbiquí S.A. E.S.P. en el acta 016 del 10 de noviembre de 2012, consecuencialmente, decretar la suspensión y cancelación de todos sus efectos, así como la inscripción ante la Cámara de Comercio del Cauca. La edificación fáctica de estas pretensiones se puede resumir así: La sociedad Emtimbiquí S.A. E.S.P., en asamblea extraordinaria del 26 de julio de 2012 eligió nueva Junta Directiva. No obstante, Laura

La edificación fáctica de estas pretensiones se puede resumir así: La sociedad Emtimbiquí S.A. E.S.P., en asamblea extraordinaria del 26 de julio de 2012 eligió nueva Junta Directiva. No obstante, Laura Olinfa Amú Venté, gerente en ese entonces a sabiendas de los electos, convocó a la Junta Directiva ya sustituida, para la aprobación de un reglamento de suscripción de 904 acciones. El 30 del mismo mes y año, se aprobaron los estatutos de venta de las acciones, en donde se hablaba de una forma particular del derecho de preferencia. Así, el 6 de agosto siguiente, la citada realizó la oferta respectiva, dio aviso oportunamente a sus hermanos y madre, más no a los demás socios a quienes no les recibió las consignaciones por ya aparecer inscritos sus familiares, violando así la mencionada prerrogativa, ya que no podían suscribir un número mayor de acciones a las que poseían. No obstante que la constitución accionaria fue demandada, así como la junta directiva alterna, se convocó a nueva elección, la cual se llevó a cabo el 29 de octubre de 2012. El 21 de mayo de 2013 la Superintendencia de Sociedades profirió el fallo aludido mediante el cual declaró, entre otros aspectos, la inexistencia de los evocadosVerbal 2013-01141 01 7 contratos de suscripción y de la asamblea del 9 de agosto de 2012. Resalta que el 11 de junio de 2013, se levantó el acta 01

supuestamente acatando la evocada determinación, con la cual se quebrantó el debido proceso, por las circunstancias ya reseñadas anteriormente. No empece el conocimiento de la decisión, la Cámara de Comercio del Cauca hizo caso omiso, pues el 3 de diciembre de 2013 registró el acta 016 del 10 de noviembre de 2012, contentiva de la elección de Laura Olinfa Amú Venté como gerente de la sociedad, lo que indica que tal acto es inexistente, porque fue elegida por una Junta Directiva con mayorías inexistentes según el fallo del ente administrativo. 5.5. Pues bien, precisado lo anterior, sin más preámbulos observa la Corporación que la decisión censurada habrá de ser confirmada por las siguientes razones: La Superintendencia de Sociedades para mantener su decisión, consideró que las pretensiones del libelo están orientadas a la declaratoria de nulidad de las determinaciones adoptadas en el acta del 10 de noviembre de 2012, entre otras razones, por haber sido aprobadas por una junta directiva elegida a su vez el 29 de octubre del mismo año, por un grupo de accionistas cuyo porcentaje de participación es objeto de debate ante esa misma dependencia, por lo que a su juicio, para que esa entidad pueda despejar si se configuró o no el quorum en la asamblea extraordinaria del 29 de octubre y consecuentemente dilucidar la validez de las decisiones adoptadas por la junta directiva de la empresa, es necesario tener absoluta certeza de cuál era la composición accionaria de la sociedad

para ese entonces ––CD folio 4 cuaderno de copias-.Verbal 2013-01141 01 8 En este punto, el Tribunal comparte las razones anotadas por la Funcionaria Jurisdiccional, por cuanto de los hechos de la demanda primigenia y la que concita la atención, se vislumbra la influencia de lo que allí se resuelva en el que debe proferirse en la litis, pues de un análisis serio y concienzudo de tales premisas, queda claro que los dos libelos tienen como común denominador el porcentaje de composición accionaria y de capital de la sociedad que sería un factor determinante para la resolución de la causa, el cual efectivamente tendría incidencia directa en la elección de la representante saliente Laura Olinfa Amú Venté, de manera que es imperativo despejar previamente ese aspecto, máxime cuando se reprocha la invalidez del mencionado acto por haber sido nombrada por una Junta Directiva con mayorías inexistentes. Bajo esta óptica, no se advienen admisibles los argumentos expuestos por el inconforme, pues si bien es cierto los actos impugnados datan de distintas fechas, también lo es que la demanda que nos ocupa fue presentada ulteriormente a la 2013-801-141, aunado que la actual causa petendi está estrechamente relacionada con lo que deba resolverse en dicho asunto como ya se anotó, siendo ese el escenario propio para despejar todo lo relacionado, más cuando no encuentra el Tribunal asidero jurídico en el argumento del impugnante en punto de las medidas cautelares, pues

no explicó de modo alguno qué incidencia tendrían para estructurar el decaimiento de la figura jurídica decretada. A lo anterior debe sumarse que se encuentran dadas las condiciones que impone el artículo 171 del Código del Procedimiento Civil, por cuanto del plenario, especialmente del audio, se señaló que el asunto se encontraba para dictar sentencia.Verbal 2013-01141 01 9 Finalmente, no sobra por demás precisar que ante la ausencia de alegatos en esta instancia –artículo 359 ibídem-, la resolución del caso se limitó únicamente a las argumentaciones presentadas en la audiencia del 10 de noviembre de 2014 ante la Funcionaria de primer grado, ya que al desarrollarse tal acto bajo esos lindes, el escrito presentado vía correo electrónico el día 13 siguiente, resulta extemporáneo. Como corolario, se impone la confirmación de la decisión cuestionada, con la consecuente condena en costas a la parte recurrente.

6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Civil, RESUELVE: 6.1. CONFIRMAR el auto calendado 10 de noviembre de 2014, proferido dentro del presente asunto por la Superintendencia de Sociedades – Delegatura para Procedimientos Mercantiles de esta ciudad. 6.2. CONDENAR en costas de la instancia a la apelante. Liquídense conforme al artículo 392 Código de Procedimiento Civil. La secretaria incluya como agencias en derecho la suma de $500.000.oo. 6.3. DEVOLVER las diligencias a su despacho judicial de origen, previas las constancias del caso. Ofíciese.

NOTIFÍQUESE,Verbal 2013-01141 01

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CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada