TSDJ BOG SC - 11001319900120149207001-(08-03-2022)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C, ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

MAGISTRADO PONENTE: JUAN PABLO SUAREZ OROZCO

RADICACION

PROCESO

DEMANDANTE DEMANDADOS 11001-31-99-001-2014-92070-01

VERBAL

TERRAWIND PROPERTIES CORPORATION

ALVARO MONTOYA PUERTA Y LA SOCIEDAD DOMÍNGUEZ

& CIA S.C.A.

ASUNTO : IMPUGNACIÓN SENTENCIA Aprobado por la Sala en sesión del primero (Io) de marzo de dos mil diecisiete (2017), según acta N° 7 de la misma fecha1.

De conformidad con el artículo 373, numeral 5, inciso 3, del Código General del Proceso, decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por los extremos de la litis, en contra de la sentencia de 23 de septiembre de 2016, proferida por la Coordinación del Grupo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio.

I. ANTECEDENTES

1. La actora pretende que se declare que los demandados incurrieron en conductas constitutivas de actos de competencia desleal

(confusión o riesgo de asociación y desviación de la clientela), y violatorias de los derechos de propiedad industrial de la marca "Casa Pestagua" 1 Proyecto discutido en Salas del Io y 15 de febrero de 2017.Verbal 11001319900120149207001 de Terrawind Properties Corporation en contra de Alvaro Montoya Puerta y la sociedad Domínguez

& CIA S.CA.

1 Proyecto discutido en Salas del Io y 15 de febrero de 2017.Verbal 11001319900120149207001 de Terrawind Properties Corporation en contra de Alvaro Montoya Puerta y la sociedad Domínguez

& CIA S.CA.

(clases 37 y 42), de la cual es titular; y que, en consecuencia, se les ordene a los convocados, abstenerse "(...) de forma inmediata [de] la implantación del signo PESTAGUA en sus avisos, letreros, tarjetas de presentación, papelería, página web, documentación comercial y demás medios, de su establecimiento de comercio." (fl. 95, cd. 1).

2. Como sustento de sus súplicas, la promotora del juicio adujo que desde el año 1997, previa solicitud, la Superintendencia de Industria y Comercio le concedió a la sociedad Pedro Gómez y Cia. S.A., el registro marcario "Casa Pestagua" en las clases 37 (construcción) y 42 (servicios de alojamiento, comida y albergue), el cual fue transferido con

posterioridad a Terrawind Properties Corporation. Señaló que, en el año 1998, pese a que se opuso, la memorada delegatura, por petición de Alvaro Montoya, realizó el registro marcario "Casa de Don Andrés de Madarriaga y Morales Conde de Pestagua", en la clase 42, porque existían otras palabras que distinguían esa marca de la suya. Expresó que ha incurrido en cuantiosos gastos para publicitar la marca "Casa Pestagua" a nivel mundial y que a ésta le han hecho varias menciones honoríficas. Manifestó que en el año 2013, se enteró que la unidad comercial de los encartados dejó de identificarse como "Casa de Don

la marca "Casa Pestagua" a nivel mundial y que a ésta le han hecho varias menciones honoríficas. Manifestó que en el año 2013, se enteró que la unidad comercial de los encartados dejó de identificarse como "Casa de Don Andrés de Madarriaga y Morales Conde de Pestagua" y pasó a "(...) utilizar premeditadamente [como] enseña y nombre comercial (...) Casa Conde de Pestagua (...)", hecho que genera confusión entre los posibles clientes, "(...) pues la nomenclatura o ubicación física de los establecimientos, su fachada (...), [y] página web son similares, inclusive se encuentran en la misma acera, en la misma calle, separándolos solo unos 38 metros (...)". Finalmente, indicó que, desde el 21 de abril de 2014, la marca "Casa de Don Andrés de Madarriaga y Morales Conde de Pestagua"Verbal 11001319900120149207001 de Terrawind Properties Corporation en contra de Alvaro Montoya Puerta y la sociedad Domínguez & CIAS.CA. caducó, pues tuvo vigencia hasta el 21 de octubre de 2013, y no se renovó (fls. 95 a 97, cd. 1).

3. Al ser enterados del pleito, los encartados guardaron silencio (fls. 195, cd. 1).

4. Evacuada la audiencia contemplada en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, el juzgador de primer grado, declaró que la sociedad demandada incurrió en el acto de confusión, y en consecuencia, le ordenó que inmediatamente se abstuviera de utilizar, en su actividad comercial, "la expresión 'Casa del Conde de Pestagua Don Andrés de Madarriaga y Morales', en la forma analizada en [la] providencia"; negó las

le ordenó que inmediatamente se abstuviera de utilizar, en su actividad comercial, "la expresión 'Casa del Conde de Pestagua Don Andrés de Madarriaga y Morales', en la forma analizada en [la] providencia"; negó las demás pretensiones; y condenó en costas a la sociedad Alvaro Montoya Puerta y Domínguez & CIA S.C.A. a favor de la promotora del pelito, y a ésta le impuso reembolsar a Alvaro Montoya Puerta, las erogaciones económicas surgidas con ocasión del proceso (fls. 204 y 205, cd. 1).

II. LA SENTENCIA APELADA

1. El a quo para fundamentar su decisión, luego de precisar el concepto, normativa que la gobierna y jurisprudencia sobre la conducta de confusión, destacó que del estudio los elementos de juicio obrantes en las diligencias, se colegía: i) que los dos establecimientos de comercio involucrados en la litis, están destinados prestar servicios de alojamiento y celebración de eventos (fl. 2 al 7, 42, cd. 1); ii) que esas dos unidades comerciales se encuentran ubicadas geográficamente muy cerca (fls. 4 y 44, cd. 1), Mi) que para denominarlas, sus propietarios incluyen las palabras "Casa" y "Pestagua"; iv) que la forma como se presenta y promociona el demandado su hotel, resalta la expresión "Conde de Pestagua", ya que las frases "Casa del" y "Don Andrés de Madarriaga y Morales", aparecen disminuidas (fls. 42 y 43, cd. 1); v) que a pesar de

Pestagua", ya que las frases "Casa del" y "Don Andrés de Madarriaga y Morales", aparecen disminuidas (fls. 42 y 43, cd. 1); v) que a pesar de que en la compañía encartada efectuó el registro de la marca "Casa deVerbal 11001319900120149207001 de Terrawind Properties Corporation en contra de Alvaro Montoya Puerta y la sociedad Domínguez

& CIAS.C.A.

Don Andrés de Madarriaga y Morales Conde de Pestagua", no lo renovó, pero pasó a utilizar solo la denominación "Casa del Conde de Pestagua" (fl. 4, cd. 1); y vi) que la actora ha forjado una reputación comercial del hotel "Casa Pestagua", dado que ha invertido en publicidad y se ha hecho merecedora de varios reconocimientos a nivel nacional e internacional (fls. 6, 8, 9 a 29, 244 y 245, cd. 1).

2. Con soporte en los aludidos elementos de convicción, y en lo consignado en uno de los hechos de la demanda, referente a que un cliente, que se alojó en el establecimiento de comercio de los demandados, pensó que lo hacía en el hotel "Casa Pestagua", manifestación que se presumió cierta, dado que no los convocados al juicio no se pronunciaron frente a libelo introductor, así como en la publicación del diario El Universal, la cual señaló que el matrimonio del cantante Martín Elias Díaz Acosta se celebró en la unidad comercial de la demandante, cuando en realidad ello ocurrió en el hospedaje del extremo accionado, según dijo el representante legal de la gestora de la actuación

(fls. 10 vto, cd. 9, 9, cd. 3), sumado el indicio grave en contra de la parte

demandante, cuando en realidad ello ocurrió en el hospedaje del extremo accionado, según dijo el representante legal de la gestora de la actuación (fls. 10 vto, cd. 9, 9, cd. 3), sumado el indicio grave en contra de la parte pasiva por no haber contestado la demanda, el tallador de conocimiento concluyó que Domínguez & CIA S.C.A. incurrió en la conducta de competencia desleal denunciada, habida cuenta que "(...) la forma como utilizó la demandada 'Casa del Conde de Pestagua Don Andrés de Madarriaga y Morales' para identificar su establecimiento de comercio, fue una manera de acercarse al nombre del establecimiento de la parte demandante (...)", lo que ha generado confusión.

3. Seguidamente, y tras puntualizar la definición y regulación legal de la desviación de la clientela alegada, relievó que como esa conducta ya había sido examinada como "confusión", no era necesario abordar su análisis, dado que éste solo procede si el acto no ha sido juzgado a la luz de otro comportamiento desleal.

4. Adicionalmente, concluyó que no se advertía la deslealtad endilgada, a título personal, a Alvaro Montoya Puerta, pues si le cuestiona

4Verbal 11001319900120149207001 de Terrawind Properties Corporation en contra de Alvaro Montoya Puerta y la sociedad Domínguez & CIA S.C.A. por ser representante legal de Domínguez & CIA S.C.A., debe tenerse en cuenta que la actuación que realzó en tal calidad, compromete a dicha sociedad y no a él, además de no estar probado que en su proceder como persona natural, hubiera incurrido en una conducta desleal.

cuenta que la actuación que realzó en tal calidad, compromete a dicha sociedad y no a él, además de no estar probado que en su proceder como persona natural, hubiera incurrido en una conducta desleal.

5. A renglón seguido, indicó que no efectuaba pronunciamiento frente a la caducidad de la acción de competencia desleal, por cuanto solo fue aducida por los llamados a la actuación en la etapa de alegatos de conclusión, y en "(...) esa oportunidad no se pueden formular excepciones (...)", tratando de revivir oportunidades que no agotó en el momento procesal correspondiente, debido a que no contestó la demanda a pesar de haber tenido el término para hacerlo.

6. Finalmente, precisó que tratándose de riesgo de confusión, a diferencia de la acción de competencia desleal en la que se analiza la concurrencia, en la acción por infracción de derechos de propiedad industrial se hace un cotejo del signo registrado con el signo infractor y el consumidor. Asimismo, trajo a colación el literal d) del artículo 155 de la Decisión 486 de 2000 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para examinar los signos mixtos confrontados en la litis, siendo el elemento preponderante en la marca de la demandante el elemento denominativo, por cuanto su parte figurativa se limita a un gráfico que no guarda relación con el servicio, y no genera un impacto superior al generado por el elemento denominativo, que es el de mayor recordación en la mente del consumidor. En cuanto al signo denunciado como infractor, sostuvo que aunque éste tiene un elemento gráfico que ocupa un espacio importante en el signo visto en conjunto, lo cierto es que su elemento característico también es el denominativo, dada la fuerza

recordación en la mente del consumidor. En cuanto al signo denunciado como infractor, sostuvo que aunque éste tiene un elemento gráfico que ocupa un espacio importante en el signo visto en conjunto, lo cierto es que su elemento característico también es el denominativo, dada la fuerza expresiva que, por regla general, tienen las palabras, las que, por definición, son pronunciables, y ante la falta de fuerza de la parte gráfica por no evocar nada relacionado con el servicio, no se puede llegar a conclusión distinta. De allí procedió a cotejar las expresiones denominativas en los signos "Casa Pestagua" y "Casa del Conde de Pestagua Don Andrés de Madarriaga y Morales", encontrando similitud 5Verbal 11001319900120149207001 de Terrawind Properties Corporation en contra de Alvaro Montoya Puerta y la sociedad Domínguez & CIA S.C.A. entre las palabras "casa" y "pestagua", que en la marca de la accionante conforman todo el signo, mientras que en el signo de la accionada se observa que están acompañadas por otras palabras, "(...) lo que muestra una clara diferencia entre el signo de la demandante y la demandada (...)", situación con la que se descarta el riesgo de confusión. En esas condiciones, desestimó las súplicas fundadas en la infracción de derechos de propiedad industrial (infracción marcaría).

7. Por último, agregó que no tenía en cuenta para decidir este asunto, la documental que acredita el registro de la marca "Pestagua" a favor de la actora (fl. 235, cd. 1), porque tal acto ocurrió con posterioridad a la presentación de la demanda. Igualmente, indicó que tampoco valoraba las resoluciones que concedieron la marca "Casa de Don Andrés

favor de la actora (fl. 235, cd. 1), porque tal acto ocurrió con posterioridad a la presentación de la demanda. Igualmente, indicó que tampoco valoraba las resoluciones que concedieron la marca "Casa de Don Andrés de Malarriaga y Morales Conde de Pestagua" a la sociedad encartada, por cuanto ello también ocurrió después haberse iniciado de este juicio.

III. LA IMPUGNACIÓN La determinación de primer grado fue apelada por ambos

extremos del litigio, en los siguientes términos:

1. En la audiencia de alegaciones y fallos, ante el juez de conocimiento, la accionante formuló los reparos concretos en contra del fallo de primera instancia, los cuales amplió mediante memorial visible a folios 206 a 210 del cuaderno 9, solicitando, en primer lugar, modificar la orden impartida por la delagatura, consistente en la abstención inmediata, por parte de Domínguez & Cia S.C.A de utilizar, en su actividad comercial, "la expresión CASA DEL CONDE DE PESTAGUA DON ANDRÉS DE MADARRIAGA Y MORALES, en la forma analizada en el expediente", para extender "tal prohibición al uso de la expresión "'PESTAGUA' y cualquier otro signo registrado o no, de tal forma que pueda inducir al público a

6Verbal 11001319900120149207001 de Terrawind Properties Corporation en contra de Alvaro Montoya Puerta y la sociedad Domínguez & CIA S.C.A. confusión con el establecimiento CASA PESTAGUA del demandante, o desviar la clientela de este establecimiento, o distinguir su marca." Del mismo modo, censuró que el a quo desconociera que "(...) una misma conducta compleja puede dar lugar a la configuración de uno o

desviar la clientela de este establecimiento, o distinguir su marca." Del mismo modo, censuró que el a quo desconociera que "(...) una misma conducta compleja puede dar lugar a la configuración de uno o más actos de competencia desleal de manera recurrente (...)", según lo ha precisado, en otras oportunidades, la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que resultaba procedente declarar, de acuerdo con las pruebas obrantes en las diligencias, que los demandados incurrieron en el acto desleal de deviación de la clientela. También, refutó la demandante que comoquiera que "(...) DOMINGUEZ & CIA S.C.A. no es titular de marca alguna para los servicios que identifica, por lo que la existencia de infracción debe analizarse respecto de la forma como se identifica en el mercado, con independencia de cualquier signo." Insistió en que el material probatorio que reposa en proceso, demuestra la infracción marcaría aducida, por cuanto "(...) el demandado, para identificarse en el mercado, resalta deliberadamente la expresión PESTAGUA, o Conde de Pestagua, generando riesgo de confusión [de su] marca registrada (...) y por lo tanto, incurriendo en infracción marcaría." Anotó que "(...) obran en el expediente pruebas efectivas de la confusión real a la que sean (sic) visto abocados los consumidores por la utilización de los signos diseñados y utilizados por el extremo pasivo, lo cual debe analizarse a la luz de indicio grave en su contra, por no haber contestado la demanda y no haber comparecido a la audiencia del artículo 432 CPC."(fís. 206 al 120, cd. 1). Por último, manifestó no compartir la tasación de las costas

contra, por no haber contestado la demanda y no haber comparecido a la audiencia del artículo 432 CPC."(fís. 206 al 120, cd. 1). Por último, manifestó no compartir la tasación de las costas impuestas a la sociedad Domínguez y CIA S.C.A., porque si bien están dentro de los paramentos del acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura, "(...) no son proporcionales ni razonables frente a las pretensiones que fueron negadas (...)" (min: 37:30 de la audiencia celebrada el 23 de septiembre de 2016, obrante a fl. 204, cd. 1). 7Verbal 11001319900120149207001 de Terrawind Properties Corporation en contra de Alvaro Montoya Puerta y la sociedad Domínguez

& CIA S.C.A.

2. A su turno, el externo llamado al pleito cuestionó que ante la exoneración de Alvaro Montoya porque no se demostró su participación directa en las conductas desleales acusadas, no podía el juez de primer grado pasar por alto que la demanda fue instaurada, principalmente, en contra del señor Montoya, y que la sociedad Domínguez y CIA actuó en solidaridad, conformándose un litisconsorcio cuasinecesario, lo cual implicaba, necesariamente, que si no se acreditó un acto de confusión realizado por aquél, esa decisión debía afectar a la sociedad demandada.

De otra parte, criticó que el a quo no hubiera efectuado pronunciamiento respecto de la caducidad de la acción de competencia desleal, puesta de presente en los alegatos de conclusión, cuando la misma se puede reconocer de oficio; fenómeno que, en su sentir, operó por cuanto han trascurrido más de catorce años de haberse registrado los

desleal, puesta de presente en los alegatos de conclusión, cuando la misma se puede reconocer de oficio; fenómeno que, en su sentir, operó por cuanto han trascurrido más de catorce años de haberse registrado los signos distintivos en cuestión, sin que la demandante hubiera realizado alguna reclamación al respecto, pero si aprovechó la caducidad del registro marcario de la demandada para iniciar esta controversia. Asimismo, reprochó la valoración probatoria efectuada por el juzgador de conocimiento, con soporte en la cual encontró demostrado el comportamiento de confusión. Relievó que no existió actos de confusión, pues no podía perderse de vista que la compañía encartada tenía, desde hace más de dieciséis años, el uso de la denominación a la que hace referencia la parte actora, aunado a que los dos establecimientos están prácticamente contiguos. Además, aseveró que el fallo cuestionado es contradictorio, porque a pesar de ser excluyentes las pretensiones de competencia desleal y de infracción a la propiedad industrial, el juzgador de primer nivel declaró que se patentó el acto desleal de confusión, pero no la infracción marcaría alegada, con apoyatura en que los signos confrontados no generan "confusión".Verbal 11001319900120149207001 de Terrawind Properties Corporation en contra de Alvaro Montoya Puerto y la sociedad Domínguez

& CIA S.C.A.

Para finalizar, cuestionó la tasación de las costas, que en su sentir son desproporcionadas.

IV. CONSIDERACIONES Io. Presentes los presupuestos procesales necesarios para la decisión de fondo y verificada la inexistencia de irregularidades que

Para finalizar, cuestionó la tasación de las costas, que en su sentir son desproporcionadas.

IV. CONSIDERACIONES Io. Presentes los presupuestos procesales necesarios para la decisión de fondo y verificada la inexistencia de irregularidades que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto. 2o. Preliminarmente, debe precisarse que la presente alzada será desatada atendiendo los puntos concretos de desencuentro con el fallo de primera instancia, traídos a la vista por los extremos opugnadores como contrarios a sus intereses, a tono con lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso, en cuyo inciso primero preceptúa que "[e]/ recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión."; sin perjuicio de las facultades otorgadas al juzgador por el artículo 328, ibídem. 3o. Efectuada la anterior acotación, comporta apuntalar que el titular de signos distintivos, ante la indebida utilización de los mismos, por parte de un tercero, cuenta con dos mecanismos legales de protección para prevenir y sancionar las conductas vulneradoras de sus derechos, que por estar encaminados a proteger bienes jurídicos diferentes, imponen al accionante cargas probatorias distintas para que prosperen sus aspiraciones procesales.2 Es así como, de un lado, está prevista la acción por infracción de derechos de propiedad industrial y, de otro, está instituida la acción de competencia desleal. 2 Ascarelli, Tulio. Op. Cit. Págs. 204 y ss.

aspiraciones procesales.2 Es así como, de un lado, está prevista la acción por infracción de derechos de propiedad industrial y, de otro, está instituida la acción de competencia desleal. 2 Ascarelli, Tulio. Op. Cit. Págs. 204 y ss. 9Verbal 11001319900120149207001 de Terrawind Properties Corporation en contra de Alvaro Montoya Puerta y la sociedad Domínguez

& CIA S.C.A.

La primera de las acciones mencionadas se encuentra regulada en el título XV de la Decisión 486, acerca de la cual el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, señaló que "(...) además que los derechos de exclusión en referencia 'pueden subsumirse en la facultad del titular del registro marcario para 'impedir' determinados actos en relación con el signo, o, en definitiva, para ejecutar las acciones del caso frente a terceros que utilicen en el tráfico económico y sin su consentimiento un signo idéntico o semejante, cuando dicha identidad o similitud sea susceptible de Inducir al público a confusión' (Sentencia dictada en el expediente N° 69-IP-2000, del 6 de julio de 2001, publicada en la G.O.A.C. N° 690, del 23 de julio del mismo año). Por tanto, 'La finalidad que persiguen las acciones derivadas del ius prohibendi está dirigida a evitar que el doble uso de una marca idéntica o similar introduzca confusión en el mercado', lo que presupone la existencia de actos demostrativos del uso confundible del signo. La exigencia de este uso viene dada 'de una parte, por la necesidad de defender a los consumidores quienes ante la presencia de dos marcas idénticas o similares en el

demostrativos del uso confundible del signo. La exigencia de este uso viene dada 'de una parte, por la necesidad de defender a los consumidores quienes ante la presencia de dos marcas idénticas o similares en el mercado ven afectada su capacidad de selección como demandantes de bienes y servicios, y de otra, por la posibilidad de confusión fundada en la defensa de los empresarios quienes como primeros oferentes del producto están interesados en que se establezca la identidad de este producto con el fabricante, a fin de informar sobre la calidad del mismo, su origen y las características especiales que posee (...) La presencia efectiva de por lo menos dos marcas que se comercializan en un mismo mercado, es elemento fundamental para que se produzca la confusión. (...) allí donde no hay posibilidad de comparación entre dos objetos, tampoco habrá posibilidad de confusión'." (Sentencia dictada en el expediente N° 11-IP96, del 29 de agosto de 1997, publicada en la G.O.A.C. N° 299, del 17 de octubre del mismo año, caso "BELMONT").3 3 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 129-IP-2013 10Verbal 11001319900120149207001 de Terrawind Properties Corporation en contra de Alvaro Montoya Puerta y la sociedad Domínguez

& CIAS.CA.

Por su parte, la acción de competencia desleal no tiene como propósito defender el signo distintivo como tal, sino salvaguardar la libre y leal competencia económica, garantizado que los participantes en el mercado encuadren sus conductas dentro los parámetros de las sanas costumbres comerciales, el principio de la buena fe mercantil, los usos honestos en materia industrial o comercial, la protección de la libre

leal competencia económica, garantizado que los participantes en el mercado encuadren sus conductas dentro los parámetros de las sanas costumbres comerciales, el principio de la buena fe mercantil, los usos honestos en materia industrial o comercial, la protección de la libre decisión del consumidor y el funcionamiento concurrencial del mercado, en los términos del artículo 7 de la Ley 256 de 1996. En ese sentido, la referida corporación sostuvo lo siguiente: "De manera que los actos de competencia desleal, además de poder causar daños a un competidor determinado, lo pueden hacer al mercado mismo y, por lo tanto, al interés del público consumidor. En esta línea se puede decir que la finalidad de la figura de la competencia desleal se da en dos aspectos: "de un lado se trata de amparar los intereses de los demás empresarios, en la medida en que ellos podrían resultar vulnerados por el comportamiento indebido del competidor desleal; pero además, y esta faceta de la restricción a la competencia desleal es frecuentemente olvidada, se busca establecer una protección efectiva para los intereses de los particulares, en cuanto son consumidores y destinatarios exclusivos de muchas de las prácticas indebidas, (publicidad engañosa, por ejemplo)".4 De lo previamente discurrido se desprende que el indebido uso de un signo distintivo no basta, en línea de principio, para estructurar la competencia desleal cimentada en el desconocimiento de la propiedad industrial, comoquiera que el acto desleal tiene ocurrencia si la utilización de la marca, por ejemplo, tiene como objeto o efecto los fines concurrenciales sancionados por la ley. De allí que para establecer la deslealtad competitiva fundamentada en la infracción de derechos de un

de la marca, por ejemplo, tiene como objeto o efecto los fines concurrenciales sancionados por la ley. De allí que para establecer la deslealtad competitiva fundamentada en la infracción de derechos de un signo distintivo, no puede el operador judicial detenerse solamente en la contravención de un derecho de propiedad industrial, para determinar si se 4 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 129-IP-2013 11Verbal 11001319900120149207001 de Terrawind Properties Corporation en contra de Alvaro Montoya Puerta y la sociedad Domínguez & CIA S.C.A. produjo la Imitación o reproducción no autorizada, sino que el examen debe dirigirse a esclarecer si dicha transgresión produce confusión en el mercado, de suerte que el juicio "no se refiere propiamente al análisis de confundibilidad de los signos distintivos, (...) ya que esto es un tema regulado en otra normativa. Se trata entonces de determinar si dichos actos, en relación con un competidor determinado, generan confusión en el público consumidor respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor."5 4o. Partiendo de esos lineamientos conceptuales, será abordado, en primer lugar, el estudio específico de cada una de las inconformidades planteadas por la promotora del debate. 4.1. Para ese propósito, inicia el Tribunal por analizar el reproche edificado en que el a quo no tuvo en cuenta que de una conducta compleja puede derivarse la estructuración de varios actos de competencia desleal; reparo respecto del cual se otea, en principio, el acierto del impugnante, dado que, según las particularidades del caso, un mismo comportamiento realizado en el mercado, puede dar origen a pluralidad de

desleal; reparo respecto del cual se otea, en principio, el acierto del impugnante, dado que, según las particularidades del caso, un mismo comportamiento realizado en el mercado, puede dar origen a pluralidad de actuaciones concurrenciales, contrarias a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, con la idoneidad y el propósito de afectar la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento del tráfico mercantil. (Artículo 7, Ley 2565 de 1996). No obstante lo anterior, en las diligencias no milita medio de convicción con la suficiente solidez para determinar que la conducta de la demandada, además del acto de confusión, haya tenido como objeto o efecto desviar los clientes de su competidora demandante, pues en ese sentido solo sería posible, esencialmente, echar mano de la presunción ficta configurada por la inasistencia de la convocada a la audiencia llevada a cabo el 4 de marzo de 2016, en la que el juzgador, aplicando la sanción 5 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 149-IP-2007 12Verbal 11001319900120149207001 de Terrawind Properties Corporation en contra de Alvaro Montoya Puerta y la sociedad Domínguez & CIA S.C.A. establecida en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, tuvo por ciertos los hechos de la demanda susceptibles de ser probados mediante confesión (fl. 162, cd.9), entre ellos el relativo a que "(...) a finales del año 2013 las directivas y empleados del TERRAWIND PROPERTIES CORP, se enteran (...) del caso concreto, en el que un cliente reservó en "Conde de

confesión (fl. 162, cd.9), entre ellos el relativo a que "(...) a finales del año 2013 las directivas y empleados del TERRAWIND PROPERTIES CORP, se enteran (...) del caso concreto, en el que un cliente reservó en "Conde de Pestagua" creyendo que era "Casa Pestagua"; consecuencia del acto de confusión que se genera con la similitud (...) entre la marca vigente "CASA PESTAGUA" y la enseña comercial modificada voluntariamente por el demandado "CONDE DE PESTAGUA" (...) pues el consumidor de los servicios de alojamiento, cree y creía que "Conde de Pestagua"" es una marca o un establecimiento de propiedad de Casa Pestagua (...)" (fl. 94. Cd.l). Así las cosas, el hecho descrito, al no estar apoyado con otros elementos de persuasión para evidenciar la desviación de clientela endilgada a la llamada a la contienda, no es más que una manifestación genérica, carente de concreción, en la medida en que no especifica el nombre del cliente, el día y hora en los que habría ocurrido la conducta que tuvo por objeto o como efecto la supuesta conducta de desviación, ni tampoco identifica al personal vinculado a la accionada que habría presenciado el acto reprochado. Sobre ese respecto, resulta pertinente poner máximo acento en que la propia accionante, tanto en su escrito demandatorio, como en la subsanación del mismo, patentizó que los clientes a quienes ofrece y presta sus servicios de hotelería y celebración de evento