TSDJ BOG SC - 11001319900120161969301 01-(17-01-2017)-1

1 República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017).

MAGISTRADO PONENTE : JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO RADICACION : 11001319900120161969301 01

PROCESO : VERBAL

DEMANDANTE : HB INTERNACIONAL CORP S.A.S.

DEMANDADO : UNITED AERONAUTICAL CORPORATION Y OTROS SÍNTESIS: En el estudio sobre la procedencia del decreto de medidas cautelares al interior de una acción de competencia desleal, además de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 256 de 1996 y lo preceptuado en el canon 590 del C. G. del P. las conclusiones a las que arribe deberán estar soportadas en la apreciación holística de los medios de prueba, conforme lo establece el artículo 176 ídem.

Procede el Tribunal a dirimir el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante contra el auto de 2 de septiembre de 2016, mediante el cual, la delegatura para asuntos jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, denegó el decreto cautelar peticionado.

I. ANTECEDENTES

1. La sociedad activante reclamó la concesión de medidas cautelares en contra de los demandados, por la presunta incursión de los actos de deslealtad consistentes en: la vulneración a la buena fe mercantil, actos de desorganización, desviación de clientela, e inducción

a la ruptura contractual, tipificados en los artículos 7°, 8°, 9°, y 17 de la Ley 256 de 1996; hechos que, según la solicitante, tuvieron origen en “ (…) a) la terminación [intempestiva] del Joint venture por parte de AUC alegando la existencia de un supuesto incumplimiento que conocían y toleraban desde el año 2012 (…) b) la renuncia de las [personas naturales convocadas] y con la constitución de UAC COLOMBIA S.A.S. (…) [la existencia de] un plan premeditado de los demandados para afectar internamente a HBVerbal 110013199001201560257 01 de HB INTERNACIONAL CORP S.A.S. en contra de UNITED AERONAUTICAL

CORPORATION Y OTROS

2 CORP (…) [trayéndole como secuela] la pérdida de UAC como proveedor y cliente de HB Corp. (…) [y el haber inducido a la empresa AUC] a terminar el Representation Agreement, una vez tenían certeza que se adquiría el equipo MAFFS II en Colombia gracias a los esfuerzos de HB Corp. y que ellas podrían hacerse cargo de las gestiones restantes antes de la firma del contrato con la CIAC” (fls. 5 al 22, cdno. 4).

2. Tras haber pedido medidas cautelares la parte demandante al interior de la acción de la referencia, 1 mediante la providencia memorada el funcionario de primer grado desestimó dicho petitum, habida cuenta que del análisis de los distintos elementos de

convicción arrimados al plenario, no encontró acreditado sumariamente los actos anticompetitivos endilgados a los encartados. Al respecto, precisó que a pesar de hallar demostrado las relaciones comerciales que existieron entre HB Corp., su respectiva extinción, el vínculo laboral terminado entre las querelladas y la actora, así como la constitución de una nueva sociedad, no se comprobó “que con las conductas realizadas por las demandadas se presente el acto descrito en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, en tanto que no es contrario al principio de la buena fe comercial, per se, que los trabajadores de una compañía renuncien a ella para crear una empresa que desarrolle la misma actividad comercial, es decir, esta conducta por lo menos en principio no es más que la materialización de la libertad de empresa. Así mismo, tampoco es desleal por lo menos en principio que las compañías para desarrollar su objeto social, contraten con diferentes proveedores o prestaciones de servicios” , sin que se haya corroborado la utilización de alguna maniobra reprochable, oscura o fraudulenta de las demandadas, a fin de iniciar relaciones con la empresa UAC. Adujo que la pérdida de relaciones comerciales y de clientes es una contingencia propia a la cual están expuestos los empresarios, y no por el hecho de que ello hubiere acontecido, junto a la creación de

1 El pliego cautelar consistió en: (i) la suspensión total del contrato No 1001511130-CT9977PPAL, de manera principal; (ii) el embargo y retención de las sumas de dinero derivadas del aludido contrato, en subsidio de la

anterior; (iii) a título de segunda subsidiaria de la primera, imposibilitar a la UAC ceder o transferir el contrato al igual que el cobro de las facturas emitidas, en virtud de la ejecución del acuerdo citado; (iv) la cesación inmediata del uso de toda información, software, base de datos y/o documentos, sin importar su materia y naturaleza, confidenciales o comerciales, que hayan sido obtenidos como resultado de la relación comercial o laboral sostenida con HB Corp. (v) el embargo y retención de los dineros depositados en la cuenta de ahorro No 336580679 de Bancolombia; y (vi) la inscripción del litigio en el registro mercantil de UAC Colombia.Verbal 110013199001201560257 01 de HB INTERNACIONAL CORP S.A.S. en contra de UNITED AERONAUTICAL CORPORATION Y OTROS 3 una nueva empresa con la misma actividad comercial, de tales aconteceres pueda afirmarse la configuración del comportamiento desleal alegado (fls. 18 a 20, cdno. 3).

3. Inconforme con tal determinación, HB Corp. S. A. S. la apeló, aduciendo que el juzgador desatinó en la valoración de las pruebas arrimadas al lite para la accesibilidad de la pretensión cautelar, dado que, en su opinión, sí hay evidencia sumaria de “a) La terminación

[abrupta e injustificada] del Joint Venture por parte de la UAC alegando la existencia de un supuesto incumplimiento que conocían y toleraban desde el año 2012, (…) comportamiento contradictorio que generó confianza en HB Corp y es contrario al principio de buena fe comercial. b) La terminación del Joint Venture [la cual] concurre con la renuncia de las señoras YUDY ANDREA

año 2012, (…) comportamiento contradictorio que generó confianza en HB Corp y es contrario al principio de buena fe comercial. b) La terminación del Joint Venture [la cual] concurre con la renuncia de las señoras YUDY ANDREA MOYA, DIANA MIREYA ARANGO MOLINA, Y MARÍA CRISTINA ARANGO MOLINA A HB Corp, y con la constitución de UAC COLOMBIA S.A.S. [8 días después de la ruptura de la relación laboral con HB Corp., resultando la UAC accionaria de la sociedad creada] lo que evidencia la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre las demandadas enviado por error al representante legal de HB Corp. y que constituyen una infracción al artículo 7° de la Ley 256 de 1996. c) La terminación del Representation Agreement, cuando ya se tiene certeza acerca de la celebración del contrato para la adquisición del equipo MAFF II y con el fin de evadir el objeto e intención del acuerdo celebrado con HB Corp, es un indebido aprovechamiento del esfuerzo ajeno lo cual es una conducta contraria a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia comercial.”

En cuanto a estos razonamientos, entre otras cosas, explicó lo infundado de la terminación del contrato de colaboración empresarial, comoquiera que no obstante aludirse en la carta de finalización del vínculo el incumplimiento del mismo, eso no aconteció, pues la exclusividad nunca fue pactada y, además, el aprovisionamiento de repuestos con terceras sociedades fue consentido desde el inicio de la

relación negocial. Más aún, referenció el correo electrónico de fecha 23 de enero de 2015, recibido equivocadamente por el representante legal de HB Corp, en donde, en su sentir, se devela la relación previa entre las personas naturales demandadas –ex empleadas de la actoray laVerbal 110013199001201560257 01 de HB INTERNACIONAL CORP S.A.S. en contra de UNITED AERONAUTICAL CORPORATION Y OTROS 4 sociedad AUC, así como las alianzas cuyo propósito era alcanzar la terminación de pactos comerciales vigentes entre ésta última y HB Corp., situaciones que vistas en su conjunto ponen de manifiesto la premeditación de la actuación desplegada por las encartadas al momento de finalizar el Joint Venture. Concedida la alzada y agotadas las ritualidades de rigor, se procede a dilucidar la legalidad del proveído objeto de ataque, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. Las medidas cautelares son aquellos instrumentos que establece la ley, a través de los cuales se busca lograr, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la efectividad de un derecho que es controvertido en el mismo, con el fin de garantizar que la decisión a adoptar sea materialmente ejecutada. 1.1. De allí que se exija a quien las pide, ostentar lo que doctrinariamente ha sido apellidado como la apariencia del buen derecho ( fumus boni iuris), por cuyo reclamo aboga; requisito éste al que se suma el peligro de daño por la demora del litigio, o de los mecanismos

normales de protección (periculum in mora) . De ahí que las nombradas cautelas tiendan a impedir que el derecho pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo transcurrido entre la iniciación de la contienda judicial y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. 1.2. En materia de competencia desleal el artículo 31 de la Ley 256 de 1996 establece que: “ [c]omprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes. Las medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente. En caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la presentación de la solicitud” ; premisa de la cual se concretan como postulados para la viabilidad de las cautelas en estaVerbal 110013199001201560257 01 de HB INTERNACIONAL CORP S.A.S. en contra de UNITED AERONAUTICAL CORPORATION Y OTROS 5 estirpe de controversias, la legitimación en la causa para su invocación, y la comprobación sumaria de la realización de la conducta desleal o la inminencia del mismo. 1.3. Por su parte, el artículo 590 del C. G. del P. impone al funcionario el mandato de apreciar la legitimación o interés para actuar de las partes, la existencia de la amenaza del derecho, la apariencia de buen derecho como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida, facultándolo, inclusive, para decretar una menos gravosa o diferente a la solicitada, teniendo cuidado en establecer su alcance,

buen derecho como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida, facultándolo, inclusive, para decretar una menos gravosa o diferente a la solicitada, teniendo cuidado en establecer su alcance, duración y dado el caso, de oficio o a petición de parte su modificación, sustitución o cese de la misma. Al efecto, importa destacar que para el acceso a las cautelas, el Juzgador debe tener un grado de certeza suficiente sobre la ocurrencia del acto tipificado como desleal, así como de la amenaza o riesgo de los intereses económicos del comerciante afectado, hechos que deben aparecer patentizados, al menos sumariamente, en los elementos probatorios allegados al litigio. Frente al tema, este Tribunal ha resaltado que: “(…) para poder da r curso a l a s caute l a s , el juez de b e dete rmi nar si está " c o m proba d a " la existe n cia del a cto de co m p e t e n cia d esle al, o su inmine n c i a . Em p ero , c o m o ha t enido oportunid a d de p u ntual izarlo e sta Cor poración, l a " c o m p r obació n " n o neces ariamente d ebe s er ent end i d a como prueb a absolu t a e i nco n t r o vertible, que sólo p ued e exig irs e p a r a l a d ecisi ó n final de l proceso, pues da do el car áct er ins trumental d e l a s medida s caut e l ares, basta q ue s e ac r e dite una ''prueba s umari a " qu e p ermita accede r a l a solicit u d”. “(… ) p o r s u p uesto que la p rueba en to do caso debe s er s ufici ente, val e

accede r a l a solicit u d”. “(… ) p o r s u p uesto que la p rueba en to do caso debe s er s ufici ente, val e d ecir, a p ta p ara llevar u n buen gr ado de certeza a l juzgador , que no por es e caráct e r s umario o d e a p ariencia p ued e s oslayars e l a exigen c i a p a r a t an d elicad a cue stión, a t end iéndose cr iterios de r azo nabilidad, c o n f o rme a los cuale s a p e sar d e l ampl i o espe ctro de me didas que pue d e n decreta rse , no hay que olvidar que de tod a s mane r a s las mis m as d e b e n i n t e rpretars e e n for ma re str ingida, más cuando p ued en a f ect ar d e r echos o li b ert a d e s de los sujetos en co ntroversia (sic)” (Subrayado fuera de texto).2

2 Au to d e 6 d e abr il d e 2000, proceso abreviado de Bav a ria S A. contra Cupocr é dito y otro. M agis trado Ponente: Ricardo Zopo Ménd ez.Verbal 110013199001201560257 01 de HB INTERNACIONAL CORP S.A.S. en contra de UNITED AERONAUTICAL

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2. De la revisión al escrito impugnativo, en síntesis, se tiene que el extremo inconforme se opone a la negativa del decreto cautelar, básicamente, porque, en su opinión, se encuentran probados, de manera sumaria, los actos desleales enunciados en el libelo genitor con los medios de persuasión existentes en el plenario. 2.1. Al respecto, luego de cotejar la narrativa fáctica en que

manera sumaria, los actos desleales enunciados en el libelo genitor con los medios de persuasión existentes en el plenario. 2.1. Al respecto, luego de cotejar la narrativa fáctica en que se basa el petitum de medidas con las distintas piezas probatorias anexadas el expediente, y ponderar las elucubraciones esbozadas por la delegatura en el auto rebatido, debe decirse que si bien éstas, desde un contexto no correlacional, tales evidencias resultarían exiguas para acceder a las medidas reclamadas, también lo es que, dando aplicación a lo establecido en el artículo 176 3 y 242 4 del C. G. del P., luego de efectuarse un análisis crítico y holístico de todos los medios de persuasión, los hechos que éstos revelan, así como la temporalidad en que cada uno de ellos se originó, se colige que, en este escenario cautelar, prima facie, deviene la comprobación sumaria de la afectación a la buena fe mercantil. Nótese que los certificados de existencia de las sociedades enfrentadas, el contrato de Joint Venture, la carta de su finalización, el acuerdo de representación, comunicación de su terminación, las declaraciones juradas del representante legal de Basler y del señor José Miguel Mejía, las hojas de vida de las enjuiciadas, sus contratos laborales con HB Corp, así como los escritos de renuncia, y las conversaciones instrumentadas en los correos electrónicos cruzados

entre los contendores, traen certeza sobre la apariencia de buen derecho pretendido por el extremo activante, así como la existencia de la posible amenaza del mismo, aspectos que habilitan la adopción de las medidas cautelares deprecadas.5

3 Dicha norma preceptúa: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” 4 Este canon preceptúa: “El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso. 5 Ver anexos 5, 6, 7, 8, 9, 11, 14, 15, 17, 23, 25, 27 y 37. Documentos encontrados en el CD obrante a folio 1 del cuaderno 3.Verbal 110013199001201560257 01 de HB INTERNACIONAL CORP S.A.S. en contra de UNITED AERONAUTICAL

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3. Así las cosas, siendo un tema pacífico la legitimidad del peticionario de las medidas, y en vista de que los medios de convicción aportados con la demanda, traen un convencimiento sumario sobre la evidencia de la conducta calificada como desleal, lo cual trae como secuela la viabilidad de la pretensión cautelar impetrada por la sociedad

HB Internacional Corp., se ordenará a la delegatura de conocimiento que proceda a la ordenación de la caución en la cuantía y naturaleza correspondiente, para que, en la oportunidad procesal respectiva, efectúe el examen pertinente frente los postulados de necesidad, efectividad y proporcionalidad de las cautelares conminadas. Para dicha labor deberá observar con rigurosidad lo establecido en el artículo 590 del C. G. del P. en concordancia con el canon 31 de la Ley 256 de 1996, en la que, en el evento de no hallar una cautelar que cumpla con los mencionados presupuestos, acuda al empleo de las facultades de decretar las que considere adecuadas, una menos gravosa, o diferente a las solicitadas, teniendo cuidado en establecer su alcance y duración. Puestas así las cosas, no hay otro camino que el de revocar el proveído opugnado, sin que haya lugar a imponer costas ante la prosperidad de la alzada interpuesta.

RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR la providencia de fecha y procedencia anotadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

En consecuencia, se ORDENA a la delegatura para asuntos jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio que proceda a la ordenación de la caución en la cuantía y naturaleza correspondiente, para que, en la oportunidad procesal pertinente, efectúe el examen respectivo frente a los postulados de necesidad,

efectividad y proporcionalidad de las medidas conminadas.Verbal 110013199001201560257 01 de HB INTERNACIONAL CORP S.A.S. en contra de UNITED AERONAUTICAL

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8 Para dicha labor deberá observar con rigurosidad lo establecido en el artículo 590 del C. G. del P. en concordancia con el canon 31 de la Ley 256 de 1996, en la que, en el evento de no hallar una cautelar que cumpla con los mencionados presupuestos, acuda al empleo de las facultades de decretar las que considere adecuadas, una menos gravosa, o diferente a las solicitadas, teniendo cuidado en establecer su alcance y duración. SEGUNDO.- NO CONDENAR en costas en esta instancia a la parte apelante.

TERCERO.- DEVOLVER las diligencias al Despacho de origen, previas las constancias del caso. Ofíciese.

NOTIFÍQUESE,

JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO

Magistrado.