TSDJ BOG SC - 110013199001201663086 01-(22-09-2016)

FL.4

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. 110013199001201663086 01

Clase: VERBAL

Demandante: TELMEX COLOMBIA S.A.S.

Demandado: ETB S.A. ESP.

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 30 de junio de la presente anualidad proferido por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, que acogió parcialmente las cautelas suplicadas. ANTECEDENTES Telmex Colombia S.A. solicitó como medida previa conminar a la demandada de abstenerse de contactar y hacer uso de la base de datos de los usuarios de esa entidad para ofrecerle sus servicios o circular esa información a otros competidores, publicar por los medios de comunicación falsas alianzas y respetar el derecho de habeas data de sus clientes.

A través del proveído impugnado, el juzgador de primer grado le ordenó a ETB S.A. ESP “abstenerse de hacer ofrecimientos a los clientes de Telmex Colombia S.A. diciéndoles que no requieren hacer ningún trámite adicional a su simple aceptación del cambio de operador, o a través de cualquier otro tipo de información que no sea completa y veraz” ,

las demás medidas fueron negadas, con sustento en que no se acreditó sumariamente, de un lado, que un funcionario de la querellada haya sido el autor de las actuaciones desleales que se le endilgan, y del otro, que los medios por los que fueron obtenidos los datos sean ilegales o ilegítimos.Proceso: Verbal No. 110013199001201663086 01 Apelación de auto.

2 Inconforme con la anterior determinación, la parte activa presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, soportado en que la delegatura no se pronunció respecto a la protección del “trade secret” o el uso de información confidencial de Telmex, dado que el tema de prueba para su otorgamiento, no debe quedar circunscrito a demostrar el medio o mecanismo utilizado para acceder a la misma, sino a que si hubo por parte del competidor infractor un uso o divulgación no autorizada de ella. El medio de impugnación horizontal resultó infructuoso 1 , lo que explica que deba desatarse la alzada.

CONSIDERACIONES Para la procedencia del decreto de cautelares en procesos de competencia desleal, consagra el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, en concordancia con el artículo 247 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, que se deben cumplir los siguientes requisitos: i) que quien las pida (las medidas) acredite su legitimación para actuar; ii) acompañar la solicitud con los elementos que acrediten sumariamente la existencia del acto o su

inminencia, iii) señalar en la petición la manera como pretende evitar la realización de tales hechos y vi) prestar la caución que se le señale para garantizar la indemnización de los perjuicios que se puedan causar al presunto usurpador o terceros. Así, se tiene que le compete al peticionario de la medida allegar un medio de convicción que revele de manera sumaria la conducta desleal o la existencia de un peligro inminente que suponga la necesidad de decretarla. Desde luego que dichas medidas de protección tienen su sustento en el fumus boni iuris (figura que se traduce en la existencia de un derecho radicado en cabeza del demandante que, prima facie, lleva a la conclusión al juez que, de no discutirse dicha apariencia, el derecho invocado es verosímil y factible) y en el “ periculum in mora” (riesgo al que quedaría expuesta la efectividad del derecho, a causa del retardo en un pronunciamiento que resuelva de fondo el asunto).

1 Ver folio 77.Proceso: Verbal No. 110013199001201663086 01 Apelación de auto.

3 Pues bien, una vez analizados los argumentos expuestos por la recurrente, se observa que la providencia apelada debe ser confirmada, pues aunque la Delegatura fue apresurada cuando sentó que el concepto de “trade secret” fue nuevo y no hizo parte de su solicitud cautelar 2 , sin considerar que la base de datos de los clientes Telmex constituye, en verdad, un secreto comercial a voces del artículo 260 de la Decisión 486 de 2000 de la CAN, en la medida en que recoge su información personal, los servicios y precios pactados, entre otros. Lo cierto es que este no es el escenario procesal para

voces del artículo 260 de la Decisión 486 de 2000 de la CAN, en la medida en que recoge su información personal, los servicios y precios pactados, entre otros. Lo cierto es que este no es el escenario procesal para resolver el tema atinente a su protección, dado que el propósito de las medidas previas no es resolver sustancialmente sobre la existencia del acto de “competencia desleal”, sino que acreditado sumariamente el mismo o su inminencia, el juez adopte las medidas para evitar su ejecución. Y en el sub lite ninguno de los medios de convicción adosados dan cuenta sumariamente que ETB SA ESP ha accedido de modo fraudulento a su base de datos ni la fuente por la que fue adquirida esa información, tampoco que esa entidad se encuentre promocionando sus servicios bajo falsas alianzas con la demandante, en los medios de comunicación ni que ha irrespetado el derecho de habeas data de sus clientes, simplemente se aportaron sendas grabaciones de las llamadas que realizaron diversos usuarios de esa entidad, pero que no logra acreditar, aunque sea en forma sumaria, esos aspectos, de ahí que hizo bien el funcionario de primer grado al negar el decreto de esa cautela. Entonces, dado que ninguna de las pruebas aportadas con demanda resulta suficiente para concluir, si quiera sumariamente, que los demandados ejecutaron los plurievocados actos, se impone la negativa de susodichas cautelas y la confirmación del proveído impugnado. En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado Sustanciador,

2 Ver folio 77 del cuaderno No. 1.Proceso: Verbal No. 110013199001201663086 01 Apelación de auto.

4 RESUELVE Primero. Confirmar los autos materia de apelación, de fecha y

2 Ver folio 77 del cuaderno No. 1.Proceso: Verbal No. 110013199001201663086 01 Apelación de auto.

4 RESUELVE Primero. Confirmar los autos materia de apelación, de fecha y origen preanotados. Segundo. Sin costas, en los términos establecidos en el artículo 392 del C.P.C. Tercero. Remitir el expediente al despacho de primera instancia.

NOTIFÍQUESE

El Magistrado,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

Magistrado.