TSDJ BOG SC - 110013199001201680054 01-(02-06-2016)-1

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL

Bogotá, D.C., dos (02) de junio de dos mil dieciséis (2016).

MAGISTRADO PONENTE : JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO RADICACION : 110013199001201680054 01

PROCESO : VERBAL

DEMANDANTE : ALFREDO JOSÉ RÍOS AZCARATE

DEMANDADO : RIZA S.A.S. Y OTROS

ASUNTO : APELACIÓN DE AUTO.

SÍNTESIS: Del análisis de los supuestos fácticos esgrimidos, así como de los elementos probatorios que componen el plenario, se tiene que la solicitud de inscripción de la demanda cumple con los presupuestos contemplados en el artículo 590 del C.G. del P. para el decreto de medidas cautelares / Al tenor de lo previsto en el artículo 167 ibídem, no puede exigírsele al demandante prueba de proposiciones negativas, para el caso en concreto, que acredite no haber realizado un acto dispositivo sobre sus acciones, máxime cuando no están en su poder los libros de registro de accionistas, que dan cuenta de la posible enajenación de su participación accionaria.

Procede el Tribunal a dirimir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra el auto de 18 de Marzo de 2016, mediante el cual la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, desestimó la cautela peticionada por

aquélla. ANTECEDENTES El extremo actor solicitó la inscripción de la demanda en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Buga -la cual versa sobre la ineficacia de las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de Riza S.A.S., en las reuniones celebradas los días 1° de abril de 2015 y 4 de enero de 2016con fundamento en su procedencia y justificación en el litigio, cuyo objeto es que los conflictos suscitados al interior de la sociedad no se resuelvan mediante vías de hecho. Asimismo,Verbal 110013199001201680054 01 de Alfredo José Ríos Azcarate en contra de RIZA S.A.S. y otros. 2 hizo alusión a la debida acreditación de la apariencia de buen derecho (fls. 1 al 20, cdno.1). Mediante la providencia memorada, el funcionario de primer grado denegó el citado pedimento, tras señalar que el demandante no demostró que las probabilidades de éxito de sus pretensiones pretextaran la cautela, por cuanto no “(…) aport [ó] pruebas suficientes (…) [para] desvirtuar que en el periodo comprendido entre la transformación de la sociedad y las reuniones de la asamblea general de accionistas consagradas en las actas n° 20 y 21 existió un acto dispositivo sobre sus acciones (…)”, por lo que -en su sentirsegún las actas mencionadas, investidas de pleno valor probatorio, los únicos accionistas de Riza S.A.S.

son Alba Teresa y Álvaro José Ríos Zapata; de ahí que hubiera sido innecesario convocar al señor Alfredo José Ríos Azcarate a las aludidas reuniones asamblearias (fls. 116 y 117, cdno. ídem). Inconforme con tal determinación, la parte activa interpuso recurso de reposición y en subsidió apelación. Como soporte de su descontento, el opugnante indicó que le resulta incomprensible la desestimación de la medida, aduciéndose la presunción de autenticidad de las actas (inciso 2° del artículo 189 del Código de Comercio) mientras no se compruebe su falsedad, ya que la imposición de tan gravosa carga quebranta el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. También, adujo que, al ser el propósito de la inscripción prevenir a terceros de buena fe, con interés en celebrar contratos con la sociedad, para que sean precavidos a la hora de realizarlos, la medida conminada resulta ser la menos gravosa para la sociedad convocada. Finalmente, expresó que el alcance probatorio otorgado a las actas asamblearias, constituyó una violación al principio constitucional de la buena fe, por cuanto el a quo se adelantó al malogro en la demostración de falsedad de las mismas (fls. 127 al 129, cdno. cit).Verbal 110013199001201680054 01 de Alfredo José Ríos Azcarate en contra de RIZA S.A.S. y otros. 3 Ante el fracaso del primer medio de impugnación, se concedió la alzada que ahora ocupa la atención del Tribunal. CONSIDERACIONES Las medidas cautelares son aquellos instrumentos, establecidos por la ley, a través de los cuales se busca lograr, de manera

3 Ante el fracaso del primer medio de impugnación, se concedió la alzada que ahora ocupa la atención del Tribunal. CONSIDERACIONES Las medidas cautelares son aquellos instrumentos, establecidos por la ley, a través de los cuales se busca lograr, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la efectividad de un derecho que es controvertido en el mismo, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. El numeral 1°, literal c), del artículo 590 del Código General del Proceso preceptúa que para decretar una medida cautelar en procesos declarativos “(…) el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada (…)” , premisa de la cual se extraen los siguientes postulados para su concesión: a) Apariencia del buen derecho; b) Necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida. Doctrinariamente, estos requisitos1 han sido descritos así: a) Necesidad: La existencia de un riesgo que requiere pronta atención. b) Efectividad: La protección contundente del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. c) Proporcionalidad: La ponderación de los derechos del demandado aún no vencido en juicio, con los del demandante que enfrenta el riesgo de obtener una sentencia inútil, porque el daño se produjo o no se puede ejecutar materialmente.

1 Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Medidas Cautelares Innominadas. Jairo Parra

el riesgo de obtener una sentencia inútil, porque el daño se produjo o no se puede ejecutar materialmente.

1 Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Medidas Cautelares Innominadas. Jairo Parra Quijano. Págs. 310 y 311.Verbal 110013199001201680054 01 de Alfredo José Ríos Azcarate en contra de RIZA S.A.S. y otros. 4 En lo que hace relación a la inscripción de la demanda, es importante traer a colación que es una cautela cuyo único efecto es dar publicidad del litigio, a fin de que, ante un eventual pleito, los terceros adquirentes no puedan ampararse en la presunción de buena fe.2 En el asunto de marras, el señor Alfredo José Ríos Azcarate acusa a la sociedad RIZA S.A.S., Alba Teresa y Álvaro José Ríos Zapata, de desconocer su calidad de socio y, consecuentemente, transgredir sus derechos como tal, al cancelar arbitrariamente su participación en el Libro de Registro de Accionistas, por lo que solicita la declaratoria de ineficacia de todas las decisiones de la Asamblea General de Accionistas de la sociedad Riza S.A.S. y la concesión de la inscripción del libelo genitor, como medida cautelar. Teniendo en cuenta lo anterior, del análisis de los supuestos fácticos esgrimidos, así como de los elementos probatorios que componen el plenario, se tiene que la inscripción solicitada cumple con el lleno de los

requisitos arriba enunciados para su viabilidad, es decir, el de la necesidad, efectividad y proporcional, toda vez que con la publicitación del litigio se busca proteger los derechos de los terceros de buena fe que, eventualmente, tengan interés en celebrar contratos con la sociedad encartada; como fin primordial tiene el de evitar futuros perjuicios derivados de una posible afectación del derecho objeto de litigio; y además, por ser una medida meramente informativa, no restringe comercialmente ninguna prerrogativa accionaria del extremo pasivo, su dinámica comercial, ni mucho menos su ejercicio empresarial. En relación con la apariencia del buen derecho, la Corte Constitucional ha señalado que dicho requisito hace referencia a “(…) que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensión se

2 El inciso 2° del artículo 591 del C.G. del P. preceptúa: “[e]l registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 303. Si sobre aquellos se constituyen posteriormente gravámenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extenderán a los titulares de los derechos correspondientes.” Ver Sentencia T-047-2005.Verbal 110013199001201680054 01 de Alfredo José Ríos Azcarate en contra de RIZA S.A.S. y otros. 5 encuentra fundada, al menos en apariencia (…)”3 , por lo que el juez a la

hora de acceder a la solicitud cautelar, debe valorar, con antelación, los diferentes elementos de juicio disponibles, con miras a determinar las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas. Si esto es así, no son de recibo las consideraciones realizadas por el a quo para denegar la medida interpelada, por cuanto, en primer lugar, el demandante no tiene en su poder la prueba idónea para establecer los movimientos accionarios de enajenación, exigidos por la Superintendencia para acceder al registro de la demanda (libro de accionistas); y, en segundo lugar, porque al tenor de lo previsto en el articulo 167 Código General del Proceso, 4 no puede imponérsele al demandante prueba de proposiciones negativas, es decir, acreditar no haber realizado un acto dispositivo sobre su participación social5 . Bajo ese contexto, llama la atención de este Despacho que revisado el certificado de existencia y representación legal de Riza S.A.S., expedido el 1º de marzo de la presente anualidad (fls. 25 a 27, cdno. 1), se advierte que con posterioridad a la inscripción del Acta N° 12 de 21 de diciembre de 2010, a través de la cual se transformó el tipo societario de compañía limitada a sociedad por acciones simplificada -época para la cual el aquí demandante fungía como accionista y representante legal - no aparece registrado algún acto traslaticio o de cesión accionaria en favor de los demás asociados o de tercera persona; evidenciándose solamente la inscripción de las actas N° 20 y 21, en las que figuran como únicos socios los señores Alba Teresa y Álvaro José Ríos Zapata.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 4 de mayo 2000. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

los señores Alba Teresa y Álvaro José Ríos Zapata.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 4 de mayo 2000. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 4 La norma en cometo señala que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”. 5 Ver hecho 9 de la demanda. (folio 8, cuaderno de copias).Verbal 110013199001201680054 01 de Alfredo José Ríos Azcarate en contra de RIZA S.A.S. y otros. 6 Así las cosas, dado que este Despacho encuentra satisfechos los requerimientos establecidos por el ordenamiento para la concesión de la inscripción de la demanda, se revocará el proveído censurado, y en consecuencia, se ordenará al Juez de conocimiento que, previo al agotamiento del trámite contemplado en el numeral 2° del artículo 590 del C.G. del P., proceda al decreto de la cautela peticionada.

DECISIÓN

consecuencia, se ordenará al Juez de conocimiento que, previo al agotamiento del trámite contemplado en el numeral 2° del artículo 590 del C.G. del P., proceda al decreto de la cautela peticionada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C.

RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR la providencia de fecha y procedencia anotadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión, y en consecuencia, se ordena al juez de conocimiento que, previo al agotamiento del trámite contemplado en el numeral 2° del artículo 590 del C.G. del P., proceda al decreto de la inscripción de la demanda.

SEGUNDO.- SIN costas en esta instancia, por no aparecer causadas. TERCERO.- DEVOLVER las diligencias al Despacho de origen, previas las constancias del caso. Ofíciese.

NOTIFÍQUESE,

JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO

Magistrado.