TSDJ BOG SC - 110013199001201696841 01-(17-10-2017)

Fl.17

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Proceso No. 110013199001201696841 01

Clase: VERBAL

Demandante: JOHN VÁSQUEZ ROBLEDO

Demandado: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO

S.A. – AVIANCA S.A.

Tal como se anunció en la audiencia pública que antecede, se decide la apelación formulada por el actor contra la sentencia de 7 de junio de 2017 proferida por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditadas las exceptivas denominadas “ausencia de publicidad o información engañosa por parte de AVIANCA – cumplimiento de las condiciones del contrato de transporte” y “nadie puede alegar en su favor su propia culpa” , y se condenó en costas al gestor de la misma, con la fijación de unas agencias en derecho por la suma $5.641.923 (fls. 122 al 124, cdno. 1).

ANTECEDENTES

1. El promotor de la acción, tras aducir su condición de consumidor, convocó a juicio a la compañía Avianca S.A. por haberle brindado “información engañosa” en la comercialización del servicio de transporte aéreo, y en consecuencia de ello, rogó que

después de declararla transgresora de su derecho a recibir “información adecuada, idónea y necesaria”, sea condenada a reintegrarle $1.466.021,oo, valor que le pagó por concepto de tiquetes tanto a esa compañía como a la aerolínea Latam para retornar de la ciudad de Leticia a Bogotá, asimismo imploró que se le ordene resarcirle los perjuicios causados, equivalentes aProceso No. 110013199001201696841 01 Verbal

18 $5.000.000,oo por concepto de agencias en derecho que le fijaron en el proceso No. 2016-8878 adelantado por el despacho de primer grado y una multa impuesta en ese mismo proceso que junto con los intereses que genere podría ascender al momento de ser pagada a $106.372.440,oo (fls. 5, 76 y 77 ib).

2. Como soporte del petitum, el promotor del litigio aseveró que como la hora de presentación en la sala reportada en el pase de abordar (13:56) que obtuvo una vez realizó el chek in en el sitio web correspondiente del vuelo AV9487 que salió 1° de junio de 2016 de Leticia a Bogotá, resultó ser diferente a la indicada con posteridad por la aerolínea en el aeropuerto (13:20), debido a que la sociedad convocada “alteró audazmente esa información”, no pudo realizar ese viaje junto con su acompañante (Diana Marcela Vásquez Hernández), y corolario de ello, se le ocasionó un menoscabo patrimonial, ya que le impusieron una sanción por no haber asistido a la audiencia que tenía programada para el día siguiente (2 de junio de 2015) en la Superintendencia de Industria y Comercio, además de

patrimonial, ya que le impusieron una sanción por no haber asistido a la audiencia que tenía programada para el día siguiente (2 de junio de 2015) en la Superintendencia de Industria y Comercio, además de que fue condenado “pecuniariamente” en la sentencia allí emitida. Agregó, que en principio se le indicó que “(…) la hora de presentación para la salida del vuelo era a las 13:56 (…)”, por lo que arribó al punto de atención de la empresa encartada ubicado en el aeropuerto a las 14:04 horas; sin embargo, el personal de esa compañía le impidió subir al avión a menos que dejara su equipaje de bodega en donde transportaba documentación que debía presentar en la diligencia judicial aludida y medicamentos personales, y como alternativa le ofreció que viajara al día siguiente pero debía pagar una suma adicional ($360.000,oo) que superaba el valor cancelado por los tiquetes de regreso ($340.000,oo). Por último, expresó que en respuesta a la reclamación directa la demandada le señaló que su petición no tenía acogida porque se presentó en la sala de embarque a las 14:10, cuando debía estar desde la 13:56 allí; y que aunque compró unos tiquetes por la suma de $680.000,oo con la aerolínea latam para viajar a esta ciudad y asistir a la actuación jurisdiccional programada, no alcanzó a llegar a la misma (fls. 1 al 4, 77 y 78 ib).

3. Notificada del auto admisorio, la sociedad convocada

excepcionó: “falta de competencia de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio paraProceso No. 110013199001201696841 01 Verbal

19 conocer de la presente demanda de indemnización de perjuicios”, “ausencia de publicidad o información engañosa por parte de AVIANCA – cumplimiento de las condiciones del contrato de transporte”, “falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de las pretensiones”, “ausencia de daño resarcible por no configurarse los presupuestos de daño emergente”, “falta de legitimación en la causa por activa frente a la sanción impuesta a INMOBILIARIA VÁSQUEZ & ASESORES LIMITADA y sus repercusiones accesorias”, “falta de legitimación en la causa por activa frente al boleto aéreo de DIANA VÁSQUEZ HERNÁNDEZ”, “nadie puede alegar en su favor su propia culpa”, “AVIANCA se allanó a cumplir con sus obligaciones derivadas del contrato del transporte, fundadas, en lo medular, respectivamente, en que: i) Las súplicas demandatorias se enmarcan dentro de un incumplimiento contractual, en razón a que son “inminentemente indemnizatorias” y no encuadran dentro de ningunas de los eventos (publicidad o información engañosa y prestación de servicios que suponen la entrega de un bien), en que la Ley 1480 de 2011 permite pronunciarse sobre este tópico. ii) Avianca S.A. brindó información veraz, verificable y seria sobre la

hora de presentación en el aeropuerto y salida del vuelo, y el viaje se realizó en el horario señalado. iii) La demandada no tiene por qué responder por condenas “inciertas” impuestas en otro proceso y a persona diferente del aquí accionante (Inmobiliaria Vásquez y Asesores Limitada, de la que aquél es representante legal). iv) El daño alegado es hipotético, dado que corresponde a meras expectativas del demandante, y en todo caso aun cuando se admitiera que se causó, el mismo no fue sufrido por aquél sino por una persona jurídica (Inmobiliaria Vásquez y Asesores Limitada), la cual sí integraba un extremo del litigio que se desató al día siguiente del vuelo (2 de junio de 2016). v) Al actor le está vedado solicitar el reconocimiento de perjuicios que no se hubieren afectado su patrimonio, en razón a que no por el solo hecho de ser socio de la compañía supuestamente afectada puede reclamar “hipotéticas indemnizaciones”. vi) El impulsor de la controversia no está legitimado por activa para solicitar el reintegro del boleto de Diana Vásquez. vii) El gestor de la contienda fue negligente y descuidado respecto al tiempo en que debía presentarse en el aeropuerto para tomar el vuelo programado de Leticia a Bogotá a las 14:41 del 1° de junio deProceso No. 110013199001201696841 01 Verbal

20 2016, dado que a pesar de que se le indicó que debía arribar a la sala

a las 13:56 soló llegó al mostrador de facturación de equipaje a las 14:10, con lo cual incumplió artículo 9.1.1.2 del contrato de transporte aéreo de Avianca, el cual indica que “(…) el tiempo de presentación mínima para embarque de un vuelo nacional es de 1 hora (…)”. viii) El vuelo AV9487 de Avianca operó sin inconvenientes y dentro del itinerario previsto (fls. 94 vto. a 100 vto. ib). La sentencia de primera instancia. Negó las aspiraciones del impulsor del pleito después de encontrar probadas las excepciones denominadas “ausencia de publicidad o información engañosa por parte de AVIANCA – cumplimiento de las condiciones del contrato de transporte” y “nadie puede alegar en su favor su propia culpa”, con sustento en que no se configuró la conducta de “publicidad o información engañosa”, consagrada en el numeral 13 del artículo 5° de la Ley 1480 de 2011 en el subexámine, por cuanto la supuesta “información errada” no influyó en el momento en que el demandante decidió adquirir el servicio de transporte aéreo con Avianca S.A. (relación de consumo), y según la documental obrante tampoco la encartada brindó una aserción equivocada que condujera al actor a presentarse de manera tardía (a las 14:04 del día del vuelo) en el mostrador para facturar equipaje, máxime cuando todas las evidencias revelan que la sociedad demandada le advirtió que debía estar en la sala de abordar a las 13:56 del 1° de junio de 2016; a contrario sensu, se evidencia que

fue el consumidor quien incumplió el deber de consultar en la página web de Avianca sobre la hora en que el pasajero debía concurrir al aeropuerto a registrar sus maletas. Además, arguyó que aun cuando la hora de presentación en la sala, registrada en el pase de abordar obtenido una vez efectuado el web chek in (13:56), difiere de la que se consignó en el pase impreso en el aeropuerto, tal circunstancia no fue la generadora de la pérdida del vuelo, comoquiera que para cuando se expidió el segundo documento en mención, Vásquez Robledo ya había llegado de manera extemporánea. De otra parte, destacó que no se demostró que a otros pasajeros les hubiera ocurrido la misma situación del demandante; y que tampoco hubo incumplimiento en la prestación del servicio porProceso No. 110013199001201696841 01 Verbal

21 parte de la compañía convocada, debido a que el trayecto adquirido por el promotor de la este juicio se realizó en los términos y condiciones pactados. Por último, adujo que la prosperidad de los mecanismos de defensa memorados lo relieva de analizar las restantes exceptivas (CD, fl. 123, min. 1:39 en adelante). El recurso de apelación. Inconforme con la decisión, el promotor interpuso recurso vertical, cuyos “reparos concretos” se concretan en lo siguiente:

1. Si bien en un principio la publicidad otorgada por Avianca S.A. fue clara y veraz, no ocurrió lo mismo con la información brindada durante la ejecución del contrato, pues en el pase de abordar emitido en el aeropuerto se señaló una hora de presentación en la sala (1:20 p.m.) diversa a la indicada (1:56 p.m.) en el pase obtenido después de realizado el chek in virtual; circunstancia que conllevó a que no pudiera transportarse junto con su equipaje en el vuelo adquirido, lo cual denota un incumpliendo de lo pactado por parte de la compañía convocada. ii) El fallador no tuvo en cuenta en el fallo, la grabación de la conversación con el personal de Avianca, aportada como prueba. iii) Como la sociedad encartada brindó una información incompleta, se presenta una “concurrencia de culpas”. iv) El juez de primer grado no ponderó que Avianca S.A., en desconocimiento de lo convenido, solo le permitía viajar a él sin equipaje, ello dado que es más rentable transportar mercancías que pasajeros. v) El juzgador no consideró que la penalidad cobrada al pasajero (John Vásquez Robledo) era más alta que el valor que este pagó por el tiquete. vi) Se le debe reintegrar al actor lo cancelado por concepto del tiquete, ya que no tomó el vuelo. vii) Mediante lo manifestado en interrogatorio de parte absuelto, el demandante acreditó que otras personas estuvieron en la

misma situación de él, que ocasionó la pérdida del vuelo AV9487. viii) Cuestiona la condena en costas, así como el valor fijado por agencias en derecho, pues no consideró la clase del litigio, la duración de la gestión realizada y la cuantía del proceso, ya que los perjuicios reclamados se imploraron con soporte en un cálculoProceso No. 110013199001201696841 01 Verbal

22 aproximado del monto de la sanción que debería pagar el demandante; aunado a que la suma reconocida como agencias en derecho ($5.641.923,oo) es desproporcionada en relación a lo pagado por el tiquete ($340.000,oo) (CD, fl. 123, min. 2:09 a 2:30 y CD, fl. 14, cdno 2. min. 3:00 a 15:00). Solicitud de adición del fallo. La sociedad demandada deprecó que se aplique a su contraparte la sanción establecida en el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. El juez a quo guardó silencio sobre el particular (CD, fl. 123, mins. 2:32 y s.s.). CONSIDERACIONES Escuchado el recurrente en la sustentación de los reparos concretos efectuados a la sentencia apelada, y en consideración a que los consabidos presupuestos procesales se hallan reunidos en este asunto, motivo por el cual la actuación se ha desarrollado normalmente y no observa la Sala causal de nulidad que pueda

invalidar lo actuado, se procede a decidir el recurso. El problema jurídico que debe resolver este Tribunal, se circunscribe a establecer si la demandada incurrió en la conducta denunciada por el accionante, de brindar información engañosa, en la ejecución del contrato de transporte aéreo, y en consecuencia de ello, le causó los perjuicios reclamados. La respuesta del despacho es que no lo hizo, por las razones que pasan a explicarse. Con el fin de abordar el estudio del asunto que ocupa la atención de la sala es pertinente destacar que el artículo 78 de la Constitución Política dispone, en el capítulo correspondiente a los derechos colectivos, que “la ley regulará el control y calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización” (artículo 78); de allí que al consumidor le asista el derecho de recibir información veraz y completa sobre la naturaleza, características, propiedades, y precio de los bienes y servicios tanto ofertados como adquiridos. Por consiguiente, la aludida prerrogativa ampara la libertad de elección que tiene el consumidor y puede resultar afectada por laProceso No. 110013199001201696841 01 Verbal

23 oferta y la demanda, al punto, que de ese mandato se desprende la normatividad que sanciona la información insuficiente, engañosa, confusa o falsa brindada a un consumidor respecto de un bien o servicio. Es por ello que la Ley 1480 de 2011, mediante la que se regula el intitulado Estatuto del Consumidor, precisa en el artículo 23 que “[l]os proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que

el intitulado Estatuto del Consumidor, precisa en el artículo 23 que “[l]os proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información”. Asimismo el inciso 1° del canon 24 ibídem dispone que “[s]in perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mínimo el productor debe suministrar (…) información sobre [l]as instrucciones para el correcto uso o consumo, (…) o utilización del servicio”; disposiciones esta que, al igual que las demás relativas sobre el tópico, deben interpretarse teniendo en cuenta que “[u] na de las principales pretensiones del estatuto fue la de amparar los intereses de un sector de la comunidad que, por lo menos en términos generales, se encuentra en condiciones de debilidad frente a los operadores comerciales profesionales –proveedores, expendedores, productores, etc.-.”(CSJ. CC.04421-01/2005 de mayo 3). Ahora bien, a voces de esta Corporación, se considera que existe información engañosa “(…) cuando su mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión. La propaganda incompleta en sus elementos básicos; la información incomprensible, pudiendo serlo; la distorsión de las características del producto o

servicio; el ofrecimiento de incentivos irreales y, en general, las indicaciones que puedan generar error en la selección por parte del consumidor (…)” (TSB. SC. 07200400316 01/2006 de diciembre 6). En el subexámine el actor reclama de Avianca S.A. una indemnización de perjuicios por haberle dado una información errónea sobre la hora en que debía presentarse en la sala de espera para abordar el vuelo AV9487, lo cual le ocasionó que no pudiera realizar el viaje.Proceso No. 110013199001201696841 01 Verbal

24 De la revisión de los elementos de convicción obrantes en las diligencias se otea que: i) el pase de abordar impreso después de realizado el chek in vía electrónica reportó una hora de presentación en la sala para el señor Robledo a las 13:56 del 1° de junio de 2016 (fl. 13 ib ); ii) en el pase de abordar impreso en el aeropuerto se consignó que debía estar en la sala a las 13:20 de la memorada fecha (fl. 12 ib); iii) el demandante confesó en el libelo demandatorio que se hizo presente en el mostrador de la aerolínea para facturar equipaje a las 14:04 horas (fl. 2 ib); y iv) la respuesta a la reclamación directa impetrada a la compañía encartada por el consumidor le indicó que: “(…) Efectivamente, el pasa bordo t[enía] fecha de presentación en la sala de embarque era a las 13:53 (sic), para el

vuelo AV9487 que era a las 14:41, es decir 45 minutos antes de iniciar el vuelo. Dentro de nuestros registros se evidencia que [usted] se presentó a la sala de embarque sobre las 14:10. Nos han informado que arribó con equipajes muy grandes, los cuales no podían ser recibidos ya que la recepción de equipaje en bodega ya había finalizado. Para poder colaborarle (…), se le ofreció viajar sin equipaje, debido a que no era posible recibir ya equipaje de bodega, cuyo proceso había finalizado para iniciar procedimiento de seguridad previa al viaje e inicio de abordaje. En este orden de ideas, la hora en el presentación en el Voucher era la correcta (…)” (fl. 90 ib). Por consiguiente, al margen de la diferencia de horas para embarcar consagradas en los pases de abordar que obtuvo el gestor de esta contienda, lo cierto es que no fue esa información la que ocasionó que el señor Vásquez Robledo no pudiera viajar, sino la llegada a destiempo al aeropuerto para facturar equipaje, según se colige de lo manifestado en el libelo introductor y en la documental antes mencionada. Aunado a lo anterior, no puede desconocerse el ofrecimiento efectuado por la compañía encartada al actor de viajar sin su equipaje (reparo cuarto) , denota, que Avianca S.A. estuvo dispuesta a cumplir con su compromiso obligacional de transportarlo en el horario y fecha acordada a esta ciudad, y que de cualquier forma, esa empresa le ofreció tomar un vuelo al día siguiente con el pago de la

penalidad correspondiente (reparo quinto) para que pudiera arribar a esta capital de manera puntual a cumplir sus compromisos; lo cual descarta el proceder reprochable endilgado por aquel a la encartada.Proceso No. 110013199001201696841 01 Verbal

25 Así las cosas, anduvo afortunado el juzgador de primer grado, al denegar las súplicas invocadas, puesto que como quedó visto, no se probó que la sociedad demandada hubiera actuado con el propósito de engañar al consumidor (John Vásquez Robledo) en la ejecución del contrato celebrado entre ellos, y a contrario sensu , los elementos de convicción arrimados al litigio demostraron que la llegada tardía del demandante al aeropuerto fue lo que generó que este no pudiera abordar el vuelo adquirido con su equipaje como lo había contratado, motivo por el cual no halla prosperidad el primer motivo de inconformidad edificado en que Avianca brindó una información engañosa e incumplió el contrato de transporte. Ergo, la inexistencia de la conducta denunciada en la relación comercial que existió entre los extremos de la controversia, conduce de contera a liberar de la responsabilidad endilgada a Avianca, y por esa misma senda, fracasan las pretensiones indemnizatorias, entre la que se encuentra el reintegro de los pagado por el tiquete aéreo, habida cuenta que al amparo del numeral 3° de la Ley 1480 de 2011, solo tiene prosperidad la reparación de los daños causados cuando se

emite información engañosa, lo cual no ocurrió en el asunto en análisis, según ya se dijo. Y en todo caso, aun cuando se interpretara que el consumidor procuraba a través de la promoción de este litigio hacer efectiva la garantía legal regulada en el precepto 7° ibídem, con el propósito de que se le respondieran por “(…) las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado (…)”, no puede pasarse por alto que la orfandad probatoria del incumplimiento atribuido a la sociedad llamada a juicio, imposibilita que pueda pedir el reintegro del monto pagado por concepto del tiquete, en los términos del numeral 3° del artículo 11 de la normativa en comento 1 , por lo que tampoco encuentra acogida el reparo sexto. De otra parte, el recurrente nada sustentó en este Tribunal en torno a: i) la falta de valoración de la grabación de la conversación sostenida por el señor Vásquez con el personal de Avianca S.A., aportada como prueba; ii) que la información incompleta brindada

1 Norma que dispone: “Corresponden a la garantía legal (…) en los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento (…), a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado”.Proceso No. 110013199001201696841 01 Verbal

26 por la encartada conllevaba a una “concurrencia culpas”; y iii) que con lo aducido en el interrogatorio de parte del demandante se demostraba que otras personas por la misma situación que él perdieron el vuelo AV9487, reparos concretos (segundo, tercero y

con lo aducido en el interrogatorio de parte del demandante se demostraba que otras personas por la misma situación que él perdieron el vuelo AV9487, reparos concretos (segundo, tercero y séptimo) que expuso ante el a quo , razón por la cual, bajo el derrotero fijado por el artículo 322, numeral 3°, inciso final del C.G.P., no pueden ser analizados en esta providencia. En lo que atañe a la octava censura por condena en costas impuesta al promotor de la litis en primera instancia, debe partirse del hecho que sus pretensiones fueron denegadas, por lo que es claro que acertó el juzgador de primer grado en imponerle a John Vásquez Robledo que asumiera los gastos del proceso (fl. 124 vto. ib), pues eso es lo que manda en la hora actual el numeral 1º del artículo 365 del CGP, según el cual, “[e]n los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso(…)”. (Se resalta).

Frente a las costas judiciales, la jurisprudencia ha precisado: “(…) no son derechos amparados por normas materiales, sino que se trata de un asunto meramente procedimental, establecido en el estatuto procesal civil, como condena accesoria en contra de quienes resultan vencidos en los procedimientos judiciales señalados por la ley ” (CSJ. CC.6050/2001 de junio 12) 2 , y que “ en

tratándose de la imputación al pago de las costas procesales, el título XX del Código de Procedimiento Civil, adoptó un criterio eminentemente objetivo, esencialmente caracterizado por condicionar su imposición, sin otras cortapisas, al vencimiento puro y simple de la parte , esto es, sin reparar en la mala fe o la temeridad de su comportamiento (…)” (CSJ. CC.5151/1999 de agosto 30)3 (se resalta). En punto, a la inconformidad esbozada frente a las agencias en derecho, fijadas por el juez de primer grado, es pertinente advertir al recurrente que, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5° del artículo 366 del C.G.P., tal reclamación únicamente es procedente “(…) mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas (…)”.

2 CSJ, sent. de junio 12 de 2001, exp. 6050. 3 CSJ, sent. de agosto 30 de 1999, exp. 5151.Proceso No. 110013199001201696841 01 Verbal

27 Por último, respecto a la solicitud de la encartada de dar aplicación de la sanción establecida en el numeral 10° de artículo 58 de la Ley 1140 de 2011 al accionante, realizada al a quo , no se efectuará pronunciamiento, comoquiera que aquélla no apeló el fallo y la competencia en esta instancia se limita a los reparos concretos formulados por el recurrente (inciso 1° del artículo 320 C.G.P.).

Al amparo de estas reflexiones la sentencia apelada debe confirmarse, con la consecuente condena en costas de esta instancia a cargo del impugnante (numeral 1° del artículo 365 C.G.P.). RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia de fecha de 7 de junio de 2017 proferida por la el Grupo de Defensa del Consumidor de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo dicho. Segundo. Costas de esta instancia a cargo del recurrente. El magistrado sustanciador señala como agencias en derecho de esta instancia la suma de $750.000,oo. Por intermedio del a quo , liquídense (artículo 365 del C.G.P.). Tercero. A través de la secretaría, oportunamente devuélvase el proceso al Juzgado de origen. Los Magistrados,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. No. 110013199001201696841 01)

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

(Rad. No. 110013199001201696841 01)

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

(Rad. No. 110013199001201696841 01)