TSDJ BOG SC - 11001319900120178244201-(12-09-2018)

OFYPVZ 2017 82442 01 1

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN CIVIL

Magistrado Ponente OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA Bogotá, doce de septiembre de dos mil dieciocho (aprobado en Sala de la misma fecha) 11001 3199 001 2017 82442 01 Se decide el recurso de apelación que formuló la demandante contra la sentencia que el 30 de abril de 2018 profirió la Superintendencia de Industria y Comercio en el proceso verbal (de efectividad de la garantía) que promovió la Urbanización Cantagirone Cinque P.H. contra Promotora Quatro S.A.S.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA SUBSANADA. Con fundamento en las acciones de publicidad engañosa y efectividad de la garantía previstas en el artículo 56, numeral 3º, de la Ley 1480 de 2011, la libelista pidió que se ordene a su contraparte “la reparación total y a satisfacción de los puntos afectados de la copropiedad”1 ; que, “en caso de no ser posible la realización de lo prometido, se realice una compensación económica correspondiente al valor que costaría a la fecha de la sentencia realizar la obra” y que “se imponga a la demandada la multa prevista en el numeral 10º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, ante la renuencia de hacer efectiva la garantía”.

fecha de la sentencia realizar la obra” y que “se imponga a la demandada la multa prevista en el numeral 10º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, ante la renuencia de hacer efectiva la garantía”. En síntesis, relató la actora que “ aunque la Promotora Cantagirne S.A. hizo parte de la const5rucción integra de la urbanización (…), desde el momento en que comenzó la entrega de la copropiedad, no han dado cumplimiento a sus obligaciones de

1 Los cuales agrupó asi: (i) “reparación de terrazas y balcones del tercer nivel; (ii) “demolición del piso en baldosa y placas y mortero de nivelación, tratamiento de juntas de dilatación, imprimación de loza de entre-piso, impermeabilización de doble manto fibriglass 5 mmsuministro de enchape de la misma especificación actual”; (iii) “impermeabilización de la fachada”; (iv) “reparación de las piscinas” y (v) “reparaciones de cielos falsos, aplicación de pintura y cambio de cárcamos de piscina”.OFYPVZ 2017 82442 01 2 garantía frente a las diferentes reclamaciones sobre problemas con la obra ejecutada”; que “en junio de 2013, se solicitó a la empresa Zona de Trabajo S.A., que realizara un informe técnico del estado de las zonas comunes, dado que se encontraban en proceso de recibo por

obra ejecutada”; que “en junio de 2013, se solicitó a la empresa Zona de Trabajo S.A., que realizara un informe técnico del estado de las zonas comunes, dado que se encontraban en proceso de recibo por parte de la constructora”; que dicha consultora encontró varias y serias deficiencias constructivas en las áreas comunes de la edificación y con el tiempo se encontraron otras tantas, que incluso han afectado en áreas privadas del conjunto, que hasta la fecha no han sido reparadas por la demandada, a lo que añadió que, desde ese entonces, la copropiedad ha formulado insistentes peticiones y reclamaciones ante la demandada, sin haber obtenido respuesta favorable y que “los hechos en cuanto a la información engañosa a que se hace alusión, quedan en concreto aludidos a la falta de calidad e idoneidad de los materiales utilizados en la construcción, los cuales no cumplen con los estándares correspondientes y/o a la incorrecta utilización de los mismos, lo que ha dado lugar a que surja la reclamación por garantía”.

2. LA CONTESTACIÓN. Además de objetar el juramento estimatorio que se formuló en el libelo incoativo, la demandada excepcionó “inexistencia de publicidad engañosa”; “prescripción de la acción ante supuesta publicidad engañosa”; “falta de legitimación en la causa por activa”; “vencimiento de la garantía legal de inmueble por acabados”; “prescripción de la acción para efectividad de la

acción ante supuesta publicidad engañosa”; “falta de legitimación en la causa por activa”; “vencimiento de la garantía legal de inmueble por acabados”; “prescripción de la acción para efectividad de la garantía”; “buena fe” e “inexistencia de producto defectuoso”.

3. LA SENTENCIA RECURRIDA. El juzgador a quo acogió la excepción de prescripción de la acción de efectividad de la garantía y, en consecuencia, dispuso la terminación del proceso. Sostuvo que “de conformidad con el interrogatorio que absolvió la parte actora y los testimonios que rindieron Víctor Manuel Mejía Arbeláez y Julieta Botero Rendón, la entrega de los bienes comunes efectivamente se realizó en agosto del 2012”; que “con cada una de las documentales aportadas con la demanda se demuestra que se efectuó una reclamación por cada una de las deficiencias a que aquí se alude, dentro del término de la garantía”; que, “con apoyo en el artículo 24OFYPVZ 2017 82442 01 3 de la Ley 675 de 2001, se presume que las zonas comunes fueron entregadas, por cuanto ya se entregaron también las unidades privadas”; que “si bien la demandante manifiesta que la entrega de las zonas comunes se hizo mientras existía una administración provisional (y que la definitiva solo se posesionó en el 2016), lo cierto es que incluso esa litigante reconoció que antes de ese momento ya

las zonas comunes se hizo mientras existía una administración provisional (y que la definitiva solo se posesionó en el 2016), lo cierto es que incluso esa litigante reconoció que antes de ese momento ya existía administración en el inmueble”; que “del informe que allegó la parte demandante no se puede colegir que se trate de deficiencias estructurales, pues única y exclusivamente versa sobre tema de acabados, por lo que aquí no podía aplicarse un término de prescripción de 10 años como lo alegó la demandante”; que “como la entrega ocurrió en el 2012, entonces la garantía iba hasta el 2013 y el año de prescripción entonces vencería en el 2014” y que “si en gracia de discusión se contara el término prescriptivo no desde la entrega inicial, sino del reporte de cada uno de los avances de obra, el último de los cuales se rindió en febrero de 2014, entonces la garantía iría hasta febrero de 2015 por lo que la demanda tuvo que presentarse antes de febrero de 2016, y en este asunto la demanda se presentó el 26 de julio de 2017, debiéndose añadir que tampoco hay prueba de que la demandante hubiera presentado reclamación directa en ese mismo término de la vigencia de la garantía”.

4. LA APELACIÓN. La actora alegó que “el término de vigencia de la garantía, de acuerdo con la Ley 1480 de 2011, debe

4. LA APELACIÓN. La actora alegó que “el término de vigencia de la garantía, de acuerdo con la Ley 1480 de 2011, debe comenzar a correr a partir del momento de la entrega, sin embargo, en el presente asunto se tomó como fecha la del inicio de la obra o la entrega al promotor, quien por demás hace parte de la cadena de producción y comercialización”; que “para que proceda la presunción del artículo 24 de la Ley 675 de 2001, debió existir entrega de bienes comunes y actas, y al no existir estas, no puede alegarse la presunción”; que “la propia Superintendencia de Industria y Comercio ya había señalado con suficiente claridad que (…) la fecha de inicio de la garantía cuenta desde la entrega a satisfacción mediante acta, documento que no fue aportado por la parte demandada”; que “el régimen de consumo tiene implícito el principio de la inversión de la carga de la prueba lo que significa que elOFYPVZ 2017 82442 01 4 consumidor solo tiene que probar la existencia del defecto, y el empresario tiene la carga de acreditar la eximente de responsabilidad”; que “ en tratándose de inmuebles, debe entenderse que las normas relativas a la calidad e idoneidad de los mismos están contenidas no solo en las normas generales de protección al consumidor, sino también en las particulares que se refieren a esta

que las normas relativas a la calidad e idoneidad de los mismos están contenidas no solo en las normas generales de protección al consumidor, sino también en las particulares que se refieren a esta clase de bienes (…), entre ellas el literal 3º del artículo 2060 del Código Civil que prevé que el término de vigencia de la garantía de los inmuebles es de 10 años”; que “también en vigencia del Decreto 3466 de 1982 la garantía legal de los inmuebles era de 10 años”; que “en los bienes sujetos a norma o reglamento técnicos, el término de vigencia también va a estar dado por estas normas técnicas y si miramos la construcción de vivienda, veremos que allí se habla de términos de resistencia y para el tema referido a fachadas estas normas hablan de una duración de 35 años” y que “el representante legal siempre tiene la oportunidad de consultar documentos cuando no tiene claridad sobre el algo en particular, sin embargo, esta posibilidad le fue negada a la demandante, para luego ello haber sido usado en su contra” y que “era la abogada de la demandada la que estaba solicitando la prueba de un acta de asamblea, la cual, en la presentación de la demanda, consideramos que era irrelevante, habiendo sido suya la carga de la prueba y no habiendo sido aportada por su parte y siendo suya la carga, debía su representada sufrir las consecuencias de no haber probado”.

CONSIDERACIONES

habiendo sido suya la carga de la prueba y no habiendo sido aportada por su parte y siendo suya la carga, debía su representada sufrir las consecuencias de no haber probado”.

CONSIDERACIONES

1. Verificada la ausencia de irregularidades que impidan proferir decisión de fondo, anuncia la Sala que, en atención a las previsiones del artículo 328 del C. G. del P., las ulteriores consideraciones no incluirán mayores pronunciamientos en punto a la “publicidad engañosa” a la que aludió sucintamente la demandante en su memorial incoativo, pues, además de que con base en esa eventual irregularidad no se formuló propiamente ninguna pretensión (sino que los pedimentos que se hicieron en esa pieza procesal se fincaron únicamente en un “incumplimiento” de laOFYPVZ 2017 82442 01 5 demandada de su obligación de garantía), ha de verse que al formular sus reparos contra el fallo de primera instancia (que es la oportunidad que, de conformidad con la citada disposición normativa, tienen las partes para delimitar los aspectos sobre los que ha de pronunciarse el juez de la apelación), la demandante no insistió, expresa o implícitamente, en el “engaño” a que escuetamente hizo referencia al inicio de esta actuación, sino que únicamente reprochó el despacho adverso que se le impartió a su acción de efectividad de la garantía.

hizo referencia al inicio de esta actuación, sino que únicamente reprochó el despacho adverso que se le impartió a su acción de efectividad de la garantía. Hecha la anterior precisión, también conviene advertir desde ahora que el Tribunal confirmará el fallo apelado, especialmente porque, al igual que en su momento lo sostuvo el fallador de primera instancia, la foliatura contiene suficientes elementos de juicio que refrendan la configuración del fenómeno prescriptivo que se declaró en dicha providencia.

2. Desde su escrito inicial de defensa, la parte opositora ha venido sosteniendo en forma enfática que el proceso de entrega de las zonas comunes cuya “reparación” aquí reclamó la demandante, empezó desde mediados del año 2012 y que el mismo finalizó a comienzos del año 2014, cuando se atendieron, a cabalidad, las observaciones que respecto de esas áreas comunes elevó la sociedad Zona de Trabajo S.A. (firma de consultoría que contrató la propiedad horizontal para que, junto con un “comité interventor” confirmado por algunos copropietarios, ejerciera labores de acompañamiento durante el aludido proceso de entrega).

A lo largo de esta actuación, la demandante se ha abstenido de ofrecer un pronunciamiento frontal respecto de esos hechos sobre cuya base la opositora fincó su defensa de prescripción. Ciertamente, al enterarse del escrito de excepciones, aquella litigante se limitó a

cuya base la opositora fincó su defensa de prescripción. Ciertamente, al enterarse del escrito de excepciones, aquella litigante se limitó a cuestionar la temporalidad del mismo, sin exteriorizar réplica alguna sobre los fundamentos fácticos y jurídicos de ese memorial, conducta evasiva que la litigante en cita retomó al absolver su interrogatorio deOFYPVZ 2017 82442 01 6 parte, y sobre todo frente a los cuestionamientos que le formuló su contendiente en punto a la época en que la constructora habría hecho entrega de las áreas comunes de la copropiedad, oportunidad en la que el representante legal de la Urbanización (de quien, en principio, es de esperar que sea conocedor de estos pormenores, principalmente por ser quien promovió el inicio de este litigio) únicamente atinó a responder que él “asumía” que debía existir un acta de asamblea del año 2012 en la que se nombró el comité de copropietarios que recibió las áreas comunes del conjunto residencial, pero que de ello nada le constaba, por cuanto él ejerce el cargo de administrador solo desde el año 2016 (CD, fl. 45, mins. 49:20 a 1:03:00). A la forma esquiva en que la demandante ha desplegado su defensa en este litigio (que, en sí misma, es constitutiva de un indicio en su contra, de conformidad con los artículos 241 y 242 del C. G.

A la forma esquiva en que la demandante ha desplegado su defensa en este litigio (que, en sí misma, es constitutiva de un indicio en su contra, de conformidad con los artículos 241 y 242 del C. G. del P.), se suman múltiples documentales (muchas de ellas aportadas por la misma actora) que refrendan el dicho de la demandada, en punto a la época desde la cual la copropiedad detenta materialmente las zonas comunes sobre las que aquí se contiende. Véase, por vía de ejemplo, que en las peticiones que, por escrito, la demandante le formuló a su contraparte los días 13 de abril de 2016 (fls. 21 a 24) y 13 de marzo de 2017 (fl. 33), la hoy impugnante aludió a varias de las deficiencias que invocó en su demanda (“filtraciones y humedades en toda la copropiedad”, “falta de sellamiento de la membrana de la piscina”, fisuras y “comportamiento del talud que da contra la vía en el costado sur del edificio”, etc.) e hizo especial énfasis en que esas anomalías ya se venían presentando desde hacía más de 2 y 4 años (respectivamente) y en similar sentido se observa el informe de seguimiento de la firma Zona de Trabajo S.A., del 17 de marzo de 2016, en el que dicha consultora señaló que las grietas y filtraciones que por esa época presentaban las paredes y techos del parqueadero a causa del “asentamiento” del talud del costado izquierdo de la edificación, se presentaron “desde el recibo” de esas zonas comunes,

que por esa época presentaban las paredes y techos del parqueadero a causa del “asentamiento” del talud del costado izquierdo de la edificación, se presentaron “desde el recibo” de esas zonas comunes, es decir, según allí expresamente se indicó, “hace 2 años” (fl. 34).OFYPVZ 2017 82442 01 7 También a estos respectos, observa la Sala que con su escrito de excepciones, la opositora allegó unos informes que elaboró la firma Zona de Trabajo S.A. (y otros tantos la sociedad Mantenimiento de Fachadas y Pisos S.A.S.), sobre el seguimiento que dichas sociedades efectuaron a la terminación y entrega de las zonas comunes de la propiedad horizontal, documental de la que vale la pena destacar que el primer informe del que se tiene noticia fue elaborado a comienzos del año 2011 (fl. 116); también que en enero de 2014 se rindió otro concepto de “avance de obra” en el que se indicaban los trabajos de reparación ya completados y los que aún estaban pendientes y también se señaló que “verbalmente se tiene como fecha de entrega la última semana de febrero” (fls. 136 a 139), debiéndose también resaltar el informe visible de folios 140 a 143, de febrero de 2014, en el que la sociedad Zona de Trabajo certificó que en su gran mayoría ya se habían subsanado las inconsistencias restantes de las áreas comunes de la copropiedad y que solo quedaba pendiente de

el que la sociedad Zona de Trabajo certificó que en su gran mayoría ya se habían subsanado las inconsistencias restantes de las áreas comunes de la copropiedad y que solo quedaba pendiente de terminar la pintura de la fachada de metal del lobby, la limpieza de los ductos de desagüe y la pintura de los ascensores (labores que, según allí se indicó, ya se habían iniciado para el 7 de febrero de 2014). Además, la Sala no puede pasar por alto que en el fallo de primera instancia, y con base en los mismos elementos de juicio a que recién se hizo alusión, el fallador a quo concluyó que, en el mejor de los escenarios para la parte actora, solo podría asumirse que las zonas comunes de la urbanización se habrían entregado, a más tardar, en febrero de 2014 (época en que se rindió el último de los aludidos informes de seguimiento). Tal conclusión tampoco fue rebatida frontalmente por la demandante, quien se limitó a insistir en que esa “entrega” no podía habilitar el conteo del año que, como término prescriptivo, prevé el artículo 58 (num. 3º) de la Ley 1480 de 2011, en tanto que la misma no se efectuó propiamente al “administrador definitivo” de la propiedad horizontal (como, según

2011, en tanto que la misma no se efectuó propiamente al “administrador definitivo” de la propiedad horizontal (como, según ella, lo exige el segundo inciso del artículo 24 de la Ley 675 de 2001)OFYPVZ 2017 82442 01 8 y porque en el expediente brilla por su ausencia un acta que diera cuenta de la entrega formal (y “a satisfacción”) de las áreas comunes (fls. 47, 48 y 49, c. 2). Ese planteamiento no lo encuentra de recibo el Tribunal, por varias razones: primero, porque al menos en cuanto atañe a las zonas comunes esenciales cuya reparación aquí se reclamó (por ejemplo, las fachadas, pisos y techos), el artículo 24 de la Ley 675 de 2001 impone “suponer” que dichas áreas fueron entregadas “en forma simultánea” con las unidades privadas de la edificación, las cuales la parte actora en ningún momento alegó que no hubieran sido recibidas. Segundo, porque ni el artículo 24 de la Ley 675 de 2001, ni ninguna otra disposición normativa, exigen perentoriamente que la entrega de las zonas comunes solo pueda efectuarse al “administrador definitivo” de la propiedad horizontal. De hecho, junto a esa opción, el segundo inciso de la precitada norma permite que

entrega de las zonas comunes solo pueda efectuarse al “administrador definitivo” de la propiedad horizontal. De hecho, junto a esa opción, el segundo inciso de la precitada norma permite que esas áreas se entreguen “a la persona o a las personas designadas por la asamblea general”, hipótesis que fue la que ocurrió en este caso, según lo llevan a colegir los elementos de juicio a que se hizo alusión en líneas precedentes, según los cuales la asamblea general de la Urbanización nombró a un comité de interventoría para que, junto a la administradora de la época, acometiera esa labor. Tercero, porque aunque realmente habría sido de gran utilidad que aquí se hubiera allegado un acta que, en los términos del artículo 24 de la Ley 675 de 2001, recogiera la entrega formal de las zonas comunes de la edificación, ello no implica que esa circunstancia solo pueda ser acreditada mediante la aportación de esa específica documental. No se pierda de vista que, salvo contadas excepciones (de raigambre netamente legal), en materia de procedimiento civil existe un régimen de libertad probatoria por cuya conformidad las partes pueden acreditar el sustrato fáctico de sus alegaciones, mediante cualquier medio de convicción, siempre que el mismo seaOFYPVZ 2017 82442 01 9 lícito, pertinente y útil (arts. 165 y 168, C. G. del P.), regla de

mediante cualquier medio de convicción, siempre que el mismo seaOFYPVZ 2017 82442 01 9 lícito, pertinente y útil (arts. 165 y 168, C. G. del P.), regla de principio que no es ajena a este litigio (o por lo menos en cuanto atañe a la verificación de la entrega de las zonas comunes), por no existir disposición normativa alguna que disponga algo distinto. Y cuarto, porque de acogerse el planteamiento que sostiene la recurrente, en el fondo se estaría aceptando que ni siquiera a la fecha de esta providencia se ha verificado la entrega de las áreas comunes materia de este litigio, lo cual no es factible, entre otras cosas, porque de conformidad con el artículo 8º de la Ley 1480 de 2011, dicha entrega es requisito indispensable para que se haga exigible la obligación de “garantía” cuyo cumplimiento se reclamó en el libelo incoativo de esta actuación. En ese orden de ideas, resultaría contradictorio ordenar judicialmente una reparación (reclamada por vía de la acción de “efectividad” a que alude la norma en cita) respecto de unas zonas que el consumidor afirma no haber recibido.

3. Visto, entonces, que en este litigio no es factible desconocer la entrega material que la opositora efectuó respecto de las áreas comunes materia de esta actuación, desde febrero de 2014,

3. Visto, entonces, que en este litigio no es factible desconocer la entrega material que la opositora efectuó respecto de las áreas comunes materia de esta actuación, desde febrero de 2014, mayores lucubraciones no se requieren para desestimar los argumentos que esgrimió la recurrente con miras a que aquí se computara un término de garantía distinto al anual que contempla la parte final del artículo 8º de la Ley 1480 de 2011, norma según la cual, “para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un año”.

Y es que, por tratarse el de la referencia de un proceso declarativo de protección al consumidor, incoado expresamente con fundamento en el aludido estatuto (fl. 11), es forzoso colegir, en virtud del principio de congruencia que informa al procedimiento civil (art. 281 del C. G. del P.), que es ese específico cuerpo normativo (yOFYPVZ 2017 82442 01 10 no aquellos preceptos a que escuetamente aludió el recurrente2 ) al que ha de acudirse para establecer los términos de garantía y prescripción aplicables a este asunto. Como a lo anterior se añade que la parte actora no alegó, ni tampoco demostró, que las

prescripción aplicables a este asunto. Como a lo anterior se añade que la parte actora no alegó, ni tampoco demostró, que las deficiencias constructivas en que fincó sus pretensiones (concernientes, en lo medular, a problemas de humedad y filtraciones producidas por las piscinas del conjunto, pintura defectuosa de “cielos falsos”, impermeabilización de la fachada y desnivel de algunos pisos) tengan la virtud de comprometer, seriamente, la estabilidad de la edificación, ha de convenirse en que la obligación de garantía que respecto de esas zonas estaba a cargo de la constructora demandada, sólo era de un año, en atención al citado artículo 8º de la Ley 1480 de 2011.

4. En el reseñado panorama, colige la Sala que anduvo afortunado el fallador de primera instancia al declarar configurado el término de prescripción que el ordenamiento jurídico prevé para la acción de protección al consumidor en estudio (art. 58, ib.), pues, contado dicho plazo (como lo ordena el numeral tercero de la norma en cita) desde febrero de 2015 (que es el momento en que feneció la garantía legal a que ya se hizo referencia), la susodicha prescripción ocurrió desde febrero del año 2016, es decir, casi un año y medio antes de la fecha en que se formuló la demanda incoativa de este proceso (26 de julio de 2017, fl. 1), lapso que, por ser suficientemente

antes de la fecha en que se formuló la demanda incoativa de este proceso (26 de julio de 2017, fl. 1), lapso que, por ser suficientemente amplio, hace irrelevante que aquí no se hubiera logrado establecer, con exactitud, el día en que se entregaron a la propiedad horizontal las áreas comunes sobre las que aquí se contiende.

5. Como consideración final, el Tribunal estima importante destacar que en sus otros reparos contra la sentencia de primera instancia, la actora no alegó, siquiera tangencialmente, que el aludido término prescriptivo hubiera sido suspendido o interrumpido de alguna manera, sino que únicamente hizo alusión a la forma en

2 Quien quiso favorecerse a partir de una interpretación del artículo 2060 del Código Civil de las normas técnicas de sismo-resistencia NSR 98 y NSR 10 y del “Código Colombiano de Construcción” (fls. 52 y 57).OFYPVZ 2017 82442 01 11 que, a su juicio, debe aplicarse la carga de la prueba en litigios como el de la referencia (puntualmente sobre los defectos del producto y sobre la eventual configuración de una causa extraña), alegatos sobre los que en esta oportunidad no se efectuarán mayores pronunciamientos, en tanto que no guardan incidencia sobre la prescripción extintiva que, declarada por el fallador a quo, aquí se confirmará.

6. En resumidas cuentas, no prospera la apelación en

prescripción extintiva que, declarada por el fallador a quo, aquí se confirmará.

6. En resumidas cuentas, no prospera la apelación en estudio.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley CONFIRMA la sentencia que el 30 de abril de 2018 profirió la Superintendencia de Industria y Comercio en el proceso verbal que promovió la Urbanización Cantagirone Cinque P.H. contra Promotora Quatro S.A.S. Costas de segunda instancia a cargo de la demandante. Liquídense por el fallador de primera instancia incluyendo como agencias en derecho de la alzada la suma de $500.000, según lo estima el Magistrado Ponente. Devuélvase la actuación a la oficina de origen. Notifíquese. Los Magistrados,

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA