TSDJ BOG SC - 110013199001201891320 01-(14-01-2019)

FL.3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil diecinueve (2019). Proceso No. 110013199001201891320 01

Clase: VERBAL

Demandante: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Demandada: SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.-FIDUAGRARIA S.A.- Con fundamento en el numeral 8° del artículo 321 del Código General del Proceso, se decide la apelación interpuesta por la demandante contra el auto No. 115615 que el 19 de noviembre de 2018 profirió la Superintendencia de Industria y Comercio, a través del cual desestimó la pretensión cautelar.

ANTECEDENTES Mediante el proveído recurrido, la autoridad con funciones jurisdiccionales de primer grado se abstuvo de decretar las cautelas suplicadas por el extremo activo, tras considerar que el requisito de “necesidad” o periculum in mora se encuentra en entre dicho “por la falta de oportunidad en la presentación de la solicitud”, toda vez que fue formulada al finalizar el 14 de noviembre, esto es, apenas dos días antes de que fuera adjudicada la licitación; sumado a que las pruebas allegadas y los argumentos que la soportan no son suficientes para demostrar las circunstancias fácticas de la conducta que se reputa desleal.

Inconforme con esa decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y el subsidiario de apelación, con fundamento, en primer lugar, en que la necesidad de la medida cautelar y el cumplimiento del requisito de acreditación de un peligro en la demora no se relacionan con la oportunidad en la presentación de la solicitud. Argumentó que la Delegatura desconoció el alcance de los conceptos enunciados y realizó una aproximación indebida a los requisitos para la procedencia de las cautelas.Auto dentro del proceso No. 110013199001201891320 01

Clase: Verbal. Medidas cautelares.

4 En segundo lugar, manifestó que las pruebas que acompañaron el escrito de solicitud permitían adoptar una decisión basada en la verosimilitud y la real posibilidad del despliegue de un acto desleal por parte de Fiduagraria S.A., toda vez que para el cumplimiento del requisito de fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, la demostración debe ser de carácter sumario, indiciario y nunca con un alto estándar probatorio. Al mismo tiempo, adujo que el juzgador de primera instancia dejó de lado la valoración en conjunto de las demás probanzas allegadas y solo fundó su decisión en las declaraciones extraprocesales allegadas con la petición. En tercer lugar, aseveró que para el caso en estudio se acreditaron los supuestos necesarios para la configuración de la conducta de desorganización empresarial, entre los cuales se encuentra el hecho de que Fiduagraria haya empleado el recurso humano del Consorcio

Colombia Mayor 2018 no solo para conocer sus procedimientos internos, sino para cerciorarse de que no resultare adjudicataria de la licitación, además de aprovecharse de los conocimientos adquiridos por el personal del Consorcio Colombia Mayor 2013 y haber obtenido una ventaja a partir de su arduo trabajo, en el sentido de armar un equipo con profesionales idóneos, así como de privarlo intempestivamente de su grupo de técnicos y expertos necesarios para competir en el proceso de licitación, si se considera que los empleados que le “sonsacó” tienen una importancia extrema para su participación en el concurso. Como el medio de impugnación horizontal resultó infructuoso, corresponde resolver la alzada, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El proveído recurrido se confirmará, pues una revisión de la solicitud cautelar permite evidenciar que no se encuentran satisfechos los requisitos que el ordenamiento jurídico exige para su procedencia. Recuérdese que la cautela es un mecanismo procesal instrumental, apto para proteger, de manera provisional y mientras se dirima el respectivo litigio, la integridad del derecho sustancial materia de controversia. Dichas medidas de protección encuentran su razón de ser en el fumus boni iuris -apariencia de buen derecho- (figura que se traduce en la existencia de un derecho radicado en cabeza del demandante que, prima facie, permita concluir que, de no discutirse dicha apariencia, el derecho invocado es verosímil y factible) y en el periculum in mora (riesgo al

que quedaría expuesta la efectividad del derecho, a causa del retardo en un pronunciamiento que resuelva de fondo el asunto).Auto dentro del proceso No. 110013199001201891320 01

Clase: Verbal. Medidas cautelares.

5 En cuanto al primer presupuesto indicado ( fumus boni iuris ), la Corte Constitucional ha señalado que dicho requisito hace referencia a “(…) que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia (…)” 1 , por lo que el juez, a la hora de acceder a la solicitud cautelar, debe valorar con antelación los diferentes elementos de juicio disponibles con miras a determinar las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas. Además, para la procedencia de las cautelares en procesos de competencia desleal, como el que aquí se analiza, consagra el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, en concordancia con el artículo 247 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, que deben concurrir los siguientes requisitos: i) que quien las solicite acredite su legitimación para actuar; ii) acompañar la solicitud con los elementos que acrediten sumariamente la existencia del acto desleal o su inminencia, iii) señalar en la petición la manera como pretende evitar la realización de tales hechos y vi) prestar la caución que se le señale para garantizar la indemnización de los perjuicios que se puedan causar al presunto usurpador o a terceros. De manera que le compete al peticionario de la medida la carga de

allegar, en los términos del artículo 166 del C.G.P., un medio de convicción que revele de manera sumaria la conducta desleal o la existencia de un peligro inminente que suponga la necesidad de decretarla. Amén de lo anterior, se memora que la prosperidad de las medidas previas se encuentra circunscrita a la satisfacción de los requisitos de “necesidad, efectividad y proporcionalidad” de los remedios preventivos reclamados (segundo presupuesto a que alude el artículo 590 del C.G.P.), pues tal como los ha definido la doctrina autorizada: la “ necesidad” supone la “existencia de un riesgo que requiere pronta atención”; la “ efectividad” hace referencia a la “protección contundente del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”, y la “ proporcionalidad” a la “ponderación de los derechos del demandado aún no vencido en juicio, con los del demandante que enfrenta el riesgo de obtener una sentencia inútil, porque el daño se produjo o no se puede ejecutar materialmente”2 . En el presente asunto, en lo que hace al periculum in mora, debe puntualizarse que el actor se enteró de la conducta desplegada por su

1 Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 4 de mayo 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 2 Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Medidas Cautelares Innominadas. Jairo Parra Quijano.

Págs. 310 y 311.Auto dentro del proceso No. 110013199001201891320 01

Clase: Verbal. Medidas cautelares.

6 contraparte tres (3) días antes del cierre de la recepción de propuestas, cuya ocurrencia tenía lugar el 6 de noviembre de 2018, en tanto que a sabiendas de que el 16 siguiente fenecía el plazo con el que contaba para la subsanación de los requisitos habilitantes de la oferta, necesarios para participar en la audiencia de adjudicación, presentó su solicitud cautelar al finalizar el 14 del mismo mes y año. De lo anterior, es dable colegir que la petición cautelar devino tardía porque con prescindencia de que el artículo 31 de la Ley 256 de 1996 prevea un lapso de 24 horas en el que “podrá” tener lugar su decreto, “en caso de peligro grave e inminente”, lo cierto es que aun de hallarse procedentes las cautelas suplicadas, su adopción estaría supeditada al cumplimiento del requisito previsto en el numeral 2° del artículo 590 del C.G.P., esto es, a la caución que el demandante debe prestar para responder por las costas y los perjuicios derivados de su práctica, retardo que, ciertamente, habría permitido que se adelantare la susodicha etapa del concurso y que, por consiguiente, expirara la oportunidad para enmendar la propuesta con el lleno de los requisitos habilitantes3 .

Téngase en cuenta que una de las cautelas deprecadas está encaminada a que se ordene a la pasiva “abstenerse de mantener al personal que compone la actual Unidad de Gestión del Consorcio Colombia Mayor, dentro de la oferta presentada en el marco de la Licitación Pública LP – MT – 002 - 2018” y “ordenarle al Ministerio del Trabajo no tener en cuenta la propuesta presentada por [la demandada]” , determinaciones que no podían adoptarse luego de fenecida la oportunidad para que los participantes allegaran la oferta con el cumplimiento de los requisitos de habilitación. Pero sea lo que fuere, se precisa que en la hora actual, tal como lo manifiesta el recurrente, el 21 de noviembre de 2018 el Ministerio del Trabajo adjudicó a Fiduagraria S.A. el respectivo contrato, por lo que las medidas previas que tenían por objeto suspender el proceso de licitación pública cayeron al vacío por sustracción de materia, por cuanto con el referido acto se le puso fin al concurso del Estado; de manera que en este preciso momento no es posible, de un lado, ordenarle a la pasiva que se abstenga de presentar la propuesta con el grupo de trabajo que conformó para el efecto, ni al Ministerio del Trabajo que no la tenga en cuenta y, de otro, conminar a esa cartera para que suspenda en forma provisional la

3 Si la intención era evitar que el transcurso de un eventual proceso de competencia desleal resultara inocuo para contrarrestar el presunto daño ocasionado a la parte actora,

la medida cautelar hubiese encontrado efectividad al interponerse inmediatamente, o a la mayor brevedad, de la evidencia de los comportamientos presuntamente desleales de Fiduagraria S.A., junto con la correspondiente carga probatoria que permitiere corroborar dicha situación.Auto dentro del proceso No. 110013199001201891320 01

Clase: Verbal. Medidas cautelares.

7 licitación pública, porque son vicisitudes todas que ya tuvieron ocurrencia y que, por lo mismo, no pueden paliarse. Sin que, incluso, se pueda conminar al ministerio del ramo a que retrotraiga la actuación o no ejecute en lo sucesivo el contrato que fue adjudicado, porque ello implicaría desconocer la presunción de legalidad y acierto que se predica de los actos administrativos mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo o se suspendan provisionalmente sus efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del CPACA; además, a doptar una determinación como esa implicaría que el juzgador ordinario invadiera la órbita de competencia del funcionario natural de la causa; no se olvide que al tenor del artículo 89, ídem, la firmeza de los actos administrativos será suficiente para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. Lo anterior, sin perjuicio de la acción declarativa y de condena que establece el numeral 1° del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, en el caso, por supuesto, de que a lo largo del presente juicio se demuestre la configuración del acto desleal que se le atribuye a la pasiva. No obstante lo dicho en precedencia, es menester aclarar que de los elementos de prueba disponibles no es posible, prima facie: “ (i) considerar

configuración del acto desleal que se le atribuye a la pasiva. No obstante lo dicho en precedencia, es menester aclarar que de los elementos de prueba disponibles no es posible, prima facie: “ (i) considerar como verosímil y probable la existencia del derecho que se invoca”, y “ (ii) reconocer la presencia del riesgo a que podría quedar expuesta la efectividad de la sentencia de mérito, a causa del retardo en su pronunciamiento”4 . En efecto, con prescindencia de que las probanzas a que alude la recurrente pudieran advertir una posible ventaja para la demandada en la licitación, lo cierto es que un examen apenas preliminar de la prueba hasta ahora recaudada, no permite ver con la claridad esperada, el nexo causal entre la pérdida de favoritismo del Consorcio Colombia Mayor 2018 y la conducta que le enrostra a su contraparte como desleal, vale decir, el “acto de desorganización” de que trata el artículo 9° de la Ley 256 de 1996, pues el hecho de que la pasiva hubiere resultado favorecida con la licitación, bien puede obedecer a factores tales como: a) la inclusión en la propuesta de factores de múltiple naturaleza para la prestación y/o administración de los recursos que resultaron atractivos para el ministerio del ramo; b) el uso de otros medios tecnológicos o de herramientas útiles para la prestación del servicio ofertado ; c) una

equivocada o indebida estrategia de mercado, etc., lo que impide sostener, por ahora, lo “ verosímil y probable ” de la existencia del derecho, porque, se itera, es prematuro sostener que la adjudicataria logró su

4 Tribunal Andino de Justicia. Interpretación prejudicial 96-IP, de 22 de septiembre de 2004.Auto dentro del proceso No. 110013199001201891320 01

Clase: Verbal. Medidas cautelares.

8 cometido a partir de la ejecución de la conducta desleal que se le imputa, esto es, que actuó de mala fe con el propósito de aprovechar la información comercial y técnica de la que disponía la actora con el fin de alterar su estructura empresarial, o como lo dice la demandante, “para conocer sus procedimientos internos ya implementados desde el año 2013”. Reliévese no más que de las 26 personas que conformaban el equipo de trabajo del Consorcio Colombia Mayor 2013, tan solo 17 manifestaron su intención, no su compromiso, de hacer parte del Consorcio Colombia Mayor 2018, porque amén de que su vinculación laboral era temporal, remitieron sus hojas de vida sin comprometerse a conformar la unidad de gestión de esta última participante; de manera que no es dable afirmar, como lo hace la actora, que la demandada le “sonsacó” el 84% del personal solicitado en los términos de la licitación, máxime que en esta etapa del proceso es precoz determinar cuáles de las condiciones

previstas en los pliegos respectivos, en cuanto hace a los requisitos de ponderación, fueron determinantes para otorgar un mayor protagonismo a la demandada sobre la demandante, y si ello tuvo ocurrencia en el marco del acto de competencia desleal que se le endilga. Baste añadir que en lo que respecta a las declaraciones extrajudiciales aportadas, acierta el fallador de primer grado al advertir que no resultan suficientes para demostrar la conducta desleal, toda vez que: (i) existe una dependencia laboral y económica entre los declarantes y la entidad actora que genera la afectación de su imparcialidad y credibilidad, y (ii) frente al dicho de la señora Magda Nancy Manosalva Cely, se evidencia la falta de conocimiento directo acerca de las manifestaciones que pone de presente. De todas maneras, sobre la eficacia de los referidos medios de convicción se ha pronunciado este tribunal, en el sentido de que: “[n]o es factible otorgarle mérito probatorio a la declaración que, ante notario, rindió Viviana Paola Patiño Ballén, pues esa deponente (quien rindió su versión sin la presencia de las aquí litigantes) tampoco compareció en audiencia ante el juez de primera instancia para ratificar las aseveraciones que efectuó en aquella oportunidad y para permitir que la aquí demandante ejerciera su derecho de contradicción…”5 ; de manera que es prematuro extraer conclusiones a partir de los mismos.

En ese orden de ideas, el auto apelado debe confirmarse, no sin

antes memorar que la motivación de esta providencia no comprende razonamientos propios del fallo con el que se resolvería, en el fondo y en definitiva, la suerte del libelo genitor en efecto promovido por Fiduciaria

5 Auto de 15 de junio de 2018, exp.: 022 2008 00399 04. M.P. Óscar Fernando Yaya Peña.Auto dentro del proceso No. 110013199001201891320 01

Clase: Verbal. Medidas cautelares.

9 La Previsora S.A., pues, se reitera, lo aquí decidido encontró su razón de ser simplemente en lo que develó un examen apenas ab initio de los medios de convicción hasta este momento recaudados, con inclusión de la documental que aportó el peticionario de las cautelas con el reseñado propósito. No se condenará en costas por no aparecer causadas (artículo 365.8 del CGP). Por lo expuesto el suscrito Magistrado Sustanciador, RESUELVE: Primero. Confirmar el auto que el 19 de noviembre de 2018 profirió la Superintendencia de Industria y Comercio, por las razones antes expuestas. Segundo. Sin costas en esta instancia, dado que no se hallan causadas (num. 8°, art. 365 C.G.P).

Tercero. Oportunamente devuélvase la actuación a la autoridad con funciones jurisdiccionales.

NOTIFÍQUESE

El Magistrado,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. No. 110013199001201891320 01)