TSDJ BOG SC - 110013199002-2019-00384-02-(26-02-2021)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA CIVIL Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila Radicación: 110013199002-2019-00384-02

Demandante: Helmer Polanía Vargas y otros

Demandado: CDA Canal Bogotá SAS

Proceso: Verbal Trámite: Apelación sentencia Para estudio y aprobación en sala de 11 de febrero de 2021

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decídese el recurso de apelación formulado por los codemandantes Helmer Polanía Vargas, Hernando de Jesús Martínez Pérez y Sonia María Pérez Molina contra la sentencia de 15 de julio de 2020, proferida por la Superintendencia de Sociedades, en este proceso verbal de los apelantes y Martín Alonso Galvis Parra contra CDA Canal Bogotá SAS.

A NTECEDENTES

1. Pidieron los demandantes que se reconozcan los presupuestos de ineficacia, de las decisiones contenidas en el acta 2 de la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de CDA Canal Bogotá SAS, celebrada el 17 de octubre de 2017, y en consecuencia, se oficie al representante legal para adoptar las medidas pertinentes. En subsidio, pidieron que se declare la inexistencia de esas decisiones.

2. Según la demanda, la sociedad demandada tiene la siguiente composición accionaria, conforme a su acta de constitución:República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 02-2019-00384-02 2 Narraron los actores que el 25 de mayo de 2019, el 20% de los

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 02-2019-00384-02 2 Narraron los actores que el 25 de mayo de 2019, el 20% de los accionistas convocó a una asamblea extraordinaria, con el propósito de promover una acción social contra el gerente, la cual se celebró, fue confeccionada el acta y se procedió a su registro mercantil. El gerente y socio Luis Alberto Anaya Pérez presentó reposición y en subsidio de apelación respecto del acto registral, ante la Cámara de Comercio de Cúcuta, y como prueba aportó el acta 2 de 17 de octubre de 2017, de una reunión universal de asamblea general en la cual su señora madre, María Antonia Pérez Anaya, le transfirió sus acciones. En dicha acta quedó constancia de que el 45% de las acciones habían sido ofrecidas a los asistentes para el derecho de preferencia. Sin embargo, a esa reunión los accionistas Helmer Polanía Vargas, Sonia María Pérez Molina, Hernando de Jesús Martínez Pérez nunca fueron citados ni asistieron, tampoco otorgaron poder con el fin de que otra persona los representara, pues se enteraron de la existencia del acta cuando fue presentada como anexo en el mencionado recurso de reposición ante la Cámara de Comercio de Cúcuta.

3. La demandada contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros y formuló la excepción de inexistencia

del objeto del proceso. Adujo que los demandantes intentaron retirar a Luis Alberto Anaya Pérez del cargo de gerente, pero como necesitaban el 51% de los votos presentes, alegaron que él solo tenía el 5% del capital accionario, pese a que sabían y les fue exhibido el libro de registro, los títulos accionarios y la certificación del contador de que él ostenta el 50% de las acciones,República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 02-2019-00384-02 3 realidad que arbitrariamente se niegan a reconocer, lo cual ha generado un conflicto que ha conllevado a la interposición de acciones penales. Los demandantes descorrieron el anterior medio defensivo. Y en providencia de 22 de enero de 2020 se vinculó como litisconsorte cuasinecesario de los demandantes a Martín Alonso Galvis Parra, quien había presentado solicitud en tal sentido1 .

4. La Superintendencia declaró los presupuestos de ineficacia de la decisión de autorizar al “ gerente para que modifique los artículos respectivos que hacen mención al capital social y al nombre de los accionistas”, del acta 2 de 17 de octubre de 2017, y ordenó al representante las medidas para cumplir esa decisión, oficiar a la Cámara de Comercio de Cúcuta y condenó en costas a la demandada.

Para esa decisión estimó, en resumen, que en el acta quedó constancia de que la reunión fue de carácter universal sin previa convocatoria, por estar todos los socios, pero se probó que ese día, Hernando de Jesús

Martínez estaba en Tibú, Norte de Santander, por motivos laborales, y los otros demandantes declararon que no asistieron, por lo cual no se podía aplicar el artículo 182 del C. Co., situación que demerita la reunión, pues se incumplieron los artículos 21 y 25 de los estatutos sociales sobre convocatoria y quorum. Expuso que en el acta constan dos decisiones de la asamblea, la primera relativa al derecho de preferencia de las acciones de María Antonia Pérez de Anaya por $90.000.000, y la segunda que el gerente modifique los artículos de los estatutos sobre mención del capital social y nombre de los accionistas. Pero la ineficacia solo es respecto de la segunda decisión, porque en los estatutos sociales no se consagró el derecho de preferencia en el evento de que un socio quiera enajenar sus acciones. Aclaró que para la transferencia de acciones en una sociedad por acciones simplificada, se deben seguir las reglas de las sociedades por

1 PDF: 2020-01-021272-000.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 02-2019-00384-02 4 acciones, alusivos a la libertad negocial, pues suficiente es el endoso del título y el registro en el libro de accionistas, salvo que los estatutos impongan otras condiciones, de acuerdo con el artículo 407 del C. Co. Analizó que en el caso, el artículo 11 de los estatutos sociales consagran el derecho de preferencia en la suscripción de acciones, pero no cuando ya se encuentran en circulación. Y que la restricción de negociar acciones del art. 16 de los estatutos, se refiere a la venta en favor de terceros, pero no cuando es entre socios, como en este caso.

ya se encuentran en circulación. Y que la restricción de negociar acciones del art. 16 de los estatutos, se refiere a la venta en favor de terceros, pero no cuando es entre socios, como en este caso. Agregó que el negocio jurídico entre los socios María Antonia Pérez de Anaya y Luis Alberto Anaya fue una de venta de acciones libremente negociables, operación que no necesitaba ser discutida por la asamblea de la sociedad, motivo por el que no es viable retrotraer sus efectos. E L RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación presentado por Martín Alonso Galvis Parra fue declarado desierto, conforme al auto de 18 de diciembre de 2020. En sus inconformidades expresaron los apelantes Helmer Polanía Vargas, Hernando de Jesús Martínez Pérez y Sonia María Pérez Molina, en resumen, las siguientes críticas: a) La funcionaria a quo omitió valorar en conjunto los artículos 8, 9 y 11, parágrafo 1º, de los estatutos sociales, de los cuales puede deducirse que fue estipulado el derecho de preferencia cuando un socio desea vender sus acciones. b) El representante legal y socio Luis Alberto Anaya Pérez, cuando elaboró el acta impugnada, anotó que las acciones de la vendedora fueron ofrecidas a los otros socios para la preferencia, lo que evidencia cómo los socios sabían que ese derecho debía respetarse.República de Colombia

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c) Los artículos 15 y 16 de los estatutos corroboran aún más la voluntad de los socios para que la negociación de acciones se hiciera de manera restrictiva, es decir, que se ejerciera el derecho de preferencia antes de que un tercero ingresara a la sociedad.

C ONSIDERACIONES

1. Vista la concurrencia de los presupuestos procesales y demás requisitos de validez de la actuación, circunscrita la competencia del Tribunal a los puntos objeto de recurso vertical, el debate se centra en determinar si los socios que no participaron en la reunión de asamblea de 17 de octubre de 2017 , declarada ineficaz, tenían el derecho de preferencia para adquirir las acciones ofrecidas por la socia María Antonia Pérez de Anaya (45%), y si para el negocio por el cual ella enajenó dichas acciones a Luis Alberto Anaya Pérez, era requisito la aprobación de la asamblea de la sociedad demandada.

2. Las respuestas a esos cuestionamientos son negativas, porque los estatutos sociales no consagran el derecho de preferencia para enajenar acciones entre socios, y mucho menos se condicionó que un negocio jurídico de esas características deba ser aprobado por la asamblea.

3. El artículo 423 del Código de Comercio prescribe que las reuniones extraordinarias de la asamblea se efectuarán cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocación de la junta directiva, del representante legal o del revisor fiscal. Para la convocatoria el artículo 424 señala que “toda convocatoria se hará en la

forma prevista en los estatutos y, a falta de estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad. Tratándose de asamblea extraordinaria en el aviso se insertará el orden del día ”. A su vez, el art. 186 ídem, dispone que las reuniones se harán en el domicilio social, con sujeción a las leyes y los estatutos en la convocación y quórum.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 02-2019-00384-02 6 Las decisiones que en las reuniones mencionadas, se harán constar en actas aprobadas por la junta de socios o por la asamblea, o por las personas que designen en la reunión para tal efecto y podrán ser impugnadas por los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes, cuando no se ajusten a ley o los estatutos (arts. 189 y 191 del C. Co.); las decisiones serán ineficaces si contravienen lo prescrito en el artículo 186 ibidem; y de a acuerdo con el artículo 190 de la misma codificación, las que “ se adopten sin el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme lo previsto en el artículo 188 ídem, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes ”, precepto reiterado para

la sociedad anónima en el art. 433.

4. Para el caso concreto, en el acta de asamblea 002 de 17 de octubre de 20172 , que es tema del litigio, quedó constancia de no haberse hecho previa convocatoria “ por hallarse presente la totalidad de los socios ”, con un quorum del 100%. Igualmente, que el presidente de la reunión manifestó que María Antonia Pérez de Anaya quería enajenar las 90 acciones ordinarias que poseía, por $90.000.000, y que “si alguno de los presentes haciendo uso del derecho de preferencia, las quiere adquirir, puede manifestarlo”.

Según ese documento, después de un receso, Luis Alberto Anaya Pérez expresó su interés, petición “ aceptada y aprobada por unanimidad, por el 100% de los socios ”, y fue precisado que las 90 acciones le serían enajenadas en la proporción señalada y por el mismo precio de su valor nominal, “ que será pagado por el accionista de contado a María Antonia Pérez de Anaya ”. También se autorizó al gerente “ para que modifique los artículos respectivos que hacen mención al capital social y al nombre de los accionistas”.

2 Págs. 35 y ss. del documento electrónico 2019-01-377732-000 DemandaAnexos.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 02-2019-00384-02 7 La sentencia de primera instancia determinó la ineficacia de esa acta, pues se probó que en la reunión no estaban presentes todos los socios,

motivo por el cual se incumplieron los requisitos de convocatoria y quórum, aspecto que no fue objeto de reparos por los apelantes. También está por fuera de discusión que la decisión de autorizar al gerente para modificar el capital social y el nombre de los accionistas quedó afectada por la ineficacia, motivo por el cual el Tribunal no profundizará sobre esos temas. Situación diferente acontece con la enajenación de acciones de María Antonia Pérez en favor de Luis Alberto Anaya Pérez, porque si bien la reunión fue calificada como ineficaz, la Superintendencia consideró que las irregularidades de convocatoria y quórum no trastocan ese negocio, en tanto que los estatutos sociales no condicionan a que esa operación sea aprobada por la asamblea y tampoco fue estipulado el derecho de preferencia, planteamiento que debe ratificarse.

5. Al respecto, el artículo 45 de la ley 1258 de 2008 dispone que “ la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio”.

En el derecho de preferencia, el artículo 406 del C. Co. preceptúa que la enajenación de acciones nominativas puede ser con el solo acuerdo de las partes, pero para efectos frente a la sociedad y terceros, “ será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante”, la cual puede hacerse por endoso sobre el título respectivo, y para la nueva inscripción y la expedición del título al adquirente, debe cancelarse los títulos del tradente. Se ve, pues, que la norma consagra la libertad negocial en estas operaciones, sin que la ley

título respectivo, y para la nueva inscripción y la expedición del título al adquirente, debe cancelarse los títulos del tradente. Se ve, pues, que la norma consagra la libertad negocial en estas operaciones, sin que la ley exija aprobación por parte de la asamblea de socios ni otra formalidad.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 02-2019-00384-02 8 El artículo 407 del estatuto citado regula que si “ las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados”, y más adelante consagra que “ no surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma”. La doctrina ha explicado el derecho de preferencia como “la voluntad de los socios de mantener cerrada la estructura de propiedad de la sociedad”, por eso el legislador ha reconocido la “ validez de los pactos estatutarios que consagran el derecho de preferencia en la negociación de acciones o, lo que es igual, de las denominadas ‘cláusulas de tanteo’ o ‘cláusulas de preempción’...”, según las cuales los accionistas tienen derecho de adquirir preferentemente las acciones de otro, con la restricción de enajenarlas a terceros sin antes ofrecerlas a los restantes3 .

Así, por disposición legal, las únicas situaciones para la negociación de acciones son los que se estipulen en los estatutos sociales, y para el ejercicio del derecho de preferencia.

6. Bajo ese entendido, el hecho de que en la reunión impugnada (2 de 17 de octubre de 2017) se ofrecieron las acciones de María Antonia Pérez de Anaya a los socios presentes, de ningún modo permite inferir que los socios tenían estipulado el derecho de preferencia, puesto que esa potestad debe estar consagrada en los estatutos, sin que una manifestación exógena pueda contravenir esa regla, en la medida en que de acuerdo con la ley , la regla es la libre enajenación de las acciones, salvo pacto expreso de preferencia.

7. Los apelantes invocaron varios artículos de los estatutos 4 , para fundar el derecho de preferencia. Entre esos el 8º, que establece:

3 Neira, N. H. (2010). Cátedra de Derecho Contractual Societario, regulación comercial y bursátil de los actos y contratos societarios. Buenos Aires: AbeledoPerrot. 4 Págs. 18 y ss. del docum. electrónico 2019-01-377732-000 DemandaAnexos.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 02-2019-00384-02 9 “ Derechos que confieren las acciones.- En el momento de la constitución de la sociedad todos los títulos de capital emitidos pertenecen a la misma clase de acciones ordinarias. A cada acción le

corresponde un voto en las decisiones de la asamblea general de accionistas” (inc. 1º), y agrega que los derechos y obligaciones se transferirán a quien las adquiera, a cualquier título, y que la propiedad de las acciones implica adhesión a los estatutos y las decisiones sociales. Tal disposición estatutaria no denota condicionamiento alguno para la enajenación de acciones, ni mucho menos derecho de preferencia. Respecto del artículo 9, prevé la naturaleza nominativa de las acciones y su inscripción en el libro que la sociedad lleve, y agrega: “ Mientras que subsista el derecho de preferencia y las demás restricciones para su enajenación, las acciones no podrán negociarse sino con arreglo a lo previsto sobre el particular en los presentes estatutos”. Obsérvase que si bien se menciona el derecho de preferencia, no se hace una regulación sobre el particular, simplemente hay una remisión a lo que consagre el mismo estatuto. Lo realmente importante de ese artículo societario, consiste en precisar que las acciones son nominativas y que deben ser inscritas en el libro de la sociedad. El artículo 11 prevé el derecho de preferencia, pero para colocar nuevas acciones, en estos términos: “ Salvo decisión de la asamblea general de accionistas, aprobada mediante votación de uno o varios accionistas que representen cuando menos el cincuenta y un por ciento (51%) de las acciones presentes en respectiva reunión, el reglamento de colocación preverá que las acciones se coloquen con sujeción al derecho de preferencia, de manera que cada accionista pueda suscribir un número de acciones proporcional a las que tenga en la fecha del aviso de oferta. El derecho de preferencia también será aplicable respecto de la emisión de cualquier otra clase títulos, incluidos los bonos, los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lasRepública de Colombia

un número de acciones proporcional a las que tenga en la fecha del aviso de oferta. El derecho de preferencia también será aplicable respecto de la emisión de cualquier otra clase títulos, incluidos los bonos, los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lasRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 02-2019-00384-02 10 acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, las acciones con dividendo fijo anual y las acciones privilegiadas. ” Parágrafo Primero - El derecho de preferencia a que se refiere este artículo se aplicará también en hipótesis de transferencia universal de patrimonio, tales como liquidación, fusión y escisión en cualquiera de sus modalidades. Así mismo, existirá el derecho de preferencia para la cesión de fracciones en el momento de la suscripción y para la cesión del derecho de suscripción preferente”. La cláusula sigue al art. 10 (aumento del capital suscrito), y en ninguna parte menciona la cesión de acciones entre socios, dado que en concreto se refiere a colocación de acciones, suscripción de acciones, emisión de acciones y cualquier otra clase de títulos, transferencia universal de patrimonio, cesión de fracciones en el momento de la suscripción y cesión del derecho de suscripción preferente, sin que ninguna de esas hipótesis corresponda a la del caso en concreto. El precepto social 15 permite la transferencia de acciones a una fiducia mercantil, “ siempre que en el libro de registro de accionistas se identifique a la compañía fiduciaria, así como a las beneficiarios del patrimonio autónomo junto con sus correspondientes porcentajes en la fiducia”. Es claro que para este supuesto se trata de una condición alusiva a la transferencia de acciones a favor de una fiducia, hipótesis

identifique a la compañía fiduciaria, así como a las beneficiarios del patrimonio autónomo junto con sus correspondientes porcentajes en la fiducia”. Es claro que para este supuesto se trata de una condición alusiva a la transferencia de acciones a favor de una fiducia, hipótesis que también es distinta a la transferencia entre socios. En cuanto al artículo 16, prevé restricción temporal a la negociación de acciones: “ Durante un término de cinco años, contado a partir de la facha de inscripción en el registro mercantil de este documento, las acciones no podrán ser transferidas a terceros , salvo que medie autorización expresa, adoptada en la asamblea general por accionistas representantes del 100% de las acciones suscritas. Esta restricción quedará sin efecto en caso de realizarse una transformación, fusión, escisión o cualquier otra operación por virtud de la cual la sociedad se transforme o, de cualquier manera migre hacia otra especie asociativa ”República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 02-2019-00384-02 11 (inc. 1º. Se resaltó). En el inciso siguiente se prevé que la transferencia de acciones puede ser “ con sujeción a las restricciones que en estos estatutos se prevén, cuya estipulación obedeció al deseo de los fundadores de mantener la cohesión entre los accionistas de la sociedad”. La disposición trascrita ratifica la voluntad de que los socios iniciales sean quienes permanezcan en la sociedad, sin que los terceros puedan

ingresar sin antes cumplir expresos requisitos, circunstancia que tampoco es aplicable en esta especie de litis , pues se recuerda una vez más, la negociación del 45% de las acciones se suscitó entre dos socios, sin que un tercero estuviera involucrado en la operación, luego es inútil invocar normas estatutarias para deducir un derecho de preferencia que no se consagró para situaciones como la de este asunto.

8. Ahora bien, la interpretación en conjunto de las normas sociales trascritas, tampoco permiten deducir que hay voluntad societaria en cuanto a que para la venta de acciones entre socios, deba agotarse el requisito del derecho de preferencia, dado que tal supuesto está fundamentado en la sola interpretación que los demandantes hacen de los estatutos, apreciación que no es de recibo, pues como se expuso, el texto societario no permite llegar a esa conclusión.

Así, ante la comprobada libertad de negociación de acciones entre socios en el asunto que dio origen a esta contienda, resulta evidente que la ineficacia del acta 2 de 17 de octubre de 2017, en la que se dejó constancia de la venta de acciones de María Antonia Pérez de Anaya, no afecta este último negocio jurídico, puesto que no es requisito que la asamblea de socios aprobara esa operación. D e allí que la acción promovida para este litigio no tenga la virtud de desproveer los efectos de esa transferencia de acciones.

9. Corolario forzado, es confirmar la sentencia apelada, con la condena en costa para los recurrentes (art. 365, numeral 3º, del CGP).República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 02-2019-00384-02 12

D ECISIÓN

condena en costa para los recurrentes (art. 365, numeral 3º, del CGP).República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 02-2019-00384-02 12 D ECISIÓN C on base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, confirma la sentencia de fecha y precedencia anotadas. Se condena en costas de segunda instancia a los apelantes Helmer Polanía Vargas, Hernando de Jesús Martínez Pérez y Sonia María Pérez Molina, en favor de la demandada, que se liquidarán conforme a lo previsto en el art. 366 del CGP. El magistrado sustanciador fija como agencias en derecho de la segunda instancia, la suma de $2.000.000. Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

ACCESO PROVISIONAL EXP. 02-2019-00384-02

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA

M AGISTRADO

LIANA AIDA LIZARAZO VACA

M AGISTRADA

MARTHA PATRICIA GUZMAN ALVAREZ

M AGISTRADA