TSDJ BOG SC - 110013199003201700855 01-(05-10-2017)

110013199003201700855 01 Verbal

Demandante: RAFAEL ARANGO

Demandados: ADCAP COLOMBIA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA

Apelación de Auto 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Bogotá D.C., cinco de octubre de dos mil diecisiete (2017) I.- OBJETO POR DECIDIR Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la pasiva contra el auto de fecha 13 de junio de 2017, proferido por la Delegada para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia Financiera de Colombia.

II.- ANTECEDENTES

1. Mediante la actuación censurada, la a –quo (i) dispuso la admisión de la demanda de declaración de presupuestos de ineficacia, y (ii) negó la cautela solicitada por el extremo activo.

2. Inconforme con aquella determinación, el apoderado del extremo pasivo atacó por vía de reposición y en subsidio apelación, argumentando que (i) al demandante Rafael Arango quien funge como administrador de ADCAP COLOMBIA no es a quien se le pretendió iniciar la acción social de responsabilidad ordenada en la reunión de Asamblea Extraordinaria de accionistas que es objeto del proceso, sino por el contrario la medida lo es en110013199003201700855 01

Verbal

Demandante: RAFAEL ARANGO

Demandados: ADCAP COLOMBIA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA

Apelación de Auto contra de Enrique Velásquez, lo cual consta en acta de asamblea general de accionistas de esa entidad; (ii) en torno de la efectividad y necesidad de la cautela, que se cumplen con los requisitos del art. 590 del C.G.P., (iii) debido a la urgencia en la amenaza del perjuicio la parte activa tiene un alto riesgo reputacional, al tratarse de un miembro de junta directiva llamado a responder con su propio patrimonio.

III.- CONSIDERACIONES 1.- La decisión objeto de censura será revocada en su numeral quinto, por las siguientes razones: a)- El problema jurídico en sede de ésta Corporación, es establecer si la cautela deprecada fue bien denegada por parte de la a -quo, debido a que los hechos aducidos en la medida cautelar no fueron probados de manera suficiente en la solicitud. Con base en lo anterior, se debe tener en cuenta la finalidad de una medida cautelar, esto es, que mientras se resuelva la controversia, se proteja provisionalmente la integridad del derecho sustancial materia de litigio y además que cumplan unos requisitos mínimos para que sean prósperas, a saber son1 : a) la apariencia de buen derecho , b) que exista el riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso, c) idoneidad de la medida y d) que se constituya una contracautela. 4

1 I Diez-Picazo Giménez. “Medidas Cautelares” en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1995,

Tomo III, pp 4227 y ss.110013199003201700855 01 Verbal

Demandante: RAFAEL ARANGO

Demandados: ADCAP COLOMBIA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Apelación de Auto Entonces, la apariencia de buen derecho consiste en que el demandante debe aportar algún tipo de prueba, en el que se pueda avizorar que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia. A l respecto Calamandrei indica que, basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, esto es, que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar 2 . En cuanto al riesgo, éste se exige en la medida de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso.

Ya en punto de la idoneidad de la medida se predica en que sirva para proteger el derecho que se pretende salvaguardar; y finalmente, la necesidad de una contracautela radica en la necesidad de que se cubran los gastos y perjuicios que se le puedan ocasionar a la contraparte por la práctica de las medidas cautelares. b) Cotejada la solicitud de cautelas militante a folios 1 y s.s. de esa encuadernación, junto con la determinación combatida por la pasiva, se observa que la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, no hizo un juicio razonado de la acción invocada por el autor que

se encuentra prevista en el art. 382 del C.G.P., por tratarse de impugnación de actos de juntas directivas, precepto normativo que en su inciso 2° prevé la viabilidad de la cautela pretendida.

2 Calamandrei, Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Bs. As., editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77.110013199003201700855 01 Verbal

Demandante: RAFAEL ARANGO

Demandados: ADCAP COLOMBIA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Apelación de Auto En ese sentido, la a-quo no tuvo en cuenta la apariencia de buen derecho, idoneidad de la cautela y riesgo, dado que la pretendida busca la suspensión provisional de la ejecución de las mismas decisiones tomadas en la Reunión Extraordinaria del 08 de marzo de 2017, como se dijo ut supra procede en la acción de la referencia, sobre la cual se pretende la declaratoria de ineficacia, lo cual tendría como efecto precaver acciones sociales de responsabilidad que pueda ser iniciadas por accionistas o administradores, con independencia del éxito que pudiere llegar a tener la acción, máxime si contrario a lo afirmado por la aquo, no se requería por el extremo activo acreditar “que se haya interpuesto la correspondiente acción de responsabilidad”, como quiera que ello es precisamente lo que se pretende evitar para no crear inseguridad jurídica con acciones que tomen como sustento decisiones que puedan revestir ineficacia.

c)- Ulteriormente, se solicitó por el actor la fijación de caución judicial para el decreto de la medida solicitada –parte final inciso 2° del art. 382 del C.G.P.-, con lo cual se cumple el último de los supuestos de la constitución de contracautela para el decreto de medidas cautelares para procesos declarativos previstas en el art. 590 del ibídem, sin que fuera necesario demostrar o no la existencia de un proceso de responsabilidad que curse actualmente, y mucho menos que se tratare de una cautela innominada, como erradamente consideró la Juzgadora de Primer Grado, porque contrario a ello se probó la legitimidad, ejecutabilidad y motivación de la cautelar peticionada, y además que la suspensión provisional del acto se encuentra prevista en el inciso 2° del art. 382 ejusdem para esta clase de procesos.110013199003201700855 01 Verbal

Demandante: RAFAEL ARANGO

Demandados: ADCAP COLOMBIA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA

Apelación de Auto 5 2.- Conclusión: Le asiste razón al apelante y como ya se anunció, el numeral 5° de la decisión opugnada será revocado, para que la aquo disponga lo pertinente al decreto de la cautela pretendida, previa constitución de caución. No se condenará en costas advertida la favorabilidad del mecanismo de alzada.

IV. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Magistrada Sustanciadora RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el numeral quinto del auto No. 0000135 de fecha 13 de junio de 2017, proferido en este asunto por la Delegada para Procedimientos Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, para que en su

PRIMERO: REVOCAR el numeral quinto del auto No. 0000135 de fecha 13 de junio de 2017, proferido en este asunto por la Delegada para Procedimientos Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, para que en su lugar la aquo disponga lo pertinente conforme lo expuesto en la motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN COSTAS por las resultas del recurso.

TERCERO: Devuélvase el expediente a la Oficina remitente.

NOTIFÍQUESE,

HILDA GONZÁLEZ NEIRA Magistrada110013199003201700855 01 Verbal

Demandante: RAFAEL ARANGO

Demandados: ADCAP COLOMBIA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA

Apelación de Auto

ESTA DECISIÓN SE NOTIFICA EN ESTADO No. _____

HOY,

OSCAR FERNANDO CELIS FERREIRA

SECRETARIO