TSDJ BOG SC - 110013199003201801214 01-(25-01-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

Proceso No. 110013199003201801214 01

Clase: VERBAL – PROTECCIÓN AL

CONSUMIDOR FINANCIERO

Demandantes: MAQUILA INTERNACIONAL DE

CONFECCIÓN S.A. y NORA EUGENIA

GÓMEZ GONZÁLEZ.

Demandada: ACCIÓN FIDUCIARIA S.A., actuación a la que fue llamada en garantía SBS SEGUROS

COLOMBIA S.A.

Sentencia discutida y aprobada en sesiones de sala n.os 38, 39, 40, 41 y 42 de 27 de octubre, 3, 10, 17 y 24 de noviembre de 2020, respectivamente.

Con fundamento en el artículo 278.3 del CGP, el Tribunal emite sentencia escrita mediante la cual resuelve la apelación interpuesta por la parte demandante contra el fallo anticipado de 7 de mayo de 2020 proferido por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante el cual halló probada, en aplicación del aludido precepto, la excepción de transacción y, en consecuencia, negó las pretensiones y se abstuvo de emitir condena en costas.

ANTECEDENTES

1. En la demanda subsanada, y con soporte en el artículo 57 de la Ley

pretensiones y se abstuvo de emitir condena en costas.

ANTECEDENTES

1. En la demanda subsanada, y con soporte en el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, Maquila Internacional de Confección S.A. y Nora Eugenia Gómez González pidieron declarar que “por incumplimiento en las obligaciones contractuales y legales ”, se obligue a Acción Fiduciaria S.A. a devolver les la totalidad de los dineros que le entregaron, así: (i) $670’164.072,oo, suma que la primera dio por virtud del contrato de encargo fiduciario individual n.° 1100010256 de 12 de mayo de 2014, y (ii) $424’127.252,oo, capital erogado por la segunda con motivo del negocio jurídico de encargo fiduciario individual n.° 1100010245 de 13 siguiente1, cifras que pidieron indexar junto

1 Negocios suscritos por Urbo Colombia S.A.S. (promotor), Sociedad Acción Fiduciaria S.A. (fiduciaria) y los acá demandantes (inversionistas).Proceso No. 110013199003201801214 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

2 con sus “intereses legales”, desde que fueron depositadas a su opositora y hasta que se verifique su pago.

2. Para sustentar sus pretensiones, la parte demandante sostuvo que a través de los referidos contratos de encargo fiduciario se vincularon como inversionistas para la adquisición de los locales n.os 2-081 y 2 -080, respectivamente, del proyecto inmobiliario denominado “Centro Comercial Marcas Mall Cali ”, concebido para la construcción de 340 unidades de

inversionistas para la adquisición de los locales n.os 2-081 y 2 -080, respectivamente, del proyecto inmobiliario denominado “Centro Comercial Marcas Mall Cali ”, concebido para la construcción de 340 unidades de diverso for mato, 139 oficinas, 1800 parqueaderos, áreas especiales corporativas, culturales de exposiciones y eventos, todo lo cual a desarrollarse en una “ única etapa” en el lote identificado con el folio de matrícula n.° 370 -695292 de la Oficina de Instrumentos de esa ciudad, según se determinó en el contrato de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 Marcas Mall suscrito mediante documento privado de 17 de diciembre de 2013 únicamente entre Urbo Colombia S.A.S. 2, como promotora, y la contraparte (Acción Fi duciaria S.A.) , en su calidad de fiduciaria, quien según la cláusula tercera del referido convenio, estableció ocho condiciones para la transferencia de los recursos de los inversionistas vinculados al proyecto.

Agregaron que [el 20 de enero de 2014] Urbo Colombia S.A.S. cedió su posición contractual a la sociedad Marcas Mall Cali S.A.S. 3 (promotorafideicomitente) respecto del encargo fiduciario en comento (MR-799); los días 12 y 13 de mayo de 2014, los demandan tes suscribieron con la promotora (Marcas Mall S.A.S.) y su aquí opositora (Acción Fiduciaria S.A.), los encargos fiduciarios individuales n.os 1100010256 y 1100010245 para que esta última tuviera la “guarda, administración, custodia y cuidado” de sus recursos,

encargos fiduciarios individuales n.os 1100010256 y 1100010245 para que esta última tuviera la “guarda, administración, custodia y cuidado” de sus recursos, y “una vez se cumplieran los requisitos de transferencia”, sus dineros fueran trasladados a la “promotora” para adquirir los locales 2-080 y 2-081, sin que hasta la fecha se hayan suscrito las correspondientes escrituras de venta.

Agregaron que el 2 [8] de marzo de 2014, tanto la aquí “accionada” como la “promotora” suscribieron el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria fideicomiso (patrimonio autónomo) FA -2351 Marcas Mall Cali4.

Manifestaron que optaron por demandar tan solo a Acción Fiduciaria S.A. por haber sido con quien suscribi eron los encargos fiduciarios individuales y por ser quien recibió sus dineros, persona jurídica que , a su juicio, no podía trasladar los emolumentos al promotor, como lo hizo según

2 Persona jurídica respecto de la cual, junto a Urbanizar S.A., mediante autos de 26 de diciembre de 2018 y 28 de marzo de 2019, la primera instancia desestimó la excepción previa formulada por Acción Fiduciaria S.A. consistente en “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”. 3 Mediante documentos privados de 19 de octubre de 2016, de un lado, la sociedad Marcas Mall Cali S.A.S. cedió su posición contractual en el Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall Cali a Urbanizar S.A., en un 70.4%, y de otro, en el mismo porcentaje, hizo lo propio Proyectos y Construcciones San José Ltda. en cabeza de

cedió su posición contractual en el Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall Cali a Urbanizar S.A., en un 70.4%, y de otro, en el mismo porcentaje, hizo lo propio Proyectos y Construcciones San José Ltda. en cabeza de Urbanizar S.A., según la documental aportada por la demandada al replicar. 4 Fideicomiso en el que se echa de menos la vinculación de las aquí demandantes.Proceso No. 110013199003201801214 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

3 consta en el acta de verificación de 4 de noviembre de 2014 5, por no encontrarse satisfechas hasta es e momento las “condiciones de transferencia” y porque no se contaba con la ratificación de la parte demandante; de suerte que como el que “paga mal paga dos veces”, la accionada debe asumir el reclamado reintegro.

En lo medular, el incumplimiento contractual (del encargo original, sus otrosíes e individual en comento) y legal, los actores lo hicieron consistir en que:

a) si bien se previó que el terreno en el que se haría el centro comercial Marcas Mall en Cali, debía estar en cabeza del fideicomiso administrado por la accionada, lo cierto es que para la fecha de la supuesta acta de verificación (4 de noviembre de 2014), la propiedad del inmueble en el que se desarrollaría ese proyecto aún se encontraba en cabeza de Laboratorios Baxter S.A.S., mas no de Acción Fiduciaria S.A., en calidad de vocera del patrimonio autónomo FA-2351, según la anotación n.° 11 del certificado de tradición n.° 370-695292;

Baxter S.A.S., mas no de Acción Fiduciaria S.A., en calidad de vocera del patrimonio autónomo FA-2351, según la anotación n.° 11 del certificado de tradición n.° 370-695292;

b) para el 4 de noviembre de 2014, fecha del acta de verificación de requisitos, no se cumplió la condición según la cual debía celebrarse un total de contratos de “encargos fiduciarios individuales de preventa inversionista” equivalente al 52%, porcentaje q ue no se alcanzó, pues de acuerdo con la respuesta de 14 de noviembre de 2014 que la accionada les remitió a través de su revisora fiscal, para ese momento las ventas ascendían a $92.827’383.075,oo, cuando en los encargos fiduciarios estaban proyectadas para la fase n.° 1 en $253.031’332.726,oo (es decir, menos del 37%);

c) Tampoco se les informó lo atinente a la supresión (que, entre otras, tuvo lugar a través del otrosí n.° 3 de 15 de octubre de 2014 que suscribieron convocada y promotora 6) de la condi ción 7ª del encargo MR -799, atinente a que para la transferencia de sus recursos, los encargos fiduciarios de los inversionistas debían contar con saldos equivalentes al 15% del valor de las utilidades comprometidas en compraventa por los inversionistas.

Lo anterior, por cuanto para el 4 de noviembre de 2014, el valor de las unidades comprometidas en venta ascendía a $92.827’383.075,oo, por lo que el aludido porcentaje (15%) de los saldos no podía superar los

Lo anterior, por cuanto para el 4 de noviembre de 2014, el valor de las unidades comprometidas en venta ascendía a $92.827’383.075,oo, por lo que el aludido porcentaje (15%) de los saldos no podía superar los $13.924’107.461,oo; empero, lo pagado por la d emandada solo llegaba a $24.345’893.031,oo y los saldos superaban los $83.002’345.308,oo.

d) Incumplió con verificar el requisito de la carta de aprobación o pre-aprobación del crédito constructor, toda vez que en la mencionada acta de 4 de noviembre de 2014 la demandada así lo aseguró, fecha para la cual

5 Documento que dijeron conocer las demandantes hasta febrero de 2018, esto es, al momento de demandar. 6 Ver a folio 149 el anexo en el archivo en PDF de la demanda original.Proceso No. 110013199003201801214 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

4 no existía comunicación de la promotora, la que solo se obtuvo hasta el 14 siguiente, conforme lo acreditó su revisora fiscal, Adriana Aguilón.

Añadieron que el 28 de noviembre de 2016 las demandantes suscribieron otrosíes (n.o 47) “generales reglamentarios” “mediante maniobras, engaños” y “dolo” de su opositora, pues las sumas ya habían sido entregadas por la convocada –en silencioa Marcas Mall Cali S.A.S. dos años atrás; que promotora y demandantes 8 suscribieron las promesas de compraventa de los referidos locales; el extremo actor cumplió co n sus

sido entregadas por la convocada –en silencioa Marcas Mall Cali S.A.S. dos años atrás; que promotora y demandantes 8 suscribieron las promesas de compraventa de los referidos locales; el extremo actor cumplió co n sus obligaciones, entre ellas, la entrega de todos los recursos acordados; su contraparte y la “promotora” cambiaron las condiciones para la transferencia de los recursos al agregar “convenientemente” las expresión: “si es del caso ”, sin habérselo inform ado a los inversionistas, lo que desconoce el artículo 97 del EOSF.

Sostuvieron que en el parágrafo 1° de la cláusula primera de los otrosíes (a los encargos individuales) suscritos entre las aquí comprometidas el 28 de noviembre de 2016, estipulación que consideran abusiva e ineficaz de pleno derecho al tenor de lo previsto en los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011, acordaron que “las partes mediante el presente contrato, además de pactar las nuevas condiciones y términos del objeto del encargo fid uciario, manifiestan que transan y desisten de cualquier incumplimiento surgido con ocasión al contrato fiduciario originario firmado por las partes” los días “12 y 13 de mayo de 20149 y sus posteriores otrosíes”, lo que en efecto firmaron bajo la convicción errada de que su opositora había verificado el cumplimiento de las condiciones para la transferencia de recursos; agregaron que la respuesta de la demandada con motivo de su reclamación directa, constituye un indicio grave en su contra.

Por últ imo, señalaron que su contradictora faltó a sus deberes contractuales de lealtad, buena fe, información, diligencia, profesionalidad,

reclamación directa, constituye un indicio grave en su contra.

Por últ imo, señalaron que su contradictora faltó a sus deberes contractuales de lealtad, buena fe, información, diligencia, profesionalidad, especialidad, previsión, protección de los bienes fideicomitidos, legales y aquellos consagrados en el EOSF, pues de lo co ntrario sus dineros les habrían sido devueltos.

3. Admitida la demanda por auto de 30 de agosto d e 2018 , la

demandada, en esencia, señaló:

a) solo fungió como administradora y vocera del encargo fiduciario MR-799 en la modalidad de preventa inmobiliaria (pues no medió transferencia de propiedad), mas no de un patrimonio autónomo; b) su responsabilidad iba hasta la verificación del punto de equilibrio y nada más; c) mediante otrosíes reglamentarios de 29 de noviembre de 2016, desprovistos de engaño, se modificaron los planes de pago, lo que no cumplieron a cabalidad los actores, cuyo clausulado no califica como

7 Según el auto inadmisorio de 14 de agosto de 2018, esos negocios jurídicos fueron suscritos por Marcas Mall S.A.S. y Urbanizar S.A. 8 La demandada, Acción Fiduciaria S.A., no participó en esos contratos preparatorios. 9 Fundamento de la pretensión.Proceso No. 110013199003201801214 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

5 abusivo; d) si lo pretendido es alegar un vicio en el co nsentimiento por la suscripción de esas adiciones, debió pedirse la nulidad de los convenios

5 abusivo; d) si lo pretendido es alegar un vicio en el co nsentimiento por la suscripción de esas adiciones, debió pedirse la nulidad de los convenios signados; e) siempre informó a los actores de las modificaciones a través de boletines; f) los demandantes no tienen los recursos consignados en sus encargos fiduc iarios, porque “fueron puestos a disposición del fideicomitente promotor” –sin precisar cuándo-, “de conformidad con lo pactado” en el contrato, para que éste ejecutara el proyecto, y g) si hubo un perjuicio para los demandantes, fue consecuencia de los actos emanados de la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y Urbanizar S.A.

A su turno, excepcionó “transacción”, “cláusula compromisoria”10, “no es contractualmente responsable”, “inexistencia del daño” 11 y de “nexo causal”12, “error en la identificación del contrato celebrado” 13, “falta de legitimación en la causa por pasiva”14 y la “genérica”. Por último, objetó el juramento estimatorio15.

La primera de las aludidas defensas (transacción, que fue la acogida por el a quo), la cimentó en el entendido de que la parte actora no podía desconocer el acuerdo al que también llegó con la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. (fideicomitente) y Urbanizar S.A. (gerente del proyecto), lo que consta en los otrosíes a los contratos de encargo fiduciario indi vidual n.os 1100010256 y 1100010245 suscritos el 28 de noviembre de 2016, a través de

consta en los otrosíes a los contratos de encargo fiduciario indi vidual n.os 1100010256 y 1100010245 suscritos el 28 de noviembre de 2016, a través de los cuales se pactaron “nuevas condiciones y términos objeto del encargo fiduciario, transaron y desistieron de cualquier reclamo derivado del incumplimiento que pudo haberse dado en los contratos de encargo individual original”, por lo que de acuerdo con el artículo 2469 del C.C., cualquier obligación derivada de una infracción negocial relacionada con el encargo fiduciario, “se encuentra por completo extinta” “bajo los efectos… de la cosa juzgada”.

Con soporte en la póliza n.° 1000099 (amparo de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras), Acción Fiduciaria llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A. (antes AIG Seguros Colombia S.A.)16.

10 Fundada en que el pacto arbitral contenido en los contratos de promesa de venta de los locales en litigio, por estar coligado a los encargos fiduciarios individuales 1100010256 y 1100010245, debía este asunto conocerlo esa justicia transitoria. 11 Las 2 últimas defensas, porque no actuó con culpa, ni existe nexo causal, ni se generó un daño efectivo, real, directo y determinable, pues el dinero invertido por los actores se encuentra representado en la parte o alícuota que les corresponde del inmueble con matrícula n.° 370-695292 “en el que se desarrollaría el proyecto”. 12 Soportada en que “no tenía el deber de verificar el cumplimiento de” los “requisitos” a que alude

o alícuota que les corresponde del inmueble con matrícula n.° 370-695292 “en el que se desarrollaría el proyecto”. 12 Soportada en que “no tenía el deber de verificar el cumplimiento de” los “requisitos” a que alude el extremo actor, cuando ello era del resorte de la promotora e interventor, aunado a que no existe nexo causal, al haberse dado inicio a la obra. 13 Fincada en que existe una diferencia fundamental del encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil, que radica en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos dados a la segunda , la cual es inexistente para el primero. Que en este asunto, “el único vínculo contractual que existió entre la parte demandante y Acción Fiduciaria, fueron unos encargos fiduciarios, mas no un fideicomiso o patrimonio autónomo; es decir, que la propiedad de los recursos es del titular del encargo, Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., sociedad constituyente, quien estableció las condiciones para el cumplimiento del punto de equilibrio y sólo ella las declara cumplidas como constituyente del encargo. 14 Porque debía ser Marcas Mall Cali la llamada a resistir las pretensiones de los actores. 15 Que se abstuvo de tramitar en proveído de 19 de julio de 2019. 16 Carpeta n.° 20.Proceso No. 110013199003201801214 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

6

4. Intervención de la llamada en garantía. La referida aseguradora coadyuvó las defensas presentadas por su llamante, se opuso a la demanda y

excepcionó:

4.1. “Inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción

coadyuvó las defensas presentadas por su llamante, se opuso a la demanda y excepcionó:

4.1. “Inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Fiduciaria”: “improcedencia de los pretendido en virtud de la existencia de una transacción”; “inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de Acción Fiduciaria por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante”17; falta de legitimación en la causa por pasiva – Acción Fiduciaria no está llamado a responder por el actual de Marcas Mall S.A.S.”18; “procedencia de la sentencia anticipada en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración” y la “genérica”.

La primera defensa, que pidió acoger en sentencia anticipada (artículo 278 del CGP), soportada en que al existir “una transacción como figura por medio de la cual se extinguen las obligaciones a la luz del código civil…, la demanda presentada… deriva en una clara intención de congestionar el sistema judicial…, dado que la misma carece de cualquier sustento fáctico y jurídico”.

4.2. Frente al llamamiento también se opuso y excepcionó: “ausencia de cobertura – inexistencia de responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria”19, “ausencia de cobertura de la póliza Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n.° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A. en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas consignadas en los numerales 3.7. y 3.14 de las condiciones generales del seguro” 20; en subsidio, formuló las defensas que denominó: “improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite

de las exclusiones dispuestas consignadas en los numerales 3.7. y 3.14 de las condiciones generales del seguro” 20; en subsidio, formuló las defensas que denominó: “improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la Sección III de responsabilidad profesional de l a póliza n.° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.” 21, “agotamiento del valor asegurado” 22, “aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la [aludida] póliza y Sección de responsabilidad civil profesional”23 y “sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n.° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”.

17 Soportada en que la parte demandante no cumple con la carga de demostrar la responsabilidad civil de su convocante, Acción Fiduciaria, conforme lo prevén los artículos 167 del CGP y 1604 del C.C., como tampoco probaron los alegados perjuicios, máxime cuando los recursos invertidos los recibió la promotora y/o alguno otro sujeto diferente por ella autorizado. 18 Fundada en que no está llamada a responder por acciones u omisiones de un tercero como Marcas Mall Cali S.A.S. en torno a la construcción del centro comercial. 19 La aludida defensa, porque conforme al artículo 1056 del C. de Co., debe haber un daño, incumplimiento contractual y legal, y un nexo causal, lo que aquí no se demostró. 20 Soportada en que según el numeral 3° de las condiciones generales de la póliza con fundamento en la

incumplimiento contractual y legal, y un nexo causal, lo que aquí no se demostró. 20 Soportada en que según el numeral 3° de las condiciones generales de la póliza con fundamento en la cual ha sido llamada, excluyó su responsabilidad “en casos en los cuales se acredite que los reclamos provienen efectivamente de actos profesionales incorrectos de Acción Fiduciaria derivados de conductas delictivas, deshonestas, fraudulentas o maliciosas; o con violación de la ley por parte del asegurado, o ante un fraude que dé origen a los reclamos contra el asegurado por parte de sus clientes. 21 Conforme a los artículos 1079, 1089 y 1111 del C. de Co., y lo pactado en la carátula de la póliza, existe un límite asegurado de $15.000’000.000,oo, suma a distribuir entre todos los asegurables que hayan reclamado durante la vigencia del contrato de seguro. 22 Para cuyo efecto pidió primero certificar el estado de la póliza y valores pagados. 23 Conforme al artículo 1103 del C. de Co., y lo acordado en el punto 4.14 del contrato de seguro, de haber una condena, deben deducirse $150’000.000,oo.Proceso No. 110013199003201801214 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

7

5. Sentencia anticipada de primera instancia.

El a quo, en audiencia, luego de exponer las razones para desestimar la excepción de cláusula compromisoria, y con soporte en el numeral 3° del artículo 278 del CGP, profirió fallo anticipado con el que acogió la excepción de transacción formulada por la sociedad demandada, sin condenar en costas.

artículo 278 del CGP, profirió fallo anticipado con el que acogió la excepción de transacción formulada por la sociedad demandada, sin condenar en costas.

Para arribar a esa conclusión, comenzó por recordar que los negocios acá cuestionados correspondían a una fiducia inmobiliaria regulada por los artículos 1226 del C. de Co. 24, 29 (lit. b) del EOSF y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, para significar que la función de la demandada era administrar unos recursos de los inversionistas con la verificación de unas condiciones plasmadas en el contrato de desarrollo y vinculación, para asegurar la recu peración de los costos del proyecto que debía comprobar, junto con las condiciones técnicas, jurídicas y financieras (primera etapa). En cuanto a la ejecución (segunda etapa), sostuvo que a partir de ella se daba la transferencia de los recursos invertidos, para luego la administradora (demandada) entregar las unidades adquiridas en el centro comercial y, por último, la liquidación (tercera etapa) que se rel evaba de analizar por innecesaria.

Luego de considerar que en aquellas etapas surgían varios contratos, como acá, esto es, el de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 (de 17 de diciembre de 2013), el de fiducia mercantil inmobiliaria FA-2351 (de 28 de marzo de 2014) y los encargos individuales ( n.os 1100010256 y 1100010245 de 12 y 13 de mayo siguiente) suscritos por los actores, señaló que debían entenderse coligados y afectados entre sí conforme lo tiene decantado la jurisprudencia (CSJ, SC18476-2017), sin poner en duda la

1100010245 de 12 y 13 de mayo siguiente) suscritos por los actores, señaló que debían entenderse coligados y afectados entre sí conforme lo tiene decantado la jurisprudencia (CSJ, SC18476-2017), sin poner en duda la calidad de beneficiarios de los demandantes por virtud de la cláusula 5ª del convenio MR-779 que los consideró así por ser inversionistas (legitimación por activa), tanto más cuando tienen una promesa de venta a su favor; precisó que la cláusula décima de estos últimos convenios (de 12 y 13 de mayo de 2014), por ser de adhesión, debía “tenerse como ineficaz” (min. 1:07:35, aud. 7 de mayo de 2020) “ por abusiva” al exonerar a la demandada de responsabilidad, según los artículos 11 de la Ley 1328 de 2009 y 43 de la Ley 1480 de 2011, lo que igualmente contrariaba el principio de “buena fe” negocial (min. 1:08:25).

Tras recordar los tres elementos específicos de l fenómeno de la transacción (entre ellos el “abono recíproco” (min. 1:12:57) y sus efectos de cosa juzgada, el a quo señaló que hicieron presencia en la convención que de ese tenor suscribieron las partes, que podía ser consensual, pues en los otrosíes reglamentarios de 28 de noviembre de 2016, fue esa la “voluntad de las partes” conforme al artículo 1495 del C.C. y 824 del C. de Co., por lo que

24 Según el cual, se trata de un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente,

las partes” conforme al artículo 1495 del C.C. y 824 del C. de Co., por lo que

24 Según el cual, se trata de un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fid uciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.Proceso No. 110013199003201801214 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

8 se “extinguieron las relaciones jurídicas” anteriores (min. 1: 17:27), allí se pactaron, además, adiciones en las cuales se sustituyeron los convenios de vinculación de 2014 y otrosíes, que obedecieron a la “reestructuración financiera, técnica y comercial” del proyecto Marcas Mall, que comprendió la “total modificación de los términos y condiciones pactados” (min. 1:18:16), con la modificación de los encargos MR -799 de 2013 e individuales de 2014, documentos que incluso dieron cuenta de los “recursos transferidos al promotor” (min. 1:19:01), por lo que era admisible l a renuncia de su derecho a demandar.

Aseveró que el reconocimiento de intereses de los recursos entregados por los inversionistas 25, si bien se sujetó a un hito temporal desde el ingreso del dinero hasta la entrega de los locales o la suscripción de las respectivas escrituras, no afectaba la transacción, pues esta no suponía haber quedado atada a esta solemnidad; además, lo convenido en los

desde el ingreso del dinero hasta la entrega de los locales o la suscripción de las respectivas escrituras, no afectaba la transacción, pues esta no suponía haber quedado atada a esta solemnidad; además, lo convenido en los otrosíes, fue dar paso a unas “ reglas del negocio nuevas ” (min. 1:22:56) para continuar con el proyecto inmobiliario, al punto que en el parágrafo primero de la cláusula séptima de cada modificación, hubo un compromiso de suscribir el “otrosí” a las promesas de compraventa de los dos locales dentro de los 15 días hábiles siguientes a la firma de esos documentos.

En cuan to al engaño de que dijeron ser objeto los actores por desconocer para el 28 de noviembre de 2016 la entrega de los dineros al promotor -aspecto confesado por la representante legal de la demandada en su interrogatorio -, lo cierto era que existían elemento s de juicio que permitían inferir que aquéllos “sí conocían del estado del proyecto” (1:27:16) y la aludida transferencia26, porque:

a) En la demanda hablaron del estancamiento del proyecto tres años atrás (abril de 2015); pese a ello, suscribieron la transacción 17 meses después, según se confesó en el hecho n.º 13 de la demanda y se deducía de la reclamación directa.

b) El representante legal de la demandante reconoció en su interrogatorio haber hecho más de 30 negocios de fiducia, por lo que no se concebía que desconociera la transacción que firmaba en la que se anunciaba la transferencia de los recursos al promotor de tiempo atrás, quien no pidió aclaración del otrosí que la recogió; es decir, los actores

concebía que desconociera la transacción que firmaba en la que se anunciaba la transferencia de los recursos al promotor de tiempo atrás, quien no pidió aclaración del otrosí que la recogió; es decir, los actores suscribieron los nuevos acuerdos renunciando a su deber de informarse.

c) Según la proyección de pago de los locales, el último instalamento debió darse el 16 de agosto de 2015, y se firmaron los otrosíes el 28 de noviembre de 2016.

25 Según el parágrafo segundo de la cláusula primera de cada otrosí de 28 de noviembre de 2016, el promotor, Marcas Mall S.A.S., se obligó a pagar una tasa de interés del 0.75% mensual sobre los dineros que ingresaron al fideicomiso aportados para cada inversionista, causados desde la suscripción de ese convenio y hasta la firma de la escritura pública de compraventa, o hasta que se haga entrega de los locales. 26 No sin antes señalar que las actuaciones del representante legal de la sociedad demandante implicaron un mandato de la demandante Nora Eugenia Gómez González, conforme al artículo 1262 del C.de Co.Proceso No. 110013199003201801214 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

9 Por último, refirió que la afirmación de los actores según la cual desconocían de la transferenc ia de los dineros al promotor y firmaron mediante presión, carecía de soporte, lo que se oponía a lo consignado en los otrosíes, como tampoco tenían el privilegio de hacer de su dicho su propia prueba, amén de que no se trató de acuerdos de adhesión.

6. El recurso de apelación.

los otrosíes, como tampoco tenían el privilegio de hacer de su dicho su propia prueba, amén de que no se trató de acuerdos de adhesión.

6. El recurso de apelació