TSDJ BOG SC - 110013199003201801254 01-(07-04-2021)-1

M.A.G.O. Exp. 110013199003201801254

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C.

Sala Civil

Magistrado Ponente:

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021) Ref: Proceso verbal No. 110013199003201801254 01

Se decide el recurso de apelación que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. interpuso contra la sentencia de 21 de diciembre de 2020, proferida por la Superintendencia Financiera de Colombia en el proceso que le promovió Mejía Álvarez Sabogal S.A.S.

RESEÑA DEL LITIGIO Y DEL PROCESO

1. En ejercicio de la que llamó “acción de protección al consumidor financiero” y amparada en la ley 1480 de 2011, la sociedad demandante pidió ordenar la “devolución total de los recursos depositados”, esto es, la suma de $148.050.000, debid amente indexada junto con los intereses correspondientes hasta que se verifique el pago, por el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales derivadas del contrato de encargo fiduciario No. 0001100011098 que celebró con la fiduciaria demandad a (pg. 19, derivado 00 del expediente digitalizado).M.A.G.O. Exp. 110013199003201801254

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Como soporte de sus pretensiones, a dujo que el 22 de diciembre de 2015 celebró con la demandada el contrato de encargo fiduciario individual No.

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Como soporte de sus pretensiones, a dujo que el 22 de diciembre de 2015 celebró con la demandada el contrato de encargo fiduciario individual No. 0001100011098, en virtud del cual la instruyó para que administrara los recursos destinados al proyecto inmobiliario denominado Marcas Mall en la ciudad de Cali y, una vez se cumplieran las condiciones pactadas -igualmente establecidas en el encargo fiduciario de “preventas promotor MR-799” (pg. 5, derivado 00 del expediente digitalizado) -, trasfiriera dichos dineros a la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. , como precio por la adquisición del local comercial No. ISLA I 3-4.

Agregó que cumplió con todas las obligaciones a su cargo, incluida la de entregar la suma de $148.050.000, pero la fiduciaria no hizo lo propio con las que contrajo porque, de una parte, (a) omitió informar, en la fecha en que fue ajustado el encargo fiduciario , que “ya había suscrito el acta de verificación de cumplimiento de los requ isitos y había trasferido los recursos a la promotora” (pg. 6, derivado 00 del expediente digitalizado), configurándose un incumplimiento de su deber legal de revelar la información sobre el manejo de recursos y el cumplimiento del punto de equilibrio, y de la otra, (b) aunque el 4 de noviembre de 2014 entregó el acta de verificación para la trasferencia de los recursos a la promotora , bajo el entendido que se cumplían todas las condiciones pactadas, la demandada no verificó que se configuraban los requisitos, específicamente la transferencia al fideicomiso de la propiedad del

de los recursos a la promotora , bajo el entendido que se cumplían todas las condiciones pactadas, la demandada no verificó que se configuraban los requisitos, específicamente la transferencia al fideicomiso de la propiedad del inmueble sobre el cual se desarrollaría el proyecto (para esa fecha el dueño era Laboratorios Baxter S.A.S.), la celebración de encargos fiduciarios con un 52% de inversionistas (únicamente se constataron ventas por $92.827.383.075, de un total esperado de $253.031.332.726) , y la carta de aprobación o pre -aprobación del crédito constructor (se conformó con una comunicación del Promotor que decía que no lo necesitaría).

Concluyó que, por esos incumplimientos, la demandada debe responder por los aportes e inversiones de los recursos que se le entregaron para su administración., dado que faltó a sus deberes de lealtad, buena fe, asesoría, información, diligencia, profesiona lidad, especialidad, previsión y protección de los bienes fideicomitidos.M.A.G.O. Exp. 110013199003201801254 01 3

2. Notificada del auto admisorio, la sociedad fiduciaria se opuso a las pretensiones y planteó como defensas (i) la “cláusula compromisoria”, (ii) que “acción sociedad fiduciaria no es contractualmente responsable”; (iii) “error en la identificación del contrato celebrado” , y (iv) “falta de legitimación en la causa por pasiva” (derivado 013 del expediente digitalizado).

Asimismo, llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A. (derivado 015 del expediente digitalizado), sociedad que, a su turno, formuló como excepciones

causa por pasiva” (derivado 013 del expediente digitalizado).

Asimismo, llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A. (derivado 015 del expediente digitalizado), sociedad que, a su turno, formuló como excepciones de mérito contra la demanda la (i) “inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A., por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante”; (ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva – Acción Fiduciaria no está llamado a responder por el actuar de Marcas Mall S.A.S.”, y (iii) “procedencia de la sentencia anticipada, en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración” (pgs. 1 a 20, derivado 028 del expediente digitalizado).

Frente al llamamiento que se le hizo, planteó como excepciones las que denominó (i) “ausencia de cobertura – inexistencia de r esponsabilidad de acción sociedad fiduciaria”; (ii) “ausencia de cobertura de la póliza sección III de responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A., en cuanto sea aplicable cualquier de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las (…) consignadas en los numerales 3.7. y 3.14 de las condiciones generales del seguro”; (iii) “improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la sección III de responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”; (iv) “agotamiento del valor asegurado”; (v) “aplicación del deducible a cargo del

al límite asegurado de la sección III de responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”; (iv) “agotamiento del valor asegurado”; (v) “aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza No. 1000099 para la sección III de responsabilidad civil profesional” , y (vi) “sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la sección III de responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.” (pgs. 20 a 27, ib.).M.A.G.O. Exp. 110013199003201801254 01 4

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Superintendencia d esestimó las excepciones propuestas por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., a quien declaró civil y contractualmente responsable de los perjuicios causados a la parte demandante. En consecuencia, la condenó a pagar la suma de $171.738.000.

La aseguradora, por el contrario, fue absuelta por ausencia de cobertura al ser aplicable una de las exclusiones previstas en las condiciones generales del contrato de seguro.

Tras afirmar la legitimación de la sociedad demandada y advertir que no había “cláusula compromisoria” , consideró que las obligaciones legales y contractuales a cargo de la fiduciaria fueron incumplidas desde la etapa de preventas, inclusive, en tanto “debía proceder a realizar procedimientos de control interno (…) para [que], entre otros aspectos del proyecto, pudiera determinar, evaluar y verificar que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente no comprometiera la viabilidad del proyecto , que no se

control interno (…) para [que], entre otros aspectos del proyecto, pudiera determinar, evaluar y verificar que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente no comprometiera la viabilidad del proyecto , que no se fuera a presentar desviación de los recursos r ecaudados y que se hubieren establecido en forma debida las condiciones técnicas y jurídicas para que el mismo llegara a término” (pg. 15, derivado 149 del expediente digitalizado) , lo que no fue acreditado.

Igualmente se refirió a la falta de verificaci ón de las condiciones relativas al punto de equilibrio, conforme a lo pactado en el encargo fiduciario MR -799 y su otrosí No. 3, porque para la época en que se trasfirieron los recursos a la promotora “no había soportes de las condiciones enunciadas en los numerales 3) y 6) de la cláusula tercera” del contrato (pg. 18, derivado 149 del expediente digitalizado).

Concluyó, entonces, que el “acta de cumplimiento de condiciones” contenía información falsa, y que “esa conducta obedeció a un actuar fraudulento” (pg. 19, derivado 149 del expediente digitalizado) , por lo cual la fiduciariaM.A.G.O. Exp. 110013199003201801254 01 5

demandada no debió transferir los recursos aportados por los inversionistas, máxime si se reparaba en que suyo era el deber legal de comprobar las condiciones para la viabilidad del proyecto , conforme a la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera , así como proteger los bienes fideicomitidos, según lo dispuesto en el Código de Comercio.

condiciones para la viabilidad del proyecto , conforme a la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera , así como proteger los bienes fideicomitidos, según lo dispuesto en el Código de Comercio.

Tras afirmar la responsabilidad contractual de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., la Superintendencia consideró plausible ordenar, a modo de indemnización, que se devolvieran las sumas entregadas para la inversión.

Finalmente, halló acreditada la exclusión pactada en e l contrato de seguro , referida a los actos tramposos admitidos por el asegurado , con soporte en que los “hechos reclamados fueron reconocidos por la entidad demandadaasegurada, por conducto de su representante legal, como fraudulento (sic)” (pg. 42, derivado 149 del expediente digitalizado).

EL RECURSO DE APELACIÓN

La sociedad fiduciaria cuestionó que la Delegatura accedió a las pretensiones con fundamento en hechos que no fueron alegados en la demanda y “sobre los cuales NO versó la actividad probatoria” (pg. 3, archivo 08., cdno. Tribunal del expediente digitalizado), en tanto:

a) Se trata de situaciones que no tienen relación con lo pretendido, haciéndose evidente la incongruencia del fallo impugnado. b) A partir de esos hechos, no relacionados con el objeto del proceso, dio por probada una supuesta falta de diligencia e incumplimiento de los deberes legales de la fiduciaria. c) “[L]a actividad probatoria oficiosa del despacho se circunscribió más a evidenciar fallas internas de la fiduciaria, es decir a un aspecto administrativo de la Superintendencia y no jurisdiccional” (ib.).

c) “[L]a actividad probatoria oficiosa del despacho se circunscribió más a evidenciar fallas internas de la fiduciaria, es decir a un aspecto administrativo de la Superintendencia y no jurisdiccional” (ib.).

De otro lado, insistió en la falta de integración del litisconsorcio necesario por no vincularse a la promotora del proyecto , y consideró que la sentencia no valoró las pruebas en conjunto, ni aplicó los criterios de la sana crítica.M.A.G.O. Exp. 110013199003201801254 01 6

Alegó que no existe la obligación contractual aducida por la Delegatura que de lugar a responsabilidad de este linaje, por no configurarse sus elementos, y censuró la apreciación que se hizo del interrogatorio de la representante legal de la fiduciaria , para concluir que había una exclusión para el pago de la póliza.

CONSIDERACIONES

1. Cuatro temas discute la sociedad demandada y a ellos, por mandato del artículo 328 del CGP, se circunscribe la Sala: integración del contradictorio, congruencia , configuración de la responsabilidad civil contractual y llamamiento en garantía.

a. En lo tocante al litisconsorcio necesario, bastaría señalar que la recurrente pretende revivir una discusión que se clausuró en autos de 27 de diciembre de 2018 y 28 de marzo de 2019, en los que se resolvió un recurso de reposición contra el auto admisorio y la excepción previa, respectivamente (pg. 10 del derivado 008 y derivado 023 del expediente digitalizado).

Pero sea lo que fuere, téngase en cuenta que dicha modalidad de

de reposición contra el auto admisorio y la excepción previa, respectivamente (pg. 10 del derivado 008 y derivado 023 del expediente digitalizado).

Pero sea lo que fuere, téngase en cuenta que dicha modalidad de litisconsorcio tiene dos fuentes: la ley y la relación sustancial: la primera no impone, en norma alguna, convocar a personas que hacen parte de otro contrato a una discusión que concierne a un negocio jurídico diferente, por más que exista coligamiento negocial ; menos aún lo reclama la segunda, si se considera que sólo la demandante y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. son parte en el encargo fiduciario al que se concretan las pretensiones de la demanda (No. 0001100011098) , que no se puede confundir con la fiducia mercantil en la que Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. funde como “sociedad promotora” (archivo “ 2019-01-367640-000.AAA.AAA”, derivado 111 del expediente digitalizado).

b. En cuanto a la congruencia, la Sala destaca que, en rigor, la fiduciaria demandada no disputa la prueba de los hechos, sino la plataforma fáctica que tuvo en cuenta la Superintendencia Financiera para deducir suM.A.G.O. Exp. 110013199003201801254 01 7

responsabilidad contractual. Para la recurrente, la cuestión es que su juez no paró mientes en los linderos que le impone el artículo 281 del CGP, principalmente el relativo a la causa.

Pero en este punto tampoco le asiste razón porque , amén de la dispensa que en casos de consumo prevé el numeral 9º del artículo 58 de la

principalmente el relativo a la causa.

Pero en este punto tampoco le asiste razón porque , amén de la dispensa que en casos de consumo prevé el numeral 9º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el fallo, en todo caso, sí es consonante con los hechos alegados en la demanda , la cual , sin duda, perfiló el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales que la sociedad demandante le atribuyó a la institución financiera respecto de los recursos que, como inversionista, le entregó con fines de administración . A manera de ejemplo se destacan los hechos 7º (“…Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió gravemente las obligaciones contractuales y legales de manera descuidada”; pg. 6, derivado 00 del expediente digitalizado ), 8º (“… no se cumplía con las condiciones contractuales”, entre e llas las relacionadas con la verificación de los requisitos del punto de equilibrio ; pg. 9 , ib.) y 9º (“El incumplimiento y responsabilidad legal y contractual de la Fiduciaria se ve reflejada en el despliegue de las siguientes conductas …”; pg. 10, ib.), que el juez de primer grado halló probados, como se aprecia en los numerales 1º, 2º y 3º de su decisión (pgs. 15, 16 y 21 del derivado 149 del expediente digitalizado).

Luego la sentencia sí respetó las fronteras que disciplina el principio de congruencia, máxime si se considera el deber que tienen los jueces de interpretar la demanda (CGP, art. 42, num. 5).

c. En lo que respecta a la responsabilidad civil contractual por

congruencia, máxime si se considera el deber que tienen los jueces de interpretar la demanda (CGP, art. 42, num. 5).

c. En lo que respecta a la responsabilidad civil contractual por ausencia de culpa e inexistencia de un daño “real, directo, efectivo y determinado o determinable a la demandante que le resultara imputable” (pg. 11, archivo 08, cdno. Tribunal del expediente d igitalizado), son útiles las siguiente reflexiones:

No se disput a que la sociedad demandante se vinculó con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. mediante el encargo fiduciario No.M.A.G.O. Exp. 110013199003201801254 01 8

00011000110981, que es un contrato inconfundible con la fiducia mercantil propiamente dicha, entre otras razones porque no hay transferencia de la propiedad ni formación de un patrimonio autónomo, aunque, por remisión que hace el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (art. 146, num. 1º), algunas de las disposiciones del Código de Comercio relativas a este último negocio jurídico son aplicables a aquel 2, como el deber de “ [r]ealizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia ” (num. 1º, art. 1234, ib.).

Sobre la diferencia entre la fiducia mercantil y el encargo fiduciario la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado:

“Ahora, previendo el artículo 29, numeral 1º, literales a) y b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia

Corte Suprema de Justicia ha puntualizado:

“Ahora, previendo el artículo 29, numeral 1º, literales a) y b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria no sólo pueden, en desarrollo de su objeto social, tener l a ‘calidad de fiduciarios en los términos del artículo 1226 del Código de Comercio’, sino también celebrar ‘encargos fiduciarios’, esto pone de presente que no es lo mismo el contrato de fiducia mercantil y el encargo fiduciario, dado que el primero se car acteriza por la transferencia especial del dominio de los bienes especificados, en tanto que el segundo, amén de instrumentarse en las normas del mandato, por la entrega de los bienes, pero a título de mera tenencia.

De manera que si en el encargo fiduciario no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues el fiduciario, en desarrollo de su función, es un simple tenedor de los mismos, lo cual implica reconocer dominio ajeno, esto trae como consecuencia que no se genera un patrimonio autónomo, a diferencia de la fiducia mercantil en donde, de conformidad con lo previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio, hay una particularísima transferencia de la propiedad a

1 Pg. 50 del derivado 00 del expediente digitalizado. 2 También la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, Parte II, Título II, Capítulo I, 1.1.puntualiza que, “Cuando hay transferencia de la propiedad de los bienes se está ante la denominada fiducia mercantil regulada en el art. 1226

II, Título II, Capítulo I, 1.1.puntualiza que, “Cuando hay transferencia de la propiedad de los bienes se está ante la denominada fiducia mercantil regulada en el art. 1226 y siguientes del C.Cio. Si no hay transferencia de la propiedad se está ante un encargo fiduciario y aplican a éstos las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del C.Cio en relación con el contrato de mandato en los términos señalados en el numeral 1 del art. 146 del

EOSF.”M.A.G.O. Exp. 110013199003201801254

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favor del fiduciario para la formación de un ‘patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo’.”3 (Se resalta)

El encargo fiduciario que las partes celebraron tenía como objeto la administración de los recursos entregados a la fiduciaria por el inversionista para ser trasferidos al promotor , una vez se acreditara y verificara el cumplimiento de, entre otros, los siguientes requisitos: “3) Carta de aprobación o pre aprobación del crédito constructor otorgada por una entidad financiera para el desarrollo del proyecto o para cada etapa del proyecto, si es del caso. 4) Haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios individuales de preventa inversionista que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del proyecto o de cada etapa del proyecto, si es del caso. 6) Certificado de tradición actualizado del lote del terreno sobre el cual se desarrollará el pr oyecto, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por

proyecto, si es del caso. 6) Certificado de tradición actualizado del lote del terreno sobre el cual se desarrollará el pr oyecto, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A.” (pg. 51, derivado 00 del expediente digitalizado).

En este punto c abe resaltar que , si bien el numeral 3º del artículo 2 9 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prohibió que los encargos fiduciarios tengan por objeto la asunción de obligaciones de resultado y que las partes expresamente pactaron que “las obligaciones que asume la fiduciaria son de medio y no de resultado” y se limitan a “sus funciones como administrador de los recursos a ella trasferidos” (cláusula 9ª, pg. 53, derivado 00 del expediente digitalizado), no lo es menos que a tales previsiones no se opone la existencia de puntuales deberes que la fiduciaria tiene que cumplir, como la de “colocar a disposición del promotor los recursos depositados junto con los rendimientos generados en el presente encargo fiduciario, una vez se cumplan los requisitos estab lecidos en el presente contrato y en la cláusula tercera del contrato de encargo fiduciario promotor suscrito entre la fiduciaria y el promotor” (se subraya; num. 2º, cláusula 8ª, ib.), obligación que -en modo algunodependía de una gestión simplemente di ligente y mucho menos del

3 Cas. Civ. Sentencia de 21 de noviembre de 2005. Exp. 11001310302019920313201.M.A.G.O. Exp. 110013199003201801254 01 10

3 Cas. Civ. Sentencia de 21 de noviembre de 2005. Exp. 11001310302019920313201.M.A.G.O. Exp. 110013199003201801254 01 10

azar, sino que, p or el contrario, le imponía a la hoy demandada la tarea de verificar las exigencias en cuestión para poder ejecutar esa conducta.

Precisamente sobre la distinción entre las obligaciones de medio y de resultado, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

“En el planteamiento clásico de la teoría se consideró que el criterio de distinción para establecer si se está en presencia de una u otra clase de obligaciones, luego de evaluar, obviamente, la voluntad de las partes, se encuentra en la aleatoriedad del resultado esperado. En ese sentido, se señaló que en las obligaciones de medio el azar o el acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito.

En la actualidad, como un desarrollo de las ideas antes esbozadas y sin perjuicio de que se puedan considerar varios factores para adoptar la determinación respectiva (cfr. art. 5.1.5. de los Principios Unidroit), el criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o

encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr. En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al co mportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés pri mario del acreedor. Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario.”4 (Se resalta)

4 Cas. Civ. Sentencia de 5 de noviembre de 2013. Rad. 20001-3103-005-200500025-01.M.A.G.O. Exp. 110013199003201801254 01 11

Por eso la doctrina ha puntualizado , sobre la naturaleza de las obligaciones asumidas por el fiduciario, que:

“Decir que el fiduciario asume únicamente obligaciones de medio y no de resultado, implica desconocer la realidad y el carácter instrumental

obligaciones asumidas por el fiduciario, que:

“Decir que el fiduciario asume únicamente obligaciones de medio y no de resultado, implica desconocer la realidad y el carácter instrumental y polifacético que está llamado a cumplir el negocio fiduciario en donde en muchas oportunidades la gestión principal del fiduciario es precisamente la consecución de resultados (en la fiducia de administración, por ejemplo, las obligaciones que asume por lo general el fiduciario son de resultado). Además, a pesar de la aserción legal, existen dentro del elenco de obligaciones indelegables que enumera el legislador algunas de resultado como la rendición de cuentas periódicas d e su gestión a los constituyentes; la obligación de llevar cuentas separadas de cada negocio o encargo fiduciario; la obligación de trasferir los bienes fideicomitidos a quien corresponda conforme al contrato.”5

Desde esta perspectiva, si en la demanda se alegó que “(…) Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió gravemente las obligaciones contractuales y legales de manera descuidada ” (pg. 6, derivado 00 del expediente digitalizado), puesto que, entre otros aspectos, pasó por alto que “(…) no se cumplía con las condiciones contractuales”, entre ellas las relacionadas con la verificación de los requisitos del punto de equilibrio (pg. 9, ib.), y si fue probado que dicha entidad -para la época de transferencia de los recursos - no corroboró, cotejó o confront ó el cumplimiento de l os requisitos pactados en el encargo fiduciario6, particularmente las establecidas en los numerales 3º y 6º , dado que en el expediente no obra la carta de aprobación o preaprobación del crédito constructor otorgada por una entidad

requisitos pactados en el encargo fiduciario6, particularmente las establecidas en los numerales 3º y 6º , dado que en el expediente no obra la carta de aprobación o preaprobación del crédito constructor otorgada por una entidad financiera para el desarrollo del proyecto , ni se confirmó que los terrenos en los cuales se iba a desarrollar el proyecto habían sido adquiridos o aportados de manera definitiva al fideicomiso, con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones , es posible , entonces, afirmar la responsabilidad de la sociedad demandada , máxime si ya no se disputa , de

5 Ernesto Rengifo García. La fiducia mercantil y pública en Colombia, 2012, p. 158. 6 Condiciones acordadas en iguales términos en el otrosí No. 3 al contrato de encargo fiduciario “preventas promotor MR -799 Marca s Mall”. Archivo “ 2019-01367640.000.AAE.pdf” del derivado 111 del expediente digitalizado.M.A.G.O. Exp. 110013199003201801254 01 12

una parte, que para la fecha del acta de verificación de las condiciones para la trasferencia de recursos al promotor (4 de noviembre de 2014), aún no se había trasferido la propiedad del inmueble al fideicomiso , como lo revela el certificado de tradición y libertad del inmueble con matrícula No. 370-695292 (fl. 61 del derivado 00 del expediente digitalizado ), y de la otra, que tampoco se constató lo relativo al punto de equilibrio establecido por el fideicomitente o partícipe, lo que era responsabilidad del fiduciario (audiencia min. 2:20:53).

se constató lo relativo al punto de equilibrio establecido por el fideicomitente o partícipe, lo que era responsabilidad del fiduciario (audiencia min. 2:20:53).

Obviamente que la fiduciaria demandada no fungió como constructora, ni interv entora del proyecto, y es claro que tampoco participó en la determinación del punto de equilibrio. Esos aspectos no se discuten. L o relevante aquí es que, según el encargo fiduciario, suya era la obligación de poner “a disposición del promotor los recursos recaudados…, una vez se acredite y verifique el cumplimiento ” de ciertos requisitos ( se resalta; cláusulas 1ª y 8ª; fls. 51 y 53, del derivado 00 del expediente digitalizado). Luego no es posible sostener que no hay nexo causal entre la conducta censurada y el resultado dañoso.

Pero, además, es necesario resaltar que las sociedades fiduciarias, en materia de encargos, tienen una serie de deberes legales, según lo previsto en la ley 1328 de 2009, entre ellos el de “ suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas. ” (art. 3º, lit. c), art. 3º) , como también lo precisa el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero , al señalar que “ [l]as entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros

vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.” (num. 1º, art. 97). Por eso la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera (Circular Externa 007 de 1996, subrogada por la Circular Externa 029 de 2014), amén de reiterar que en este tipo de operaciones las sociedades fiduciarias están compelidas a cumplir, entre otros, los deberes de información, asesoría, protección de los bienesM.A.G.O. Exp. 110013199003201801254 01 13