TSDJ BOG SC - 110013199003201801255 01-(28-01-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

Proceso No. 110013199003201801255 01

Clase: VERBAL – PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

FINANCIERO

Demandantes:

Demandada: ANA CRISTINA y MARÍA PAULA ORREGO GÓMEZ ACCIÓN FIDUCIARIA S.A., actuación a la que fue llamada en garantía SBS SEGUROS COLOMBIA

S.A.

Sentencia discutida y aprobada en sesiones de sala n.os 38, 39, 40, 41 y 42 de 27 de octubre, 3, 10, 17 y 24 de noviembre de 2020, respectivamente.

Con fundamento en el artículo 278.3 del CGP, el Tribunal emite sentencia escrita mediante la cual resuelve la apelación interpuesta por la parte demandante contra el fallo anticipado de 14 de abril de 2020 proferido por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante el cual halló probada, en aplicación del aludido precepto, la excepción de transacción y, en consecuencia, negó las pretensiones y se abstuvo de emitir condena en costas.

ANTECEDENTES

1. En la subsanada demanda y con soporte en el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, Ana Cristina y María Paula Orrego Gómez pidieron que “por

ANTECEDENTES

1. En la subsanada demanda y con soporte en el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, Ana Cristina y María Paula Orrego Gómez pidieron que “por incumplimiento en las obligaciones contractuales y legales ”, se obligue a Acción Fiduciaria S.A. a devolver les a cada una la suma de $255’645.000,oo que entregaron por virtud de los contratos de encargo fiduciario individual n.os 0001100010258 y 0001100010228 de 1° de mayo de 20141, que, en su orden, ambas suscribieron, cifra que pidi eron indexar junto con sus “intereses legales”, desde que fue depositada a su opositora y hasta que se verifique su pago.

2. Para sustentar sus pretensiones, las actoras sostuvieron que a través

1 Negocio jurídico suscrito por Urbo Colombia S.A.S. (promotor), Sociedad Acción Fiduciaria S.A. (fiduciaria) y las acá demandantes (inversionistas).Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

2 de los referidos contratos de encargo fiduciario se vincul aron como inversionistas para la adquisición de los locales n.os 1-069 y 1 -068 del proyecto inmobiliario denominado “ Centro Comercial Marcas Mall Cali ”, respectivamente, concebido para la construcción de 340 unidades de diverso formato, 139 oficinas, 1800 parqueaderos, áreas especiales corporativas, culturales de exposiciones y eventos, todo lo cual a desarrollarse en una “única etapa” en el lote identificado con el folio de matrícula n.° 370-695292

formato, 139 oficinas, 1800 parqueaderos, áreas especiales corporativas, culturales de exposiciones y eventos, todo lo cual a desarrollarse en una “única etapa” en el lote identificado con el folio de matrícula n.° 370-695292 de la Oficina de Instrumentos Públicos de esa ciudad, según se determinó en el contrato de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 Marcas Mall suscrito mediante documento privado de 17 de diciembre de 2013 únicamente entre Urbo Colombia S.A.S. 2, como p romotora, y su contraparte (Acción Fiduciaria S.A.), en su calidad de fiduciaria, quien según la cláusula tercera del referido convenio, estableció ocho condiciones para la transferencia de los recursos de la s inversionistas vinculadas al proyecto.

Agregaron que [el 20 de enero de 2014] Urbo Colombia S.A.S. cedió su posición contractual a la sociedad Marcas Mall Cali S.A.S. 3 (promotorafideicomitente) respecto del encargo fiduciario en comento (MR-799); el día 1° de mayo de 2014, las demandantes suscribieron con la promotora (Marcas Mall S.A.S.) y su aquí opositora (Acción Fiduciaria S.A.), los encargos fiduciarios individuales n.os 0001100010258 y 0001100010228 para que esta última tuviera la “ guarda, administración, custodia y cuidado ” de sus recursos, y “una vez se cumplieran los requisitos de transferencia ”, sus dineros fueran trasladados a la “promotora” para adquirir los locales 1-069 y 1-068, sin que hasta la fecha se haya suscrito la correspondiente escritura pública de venta.

“una vez se cumplieran los requisitos de transferencia ”, sus dineros fueran trasladados a la “promotora” para adquirir los locales 1-069 y 1-068, sin que hasta la fecha se haya suscrito la correspondiente escritura pública de venta.

Añadieron que el 2 8 de marzo de 2014 , la aquí “accionada” y la “promotora” suscribieron el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria fideicomiso (patrimonio autónomo) FA-2351 Marcas Mall Cali.

Manifestaron que optaron por demandar tan solo a Acción Fiduciaria S.A. por haber sido con quien suscribieron el encargo fiduciario individual y por ser quien recibió sus dineros, persona jurídica que, a su juicio, no podía trasladar los emolumentos a la promotora, como lo hizo, según consta en el acta de verificación de requisitos de 4 de noviembre de 2014 , por no encontrarse satisfechas hasta es e momento las “condiciones de transferencia” y porque no se contaba con la ratificación de la parte demandante, de suerte que como el que “paga mal paga dos veces”, la accionada debe asumir el reclamado reintegro.

En lo medular, el incumplimiento contractual (del encargo original,

2 Persona jurídica respecto de la cual, junto a Urbanizar S.A. , la primera instancia desestimó la excepción previa formulada por Acción Fiduciaria S.A. consistente en “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”. 3 Mediante documentos privados de 19 de octubre de 2016, de un lado, la sociedad Marcas Mall Cali S.A.S.

necesarios”. 3 Mediante documentos privados de 19 de octubre de 2016, de un lado, la sociedad Marcas Mall Cali S.A.S. cedió su posición contractual en el Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall Cali a Urbanizar S.A., en un 70.4%, y de otro, en el mismo porcentaje, hizo lo propio Proyectos y Construcciones San José Ltda. en cabeza de Urbanizar S.A., según la documental aportada por la demandada al replicar.Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

3 sus otrosíes e individual en comento) y legal, l a actora lo hizo consistir en que:

a) si bien se previó que el terreno en el que se haría el centro comercial Marcas Mall en Cali, debía estar en cabeza del fideicomiso administrado por la accionada, lo cierto es que para la fecha de la supuesta acta de verificación (4 de noviembre de 2014), la propiedad del inmueble en el que se desarrollaría ese proyecto aún se encontraba en cabeza de Laboratorios Baxter S.A.S., mas no de Acción Fiduciaria S.A., en calidad de vocera del patrimonio autónomo FA-2351, según la anotación n.° 11 del certificado de tradición n.° 370-695292;

b) para el 4 de noviembre de 2014, fecha del acta de verificación de requisitos, no se cumplió la condición según la cual debía celebrarse un total de contratos de “encargos fiduciarios individuales de preventa inversionista” equivalente al 52% de las ventas estimadas del proyecto, o de cada etapa del proyecto, si es del caso, porcentaje que no se alcanzó, pues de acuerdo con

de contratos de “encargos fiduciarios individuales de preventa inversionista” equivalente al 52% de las ventas estimadas del proyecto, o de cada etapa del proyecto, si es del caso, porcentaje que no se alcanzó, pues de acuerdo con la resp uesta de 14 de noviembre de 2017 que la accionada emitió con ocasión de una petición presentada por uno de los inversionistas , para ese momento las ventas ascendían a $92.827’383.075,oo, cuando en los encargos fiduciarios estaban proyectadas para la fase n.° 1 en $253.031’332.726,oo (es decir, menos del 37%), pues el punto de equilibrio correspondía al monto de $131.576.293,017.;

c) Tampoco se le informó lo atinente a la supresión (que, entre otras, tuvo lugar a través del otrosí n.° 3 de 15 de octubre de 2014 que suscribieron convocada y promotora ) de la condición 7ª del encargo MR -799, atinente a que para la transferencia de sus recursos, los encargos fiduciarios de los inversionistas debían contar con saldos equivalentes al 15% del valor de las unidades comprometidas en compraventa por los inversionistas.

Lo anterior, por cuanto para el 4 de noviembre de 2014, el valor de las unidades comprometidas en venta ascendía a $92.827’383.075,oo, por lo que el aludido porcentaje (15%) de los sa ldos no debía superar los $13.924’107.461,oo; empero, lo pagado por la demandada solo llegaba a $24.345’893.031,oo y los saldos superaban los $83.002’345.308,oo.

$13.924’107.461,oo; empero, lo pagado por la demandada solo llegaba a $24.345’893.031,oo y los saldos superaban los $83.002’345.308,oo.

d) Incumplió con verificar el requisito de la carta de aprobación o preaprobación del crédito constructor, toda vez que en la mencionada acta de 4 de noviembre de 2014 la demandada así lo aseguró, fecha para la cual no existía comunicación de la promotora, la que solo se obtuvo hasta el 14 siguiente, conforme lo acreditó su revisora fiscal, Adriana Aguilón Ramírez.

Añadieron que los días 18 y 22 de agosto de 2017 suscribieron otrosíes (n.o 4) “generales reglamentarios” a los contratos de encargos fiduciarios individuales n.os 0001100010258 y 0001100010228, respectivamente, “mediante maniobras engaños as” y “dolo” de su opositora, pues las sumas que dieron por concepto de inversión ya habíanProceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

4 sido entregadas por la convocada –en silencioa Marcas Mall Cali S.A.S. dos años atrás; las actoras cumplieron con sus obligaciones, entre ellas, la entrega de todos los recursos acordados; su contraparte y la “promotora” cambiaron las condiciones para la transferencia de los recursos al agregar “convenientemente” las expresión: “ si es del caso ”, sin habérselo informado a los inversionistas, lo que desconoce el artículo 97 del EOSF.

las condiciones para la transferencia de los recursos al agregar “convenientemente” las expresión: “ si es del caso ”, sin habérselo informado a los inversionistas, lo que desconoce el artículo 97 del EOSF.

Sostuvieron que en el parágrafo 1° de la cláusula primera de los otrosíes (a los encargos individuales) suscritos entre las aquí comprometidas los días 18 y 22 de agosto de 2017 -estipulación que consideran abusiva e ineficaz de pleno derecho al tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011acordaron que “las partes mediante el presente contrato, además de pactar las nuevas condiciones y términos del objeto del encargo fiducia rio, manifiestan que transan y desisten de cualquier incumplimiento surgido con ocasión al contrato de encargo fiduciario originario firmado por las partes el día [1° de mayo de 2014]4 y sus posteriores otrosíes”, el que en efecto firm aron bajo la convicción errada de que su opositora había verificado el cumplimiento de las condiciones para la transferencia de recursos; agreg ó que la s respuestas de la demandada con motivo de su s reclamaciones directas, constituy e un indicio grave en su cont ra, ya que transfirió los recursos sin la debida verificación de las condiciones.

Por último, señ alaron que su contradictora faltó a sus deberes contractuales de lealtad, buena fe, información, diligencia, profesionalidad, especialidad, previsión, protección de los bienes fideicomitidos, legales y aquellos consagrados en el EOSF, pues de lo contrario sus dineros le s habrían sido devueltos.

3. Admitida la demanda por auto de 30 de agosto de 201 8, la

aquellos consagrados en el EOSF, pues de lo contrario sus dineros le s habrían sido devueltos.

3. Admitida la demanda por auto de 30 de agosto de 201 8, la

demandada, en esencia, señaló:

a) solo fungió como administradora y vocera del encargo fiduciario MR-799 en la modalidad de preventa inmobiliaria (pues no medió transferencia de la propiedad), mas no de un patrimonio autónomo; b) su responsabilidad iba hasta la verificación del punto de equilibrio y nada más; c) mediante otrosí es reglamentarios de 18 y 22 de agosto de 201 7, desprovistos de engaño, se modificaron los planes de pago, cuyo clausulado no califica como abusivo; d) si lo pretendido es alegar un vicio en el consentimiento por la suscripción de esas adiciones, debió pedirse la nulidad de los convenios signados; e) siempre informó a l as actoras de las modificaciones a través de boletines; f) las deman dantes no tiene n los recursos consignados en su encargo fiduciario, porque “fueron puestos a disposición del fideicomitente promotor” –sin precisar cuándo -, “de conformidad con lo pactado” en el contrato, para que éste ejecutara e l proyecto, y g) si hubo un perjuicio para las demandantes, fue consecuencia de los actos emanados de la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y Urbanizar S.A.

4 Fundamento de las pretensiones.Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

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S.A.

4 Fundamento de las pretensiones.Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

5 Por tales razones excepcionó “transacción”, “cláusula compromisoria”, “no es contractualmente responsable”, “inexistencia de daño” 5 y de “nexo causal”6, “error en la identificación del contrato celebrado”7, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y la “genérica”. Por último, objetó el juramento estimatorio8.

La primera de las aludidas defensas ( transacción, que fue la acogida por el a quo ), la cimentó en que la parte actora no podía desconocer el acuerdo al que también llegó con la Promotora Marcas Mall Cali S.A .S. (fideicomitente) y Urbanizar S.A. (gerente del proyecto), lo que consta en los otrosíes a los contratos de encargo fiduciario individual n.os 0001100010258 y 0001100010228 suscritos los días 18 y 22 de agosto de 2017, a través de los cuales se pactaron “nuevas condiciones y términos objeto del encargo fiduciario, transaron y desistieron de cualquier reclamo derivado del incumplimiento que pudo haberse dado en el contrato de encargo individual original”, por lo que de acuerdo con el artículo 2469 del C.C., cualquier obligación derivada de una infracción negocial relacionada con el encargo fiduciario, “se encuentra por completo extinta” “bajo los efectos… de la cosa juzgada”.

Con soporte en la póliza n.° 1000099 (amparo de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras), Acción Fiduciaria llamó en

encuentra por completo extinta” “bajo los efectos… de la cosa juzgada”.

Con soporte en la póliza n.° 1000099 (amparo de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras), Acción Fiduciaria llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A. (antes AIG Seguros Colombia S.A.)9.

4. Intervención de la llamada en garantía. La referida aseguradora coadyuvó las defensas presentadas por su llamante, se opuso a la demanda y

excepcionó:

4.1. “Inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Fiduciaria”; “inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de Acción Fiduciaria por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante”10; falta de legitimación en la causa por pasiva – Acción Fiduciaria no está llamado a responder por el actuar de Marcas Mall Cali S.A.S.-”11; “procedencia de la sentencia anticipada en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración” y la “genérica”.

5 Porque no actuó con culpa, ni existe nexo causal, ni se generó un daño efectivo, real, directo y determinable, pues el dinero invertido por la actora se encuentra representado en la parte o alícuota que le corresponde del inmueble con matrícula n.° 370-695292 “en el que se desarrollaría el proyecto”. 6 Soportada en que “no tenía el deber de verificar el cumplimiento de” los “requisitos” a que alude la demandante, cuando ello era del resorte de la promotora e interventor, aunado a que no existe nexo causal, al haberse dado inicio a la obra.

6 Soportada en que “no tenía el deber de verificar el cumplimiento de” los “requisitos” a que alude la demandante, cuando ello era del resorte de la promotora e interventor, aunado a que no existe nexo causal, al haberse dado inicio a la obra. 7 Fincada en que existe una diferencia fundamental del encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil, que radica en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos dados en la segunda, la cual es inexistente en el primero. Que en este asunto, “el único vínculo contractual que existió entre la parte demandante y Acción Fiduciaria, fue un encargo fiduciario, mas no un fideicomiso o patrimonio autónomo; es decir, que la propiedad de los recursos es del titular del encargo, Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., sociedad constituyente, quien estableció las condiciones para el cumplimiento del punto de equilibrio y sólo ella las declara cumplidas como constituyente del encargo. 8 Que la primera instancia se abstuvo de tramitar. 9 Solicitud radicada el 29 de enero de 2019. 10 Apoyada en que la parte demandante no cumpl ió con la carga de demostrar la responsabilidad civil de Acción Fiduciaria, conforme lo prevén los artículos 167 del CGP y 1604 del C.C., como tampoco prob ó los alegados perjuicios, máxime cuando los recursos invertidos los recibió la promotora y/o alguno otro sujeto diferente por ella autorizado. 11 Fundada en que no está llamada a responder por acciones u omisiones de un tercero como Marcas Mall Cali S.A.S. en torno a la construcción del centro comercial.Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

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Cali S.A.S. en torno a la construcción del centro comercial.Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

6 4.2. Frente al llamamiento también se opuso y excepcionó: “ausencia de cobertura – inexistencia de responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria”12, “ausencia de cobertura de la póliza Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n.° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A. en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas consignadas en los numerales 3.7. y 3.14 de las condiciones generales del seguro”13; en subsidio, formuló las defensas que denominó: “improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n.° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”14, “agotamiento del valor asegurado”15, “aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la [aludida] póliza y Sección de responsabilidad civil profesional”16 y “sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n.° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”.

5. Sentencia anticipada de primera instancia.

El a quo , con soporte en el numeral 3° del artículo 278 del CGP, profirió fallo anticipado con el que acogió la excepción de transacción formulada por la sociedad demandada, sin condenar en costas.

Para concluir lo anterior, comenzó por recordar que los negocios acá

profirió fallo anticipado con el que acogió la excepción de transacción formulada por la sociedad demandada, sin condenar en costas.

Para concluir lo anterior, comenzó por recordar que los negocios acá cuestionados correspondían a la tipología de fiducia inmobiliaria regulada por los artículos 1226 del C. de Co.17, 29 (lit. b) del EOSF y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, para significar que la función de la demandada consistía en administrar los recursos de l as inversionistas, además de verificar unas condiciones plasmadas en el contrato de desarrollo y vinculación, para asegurar la recuperación de los costos del proyecto que debía comprobar, junto con las condiciones técnicas, jurídicas y financieras (primera etapa). En cuanto a la ejecución o desarrollo (segunda etapa), sostuvo que a partir de ella se daba la transferencia de los recursos invertidos, para que, luego, la administrado ra (demandada) entregar a las unidades adquiridas en el centro comercial y, por último, la liquidación (tercera etapa).

Luego de c onsiderar que en aquellas fases surgían varios contratos, como acá, esto es, el de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 (de 17 de diciembre de 2013), el de fiducia mercantil inmobiliaria FA-2351

12 La aludida defensa, porque conforme al artículo 1056 del C. de Co., debe haber un daño, incumplimiento contractual y legal, y un nexo causal, lo que aquí no se demostró. 13 Soportada en que según el numeral 3° de las condiciones generales de la p óliza con fundamento en la cual ha sido llamada, excluyó su responsabilidad “en casos en los cuales se acredite que los reclamos

13 Soportada en que según el numeral 3° de las condiciones generales de la p óliza con fundamento en la cual ha sido llamada, excluyó su responsabilidad “en casos en los cuales se acredite que los reclamos provienen efectivamente de actos profesionales incorrectos de Acción Fiduciaria derivados de conductas delictivas, deshonestas, fraudulentas o maliciosas; o con violación de la ley por parte del asegurado, o ante un fraude que dé origen a los reclamos contra el asegurado por parte de sus clientes”. 14 Conforme a los artículos 1079, 1089 y 1111 del C. de Co., y lo pactado en la cará tula de la póliza, existe un límite asegurado de $15.000’000.000,oo, suma a distribuir entre todos los asegurables que hayan reclamado durante la vigencia del contrato de seguro. 15 Para cuyo efecto pidió primero certificar el estado de la póliza y valores pagados. 16 Conforme al artículo 1103 del C. de Co., y lo acordado en el punto 4.14 del contrato de seguro, de haber una condena, deben deducirse $150’000.000,oo. 17 Según el cual, se trata de un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fidu ciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

7 (de 28 de marzo de 2014) y los encargos individuales o de vinculación (n.os

Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

7 (de 28 de marzo de 2014) y los encargos individuales o de vinculación (n.os 0001100010258 y 0001100010228 de 18 y 22 de agosto de 2017 , respectivamente) suscrito s por l as demandantes, señaló que debían entenderse coligados y afectados entre sí conforme lo tiene decantado la jurisprudencia (CSJ, SC18476-2017, entre otras), sin poner en duda la calidad de beneficiarias de las actoras por virtud de la cláusula 5ª del convenio MR779 que las consideró así por ser inversionistas (legitimación por activa).

Agregó que “la relación contractual coligada objeto de estudio emerge de un escenario de expresa protección constitucional, basado tanto en el derecho del consumidor previsto por el artículo 78 de la Carta Política, como en el ejercicio de la actividad financiera, de evidente interés público como lo establece el artículo 335 ibídem”, razón por la cual, y por mandato del legislador, “la ejecución del contrato por parte de la entidad financiera [debe] observar precisos deberes de diligencia e información para salvaguardar el aludido interés público que su actividad autorizada comporta, cargas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009”.

Tras recordar los tres elementos específicos de l fenómeno de la transacción (entre ellos el de “concesiones recíprocas” y sus efectos de cosa juzgada, el a quo señaló que hicieron presencia en la convención que de ese tenor suscribieron las partes, que podía ser consensual, pues en los

transacción (entre ellos el de “concesiones recíprocas” y sus efectos de cosa juzgada, el a quo señaló que hicieron presencia en la convención que de ese tenor suscribieron las partes, que podía ser consensual, pues en los otrosíes reglamentarios de 18 y 22 de agosto de 2017, fue esa la “voluntad de las partes” conforme al artículo 1495 del C.C. y 824 del C. de Co., por lo que se “extinguieron las relaciones jurídicas” anteriores; allí se pactaron, además, adiciones en las cuales se sustituyeron los convenios de vinculación y otrosíes, que obedecieron a la “reestructuración financiera, técnica y comercial” del proyecto Marcas Mall, que comprendió la “total modificación de los términos y condiciones pactados”, con la modificación de los encargos MR -799 de 2013 e individual de 2014, documentos que incluso dieron cuenta de los “recursos transferidos al promotor”, por lo que era admisible la renuncia de sus derechos a demandar.

Aseveró que para el momento de la suscri pción de los aludidos otrosíes, las demandantes “ya contaban con un importante nivel de negociación para efectos de celebrar o no los otro sí modificatorios, pues para dicho momento, y ante las dificultades que presentaba el desarrollo del proyecto MARCAS MALL, podían optar por no celebrarlo y salirse de la relación negocial o suscribirlo con el fin de buscar una solución consensuada que permitiera la reestructuración del proyecto”; acotó que por la vía de la transacción “se soluciona todo incumplimiento anterior al otro sí por… y se perfecciona un nuevo arreglo negocial a futuro por las mismas, partes; y por

que permitiera la reestructuración del proyecto”; acotó que por la vía de la transacción “se soluciona todo incumplimiento anterior al otro sí por… y se perfecciona un nuevo arreglo negocial a futuro por las mismas, partes; y por ende, no es posible adentrarse a analizar la responsabilidad en los términos pedidos en el libelo introductorio”.

En cuanto al engaño de que dij eron ser objeto l as actoras por desconocer para los días 18 y 22 de agosto de 2017 la entrega de los dinerosProceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

8 al promotor, adujo que lo cierto era que existían elementos de juicio que permitían inferir que aquéll as “sí conocían del estado del proyecto” y l a aludida transferencia, porque “… son socias y participantes en la sociedad Calzatodo S.A. [,] sociedad que como se indicó [,] ha venido adquiriendo locales a través de contratos de fiducia inmobiliaria ”, de lo que coligió que “las consumidoras financieras tenían experiencia en la celebración de este tipo de negocios jurídicos encaminados a la adquisición de locales en centros comerciales, y se apoyaron en concepto jurídicos previo[s][,] por lo que las evaluaciones sobre la transacción y el pacto de intereses con el promotor, implican la conducta de un conocedor que busca resguardar sus intereses”.

6. El recurso de apelación.

La parte demandante condensó sus reparos concretos, en esencia, en lo siguiente:

6.1. El a quo fundamentó su fallo en la celebración de los otrosíes

6. El recurso de apelación.

La parte demandante condensó sus reparos concretos, en esencia, en lo siguiente:

6.1. El a quo fundamentó su fallo en la celebración de los otrosíes generales reglamentarios que suscribi eron, pero desconoció todas las actuaciones y pruebas documentales aportadas al proceso, que precedieron la suscripción del mismo; ignoró lo ordenado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y especialmente lo estipulado en la Circular Externa de 24 de julio de 2016, que imparte instrucciones en materia de negocios fiduciarios y establece los requisitos mínimos para los contratos de fiducia inmobiliaria; y principalmente, emitió su sentencia sin la observancia de los principios generales del derecho, en especial, el principio rector de la buena fe contractual.

6.2. Las pruebas demuestran que las demandantes sí fueron llevadas a firmar dichos otrosíes con engaños que viciaron su consentimiento, violando los principios de transparencia y debida y correcta información por parte de la entidad demandada.

6.3. Desconoció o no valoró las pruebas que demuestran que desde el 4 de noviembre de 2014, la accionada actuó de manera dolosa, al dar por “verificadas” unas condiciones que no se habían cumplido.

6.4. Pasó por alto que la demandada faltó a su deber de información, pues no le s comunicó: a) las modificaciones que realizó al Contrato de Encargo de Preventas MR-799 sino hasta finales de noviembre de 2014, en tanto que el 4 anterior había iniciado la transferencia de los recursos, sin atender las condiciones pactadas con l as inversionistas en los encargos

Encargo de Preventas MR-799 sino hasta finales de noviembre de 2014, en tanto que el 4 anterior había iniciado la transferencia de los recursos, sin atender las condiciones pactadas con l as inversionistas en los encargos individuales; b) la grave situación por la que atravesaba el proyecto; c) que renunciaban a su derecho de demandar las actuaciones dolosas del representante legal de la demandada; d) que el proyecto se descapitalizó en parte porque no se obtuvo la propiedad del lote denominado Baxter, siendo que el aporte de éste era del resorte exclusivo del promotor , y e) que los dineros los había transferido tres (3) años antes, sin el cumplimiento de las condiciones establecidas para ello , sin que pudiera obviarse que la meraProceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

9 transgresión de la prestación consistente en suministrar datos relevantes para el consumidor es, per se, constitutivo de culpa.

6.5. Está prohibido “convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de la posición dominante”, de suerte que los otrosíes contentivos de la transacción, califican como una cláusula abusiva.

6.6. El fallo se fundamenta en la existencia del fenómeno de la “transacción”, desconociendo los elementos esenciales para su for