TSDJ BOG SC - 110013199003201801590 01-(03-08-2021)

M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C.

Sala Civil

Magistrado Ponente:

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Ref: Proceso verbal No. 110013199003201801590 01

Se decide el recurso de apelación que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. interpuso contra la sentencia de 2 2 de enero de 2020, proferida por la Superintendencia Financiera de Colombia en el proceso que le promovió Femme International S.A.S ., con apego a l sentido del fallo anunciado en la audiencia de 29 de julio de 2021.

RESEÑA DEL LITIGIO Y DEL PROCESO

1. En ejercicio de la “acción de protección al consumidor financiero”, a cuyas normas expresame nte se remitió, l a sociedad demandante pidió ordenar que se le devuelva la suma de $2.564’673.000,oo, debidamente indexada, junto con los intereses legales correspondientes hasta que se verifique el pago, por el incumplimiento de las obligaciones que la fiduciaria contrajo en virtud del contrato de encargo fiduciario No. 000110011130 (pg. 18, derivado 000 del expediente digitalizado).

Como soporte de sus pretensiones, a dujo que le ofrecieron vincularse al proyecto denominado Centro Comercial Marcas Mall Cali, para cuyo desarrollo se habían celebrado los contratos de encargo fiduciario preventas

Como soporte de sus pretensiones, a dujo que le ofrecieron vincularse al proyecto denominado Centro Comercial Marcas Mall Cali, para cuyo desarrollo se habían celebrado los contratos de encargo fiduciario preventas promotor MR-799 Marcas Mall, el 17 de diciembre de 2013, lo mismo que elM.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 2

de fiducia mercantil inmobiliaria fideicomiso FA -2351 Marcas Mall Cali, de fecha 24 de marzo de 2014 -en el que está “parqueado” el lote de terreno con matrícula No. 370-695292-, habiéndose previsto en el primero una serie de requisitos para que la fiduciaria pudiera transferirle a la promotora los recursos entregados por los inversionistas.

Dado su interés, el 12 de noviembre de 2015 suscribió como inversionista el encargo fiduciario individual No. 000100011130 , con la finalidad de adquirir el local comercial No. 1 -056B, negocio jurídico que tuvo como objeto la administración por parte de la fiduciaria demandada de los recursos destinados al proyecto , para que, una vez cumplidas las condiciones pactadas -las mismas establecidas en el otrosí No. 3 al encargo fiduciario de preventas promotor MR-799-, los entregara a la promotora.

Añadió que cumplió con todas las obligaciones a su cargo, incluido el pago oportuno de $2.564.673.000 (de un total de $4.274’455.000,oo); sin embargo, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió las obligaciones legales y contractuales a su cargo porque, de un lado, (a) transfirió los recursos a la

Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió las obligaciones legales y contractuales a su cargo porque, de un lado, (a) transfirió los recursos a la promotora sin verificar “el lleno de los requisitos formales” (pg. 6, derivado 000 del expediente digitalizado) , entre ellos, el punto de equilibrio, la acreditación del crédito constructor y la verificación de la propiedad en cabeza del fideicomiso; y (b) porque no le informó de la existencia del acta de 4 de noviembre de 2014 y de la información falsa que contenía (pg. 9, ib.).

Resaltó que para el 4 de noviembre de 2014, fecha del acta de verificación de requisitos, sólo se habían vinculado inversionistas por un valor total de $92.827’383.075, de un total de ventas proyectadas por $253.031’332.726,oo, por lo que no se cumplía con el 52% que exigía el punto de equilibrio. Los dineros se transfirieron co n una certificación en la que se dijo que no era necesario el crédito constructor y, en adición, el lote sólo fue transferido a la fiduciaria, como vocera del patrimonio autónomo, mediante escritura pública No. 2845 de 19 de noviembre de ese año, inscrita en el aludido folio de matrícula el 1º de diciembre siguiente.M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 3

Concluyó que p or esos incumplimientos y las malas prácticas de diligencia que desarrolló (entre ellas, no informar de esa acta e indebida administración de los recursos), la demandada está obligada a responder por los aportes y dineros que le fueron entregados.

que desarrolló (entre ellas, no informar de esa acta e indebida administración de los recursos), la demandada está obligada a responder por los aportes y dineros que le fueron entregados.

2. Notificada del auto admisorio, la sociedad demandada se opuso a las pretensiones, frente a las cuales planteó, a manera de defensa, las excepciones que denominó (i) “cláusula compromisoria”; (ii) “acción sociedad fiduciaria no es contractualmente responsable”; (iii) “error en la identificación del contrato celebrado” , y (iv) “falta de legitimación en la causa por pasiva” ; también objetó el juramento estimatorio (pgs. 6 a 23 , derivado 01 4 del expediente digitalizado).

Asimismo, llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A. (derivado 016 del expediente digitalizado), sociedad que, a su turno, formuló como excepciones de mérito contra la demanda la (i) “inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A. por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante”, (ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva – Acción Fiduciaria no está llamado a responder por el actuar de Marcas Mall S.A.S.”, y (iii) “procedencia de la sentencia anticipada, en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración” (pgs. 1 a 19, derivado 0 30 del expediente digitalizado).

Frente al llamamiento que se le hizo, luego de admitir la celebración del contrato de seguro al que se refiere la póliza 1000099 (que incluye una sección de responsabilidad profesional) , y de oponerse a las súplicas de la

Frente al llamamiento que se le hizo, luego de admitir la celebración del contrato de seguro al que se refiere la póliza 1000099 (que incluye una sección de responsabilidad profesional) , y de oponerse a las súplicas de la sociedad fiduciaria , planteó como excepciones las que denomi nó (i) “ausencia de cobertura – inexistencia de responsabilidad de acción sociedad fiduciaria”; (ii) “ausencia de cobertura de la póliza sección III de responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A. , en cuanto s ea aplicable cualquier a de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en el los (sic) numerales 3.7. y 3.14 de las condiciones generales del seguro”; (iii) “improcedencia de la indemnizaciónM.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 4

de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la sección III de responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”; (iv) “agotamiento del valor asegurado”; (v) “aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza No. 1000099 para la sección III de responsabilidad civil profesional” ; y (vi) “sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la sección III de responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”, las últimas tres en forma subsidiaria (pgs. 19 a 26, ib.).

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”, las últimas tres en forma subsidiaria (pgs. 19 a 26, ib.).

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Superintendencia desestimó las excepciones propuestas por la fiduciaria demandada y la declaró civil y contractualmente responsable por los perjuicios causados a la parte demandante. En consecuencia, la condenó a pagar la suma de $2.966’897.434,oo.

La aseguradora, por el contrario, fue absuelta por ausencia de cobertura , pues halló configurada una de las exclusiones previstas en las condicion es generales del contrato de seguro.

Después de afirmar la legitimación en la causa de ambas partes, descartar el pacto arbitral y sostener que se trata de una acción de protección al consumidor, según lo dispuesto en el artículo 58 de la ley 1480 de 2011, el juzgador preciso que el encargo fiduciario y el contrato de fiducia mercantil son negocios coligados “en razón a la función económica que persiguen” (pg. 8, derivado 129 del expediente digitalizado), el juzgador consideró que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió sus deberes legales y contractuales, dado que tenía a su cargo “no solo verificar la viabilidad y la eventual consecución de la finalidad del negocio fiduciario, sino atender de manera irrestricta los controles internos en procura de p roteger los intereses de los participantes del negocio, a efectos de desligar su responsabilidad en el proyecto, así como

de la finalidad del negocio fiduciario, sino atender de manera irrestricta los controles internos en procura de p roteger los intereses de los participantes del negocio, a efectos de desligar su responsabilidad en el proyecto, así como volver a revisar estos actos en las diferentes modificaciones u otros Sí (sic)M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 5

que se presentaron en el contrato” (pg. 18, ib.) , situación que constató, incluso, desde los inicios del negocio fiduciario.

Respecto de la obligación a cargo de la fiduciaria, relativa a la verificación de cada una de las condiciones establecidas en el encargo matriz y en el individual para la transferencia de los recursos, señaló que, conforme al acta de cumplimiento de condiciones de 4 de noviembre de 2014, “se encuentra que para dicha fecha no había soportes del cumplimiento de las condiciones enunciadas en los numerales 3) y 6) de la cláusula tercera” de l encargo fiduciario MR -799 (pg. 21, ib.) , referidas a la carta de aprobación o pre aprobación de crédito constructor , como tampoco que los encargos fiduciarios de los inversionistas contaran en suma con saldos equivalentes al 15% del valor de las unidades comprometidas en compraventa por ellos.

Añadió que la sociedad fiduciaria tampoco verificó el acatamiento de la condición relacionada con que el lote de terreno sobre el cual se desarrollaría el proyecto estuviese en cabeza del fideicomiso administrado por ella, puesto que la escritura pública a través de la cual se transfirió la propiedad fue suscrita el 19 de noviembre de 2014 , mientras que su registro se verificó el

el proyecto estuviese en cabeza del fideicomiso administrado por ella, puesto que la escritura pública a través de la cual se transfirió la propiedad fue suscrita el 19 de noviembre de 2014 , mientras que su registro se verificó el 1º de diciembre del mismo año, días después de suscribirse el acta de verificación (4 de noviembre).

Por tanto, la referida acta contiene “información falsa e imprecisa”, resaltando que esa conducta “obedeció a un a ctuar fraudulento, como así lo confesara la representante legal de la parte demandada en su interrogatorio” (pg. 22, ib.), a ctuaciones todas que comprometieron la responsabilidad civil contractual de la fiduciaria demandada, “tanto por la conducta de sus dependientes y representantes, como por la ausencia de control sobre las actuaciones de su representante legal y gerente de la oficina de la ciudad de Cali” (pg. 34, ib.).

Adujo que no se demostró que la demandada hubiere ejercido actos adicionales para lograr la consecución del negocio fiduciario, una vez conoció los hechos “presuntamente delictivos desarrollados por sus funcionarios deM.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 6

la ciudad de Cali” (pg. 37, ib.) , ni ejerció acciones tendientes a proteger los bienes fideicomitidos.

Concluyó que el perjuicio se configuró “al no poder obtener la consecución del contrato de fiducia por los actos culpables de omisión y negligencia de la demandada, esto es, no poderse hacer un beneficio real de área con ocasión a esta conductas (sic) de Acción Sociedad Fiduciaria” (43, ib.).

del contrato de fiducia por los actos culpables de omisión y negligencia de la demandada, esto es, no poderse hacer un beneficio real de área con ocasión a esta conductas (sic) de Acción Sociedad Fiduciaria” (43, ib.).

Finalmente, en relación con las obligaciones del llamado en garantía, halló acreditado que el hecho base de la reclamación provino de un evento excluido, concretamente el previsto en el literal b) del numeral 3.7. de la póliza, relativo a los reclamos originados por los actos, errores u omisiones “debido a una conducta delictiva, criminal, deshonesta, fraudulenta, maliciosa o intencional del asegurado (…) b) cuando el asegurado haya admitido dichas conductas” (pg. 47, ib.), en tanto “los hechos reclamados fueron reconocidos por la entidad demandada -asegurada, por conducto de su representante legal, como fraudulento” (ib.).

EL RECURSO DE APELACIÓN

La sociedad fiduciaria pidió revocar la sentencia porque “la fijación del ‘punto de equilibrio’ y de las condiciones respectivas fue un asunto que asumió contractualmente el promotor” , frente a lo cual “sólo debía transferir los recursos cuando el promotor confirmara el cumplimiento de los respectivos requisitos técnicos” (p g. 4, archivo 05, cdno. Tribunal del expediente digitalizado), precisando que la parte demandante , al suscribir el encargo fiduciario, supo del cumplimiento de tales exigencias.

Cuestionó que la delegatura omitió analizar los elementos de la responsabilidad civil contractual pretendida , puesto que se “circunscribió a estudiar y establecer las presuntas falencias en que incurrió mi representada,

Cuestionó que la delegatura omitió analizar los elementos de la responsabilidad civil contractual pretendida , puesto que se “circunscribió a estudiar y establecer las presuntas falencias en que incurrió mi representada, como sociedad fiduciaria” (pg. 7, ib.) en el desarrollo del encargo de fiducia MR-799 y el contrato de fiducia FA-2351, lo que dio lugar a que la decisión impugnada constituya “un juicio administrativo sancionatorio propio de laM.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 7

Superintendencia Financiera –en su condición de autoridad estatal a cargo de la supervisión de las entidades financieras que operan en Colombia” (ib.).

Adujo que los daños sufridos por la sociedad demandante resultaron “de un comportamiento antijurídico de MARCAS MALL, en su condición de Promotor del Proyecto Marcas Mall” (pg. 8, ib.) , y que no se integró correctamente el contradictorio, resaltando, entonces, que había falta de legitimación en la causa, por pasiva.

Sostuvo que se “accedió a las pretensiones… con fundamento en hechos que no fueron alegados en la demanda y sobre los cuales no versó la actividad probatoria” (pg. 11, ib.), por lo que el fallo es incongruente. También cuestionó que las pruebas no se valoraron en conjunto, de acuerdo a la sana crítica, y que se definió en forma errada el marco normativo aplicable, porque “Acción no tenía el deber legal de verificar e l cumplimiento de las condiciones financieras, técnicas y jurídicas para que fuera procedente la transferencia o desembolso de los recursos que conformaban los encargos fiduciarios” (pg.

no tenía el deber legal de verificar e l cumplimiento de las condiciones financieras, técnicas y jurídicas para que fuera procedente la transferencia o desembolso de los recursos que conformaban los encargos fiduciarios” (pg. 15, ib.). Luego, no existe la obligación contractual que la Superintendencia halló para deducir una responsabilidad de este linaje.

Finalmente, censuró la valoración que se hizo del interrogatorio practicado a la representante legal de la fiduciaria, para afirmar la exclusión del pago de la póliza, puesto que la declaració n de aquella “no se configuró como una confesión en los términos que prevé el literal (B) del numeral 3.7. del clausulado general”, pues “[b]asta detenerse en el interrogatorio de parte para constatar que la representante legal simplemente señaló que, en s u momento, (…) tuvo conocimiento de unos hechos que presuntamente serían fraudulentos – sin que, para ese momento y aún hoy, se tenga certeza de ello” (pg. 35, ib.). En consecuencia, pidió que se concedieran las pretensiones del llamamiento en garantía.

CONSIDERACIONES

1. Ya el Tribunal, en ocasión anterior, a propósito de la controversia que sostuvo la fiduciaria demandada con la sociedad Mejía Álvarez SabogalM.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 8

S.A.S., se pronunció sobre la responsabilidad contractual de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en el marco de los contratos de encargo fiduciario que celebró con inversionistas del proyecto denominado Centro Comercial Marcas Mall Cali, por lo que teniendo este nuevo caso perfiles similares a los de ese otro

Fiduciaria S.A. en el marco de los contratos de encargo fiduciario que celebró con inversionistas del proyecto denominado Centro Comercial Marcas Mall Cali, por lo que teniendo este nuevo caso perfiles similares a los de ese otro pleito – definido en sentencia de segunda instancia de 7 de abril de 20211 –, recibirá la misma solución. Al fin y al cabo, al administrar justicia el juez debe ser coherente, por manera que la Sala está obl igada por su propio precedente, como lo ha puntualizado la Corte Constitucional, al definirlo como “aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en manera de (i) patrones fá cticos y (ii ) problemas jurídicos, en las que, en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sir ve también p ara solucionar el nuevo caso”2.

Por consiguiente, la Sala se pronunciará sobre los reparos que se formularon contra la sentencia de primer grado, acudiendo, en lo basilar, a los mismos argumentos esgrimidos en ese otro fallo, comenzando por los de naturaleza procesal (integración del contradi ctorio y congruencia del fallo), para luego ocuparse de los de linaje sustancial (responsabilidad civil contractual de la fiduciaria y de la aseguradora), sin dejar de advertir que , según los artículos 320 y 328 del C.G.P., la competencia del Tribunal se limita, exclusivamente, a los reparos expuestos por el apelante.

2. Sobre la integración del contradictorio

Se trata de una discusión ya resuelta en autos de 27 de diciembre de 2018 y 28 de marzo de 2019, en los que se resolvió un recurso de reposición contra

2. Sobre la integración del contradictorio

Se trata de una discusión ya resuelta en autos de 27 de diciembre de 2018 y 28 de marzo de 2019, en los que se resolvió un recurso de reposición contra el auto admisorio y la excepción previa, respectivamente ( derivados 013 y 025 del expediente digitalizado).

Con todo, no está de más señalar que la ley no impone convocar a personas que hacen parte de otro contrato a una discusión que concierne a un negocio jurídico diferente, por más que exista coligamiento negocial . Tampoco lo

1 Exp. 110013199003201801254 01 2 Sentencia T-309 de 22 de mayo de 2015M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 9

reclama la relación sustanci al, si se considera que sólo la demandante y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. son parte en el contrato de encargo fiduciario al que se concretan las pretensiones de la demanda (No. 01100011130), que no se puede confundir con la fiducia mercantil en la que Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. fung e como sociedad promotora ( derivado 111 , “pruebas Femme”, archivo “08.Contratos - contrato FA -2351 MARCAS MALL ” del expediente digitalizado).

Luego, sólo la sociedad fiduciaria tiene legitimación en la causa para enfrentar las pretensiones de responsabilidad contractual que le formuló la demandante.

3. Sobre la congruencia de la sentencia apelada

Ninguna censura merece la consonancia del fallo que profirió la Superintendencia, porque en materia de derecho de consumo el juez tiene

demandante.

3. Sobre la congruencia de la sentencia apelada

Ninguna censura merece la consonancia del fallo que profirió la Superintendencia, porque en materia de derecho de consumo el juez tiene facultad para decidir infra, extra y ultra petita, correspondiéndole, además, resolver “de la forma que considere más justa para las partes , según lo probado en el proceso” (Ley 1480 de 2011, art. 58, num. 9º).

En cualquier caso, no hay desarmonía entre los hechos alegados en la demanda y los que el juzgador trajo a colación en su sentencia , pues en aquella – y en ésta – se perfiló el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por parte de la institución financiera respecto de los recursos que, como inversionista, le entregó con fines de administración. Así se advierte, por vía de ejemplo, en los hechos 7º (“…Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió gravemente las obligaciones contractuales y legales de manera descuidada…”; pg. 6, derivado 000 del expediente digitalizado), 7.1. (“al incumplir Acción Sociedad Fiduciaria S.A. con lo estipulado en el contrato de encargo fiduciario de preventas promotor MR -799 Marcas Ma ll y su correspondiente otrosí y lo estipulado en el contrato fiduciario individual…; pg. 7, ib.), y 8º (“…El incumplimiento y responsabilidad legal y contractual de la Fiduciaria se ve reflejada en el despliegue de las siguientes conductas… ;

correspondiente otrosí y lo estipulado en el contrato fiduciario individual…; pg. 7, ib.), y 8º (“…El incumplimiento y responsabilidad legal y contractual de la Fiduciaria se ve reflejada en el despliegue de las siguientes conductas… ; pg. 9, ib.), que el juez halló probados, como se lee en los numerales 1º, 2º yM.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 10

3º de su decisión (pgs. 1 8, 19, 24, 25 y ss. del derivado 129 del expediente digitalizado).

4. Sobre la responsabilidad civil contractual

Es asunto averiguado que la responsabilidad contractual emerge de la infracción de un negocio jurídico válido (hecho ilícito), de cuyas obligaciones se aparta voluntariamente el contratante imputado (culpa), quien al proceder de ese modo le genera una lesión al patrimonio del cont ratante cumplido o que estuvo presto a cumplir (daño) , como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en innumerables decisiones al destacar que, en estos eventos, el demandante “debe acreditar: (i) existencia de un contrato válidamente celebrado; (ii) incumplimiento de una o más obligaciones contractuales imputable al deudor por dolo o culpa; (iii) un daño o perjuicio; y (iv) vinculo de causalidad entre aquel y este último requisito”3.

En el caso que ocupa la atención de la Sala , es claro que la sociedad demandante se vinculó con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. a través del encargo fiduciario No. 01100011130 (fl. 43, derivado 000 del expediente

En el caso que ocupa la atención de la Sala , es claro que la sociedad demandante se vinculó con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. a través del encargo fiduciario No. 01100011130 (fl. 43, derivado 000 del expediente digitalizado), cuyo objeto era la administración de los recursos entregados a la fiduciaria por el inversionista para ser trasferidos al promotor, una vez se acreditara y verificara el cumplimiento de ciertos requisitos.

Por su importancia es útil resaltar que este negocio jurídico no se puede confundir con la fiducia mercantil propiamente dicha, entre otras razones porque no hay transferencia de la propiedad ni formación de un patrimonio autónomo, aunque, por remisión del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (art. 146, num . 1º), algunas de las disposiciones del Código de Comercio relativas a este último contrato son aplicables a aquel 4, como el

3 Cas. Civ. Sentencia de 18 de junio de 2019, SC2142-2019, exp. 05360-3103-002-2014-00472-01 4 También la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, Parte II, Título II, Capítulo I, 1.1.puntualiza que, “Cuando hay transferencia de la propiedad de los bienes se está ante la denominada fiducia mercantil regulada en el art. 1226 y siguientes del C.Cio. Si no hay transferencia de la propiedad se está ante un encargo fiduciario y aplican a éstos las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del C.Cio en relación con elM.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 11

fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del C.Cio en relación con elM.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 11

deber de “[r]ealizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” (num. 1º, art. 1234, ib.).

Precisamente s obre la diferencia entre la fiducia me rcantil y el encargo fiduciario, la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado:

(…) previendo el artículo 29, numeral 1º, literales a) y b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria no sólo pueden, en desarrollo de su objeto social, tener la ‘calidad de fiduciarios en los términos del artículo 1226 del Código de Comercio’, sino también celebrar ‘encargos fiduciarios’, esto pone de presente que no es lo mismo el contrato de fiducia mercantil y el encargo fiduciario, dado que el primero se caracteriza por la transferencia especial del dominio de los bienes especificados, en tanto que el segundo, amén de instrumentarse en las normas del mandato, por la entrega de los bienes, pero a título de mera tenencia.

De manera que si en el encargo fiduciario no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues el fiduciario, en desarrollo de su función, es un simple tenedor de los mismos, lo cual implica reconocer dominio ajeno, esto trae como consecuencia que no se genera un patrimonio autónomo, a diferencia de la fiducia mercantil en donde, de conformidad con lo previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio, hay una particularísima

esto trae como consecuencia que no se genera un patrimonio autónomo, a diferencia de la fiducia mercantil en donde, de conformidad con lo previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio, hay una particularísima transferencia de la propiedad a favor del fiduciario para la formación de un ‘patrimonio autónomo afecto a la fin alidad contemplada en el acto constitutivo’.5

Ahora bien, aunque en ambos negocios jurídicos el fiduciario contrae – por regla – obligaciones d e medio, e incluso el numeral 3º del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prohibió que los encargos fiduciarios tengan por objeto la asunción de obligaciones de resultado (en este caso las partes expresamente pactaron que “las obligaciones que asume la fiduciaria son de medio y no de resultado” y se limitan a “sus funciones como administrador de los recursos a ella trasferidos” (cláusula 9ª, fl. 46 , derivado 000 del expediente digitalizado)), a ello no le sigue que la fiduciaria, tratándose de ciertas y específicas obligaciones, pueda limitarse a realizar su mejor esfuerzo en el momento de cumplirlas.

contrato de mandato en los términos señalados en el numeral 1 del art. 146 del EOSF.” 5 Cas. Civ. Sentencia de 21 de noviembre de 2005. Exp. 11001310302019920313201.M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 12

Con otras palabras, no es posible encasillar todos los deberes de prestación a cargo de la fiduciaria en el marco de las obligaciones de medio, sino que es indispensable verificar cada una de las obligaciones en orden a establecer,

Con otras palabras, no es posible encasillar todos los deberes de prestación a cargo de la fiduciaria en el marco de las obligaciones de medio, sino que es indispensable verificar cada una de las obligaciones en orden a establecer, como lo advierte la Corte Suprema de Justicia , “la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr”. Por eso, en esa misma sentencia, la Corte señaló que,

En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es a jeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor. Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleat orio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario. 6 (Se resalta)

Con esta misma orientación, la doctrina ha resaltado, sobre la naturaleza de las obligaciones asumidas por el fiduciario, que:

Decir que el fiduciario asume únicamente obligaciones de medio y no de

resalta)

Con esta misma orientación, la doctrina ha resaltado, sobre la naturaleza de las obligaciones asumidas por el fiduciario, que:

Decir que el fiduciario asume únicamente obligaciones de medio y no de resultado, implica desconocer la realidad y el carácter instrumental y polifacético que está llamado a cumplir el negocio fiduciario en d onde en muchas oportunidades la gestión principal del fiduciario es precisamente la consecución de resultados (en la fiducia de administración, por ejemplo, las obligaciones que asume por lo general el fiduciario son de resultado). Además, a pesar de la as erción legal, existen dentro del elenco de obligaciones indelegables que enumera el legislador algunas de resultado como la rendición de cuentas periódicas de su gestión a los constituyentes; la obligación de llevar cuentas separadas de cada negocio o enca rgo fiduciario; la obligación de trasferir los bienes fideicomitidos a quien corresponda conforme al contrato.7

6 Cas. Civ. Sentencia de