TSDJ BOG SC - 110013199003201802836 01-(16-12-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

Proceso No. 110013199003201802836 01

Clase: VERBAL – PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

FINANCIERO

Demandante: Demandada:

PASOS SHOES & CÍA. S.A.S.

ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., actuación a la que fue llamada en garantía SEGUROS

SBS S.A.

Sentencia discutida y aprobada en sesiones de sala n.os 38, 39, 40, 41 y 42 de 27 de octubre, 3, 10, 17 y 24 de noviembre de 2020, respectivamente.

Con fundamento en el artículo 278.3 del CGP, el Tribunal emite sentencia escrita mediante la cual resuelve la apelación interpuesta por la parte demandante contra el fallo anticipado de 4 de mayo de 2020 proferido por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante el cual halló probada, en aplicación del aludido precepto, la excepción de transacción y, en consecuencia, negó las pretensiones y se abstuvo de emitir condena en costas.

ANTECEDENTES

1. En la demanda subsanada, y con soporte en el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, Pasos Shoes y Cía. S.A.S. pidió que “por incumplimiento en las

ANTECEDENTES

1. En la demanda subsanada, y con soporte en el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, Pasos Shoes y Cía. S.A.S. pidió que “por incumplimiento en las obligaciones contractuales y legales”, se obligue a Acción Fiduciaria S.A. a devolverle la suma de $612’500.000,oo que le entregó por virtud del contrato de encargo fiduciario individual n.° 0001100010199 de 14 de marzo de 20141, cifra que pidió indexar junto con sus “intereses legales”, desde que fue depositada a su opositora y hasta que se verifique su pago.

2. Para sustentar sus pretensiones, la actora sostuvo que a través del referido contrato de encargo fiduciario se vinculó como inversionista para la adquisición del local n.o 2-058 del proyecto inmobiliario denominado “Centro Comercial Marcas Mall Cali”, concebido para la construcción de 340

1 Negocio jurídico suscritos por Urbo Colombia S.A.S. (promotor), Sociedad Acción Fiduciaria S.A. (fiduciaria) y la acá demandante (inversionista).Proceso No. 110013199003201802836 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

2 unidades de diverso formato, 139 oficinas, 1800 parqueaderos, áreas especiales corporativas, culturales de exposiciones y eventos, todo lo cual a desarrollarse en una “única etapa” en el lote identificado con el folio de matrícula n.° 370-695292 de la Oficina de Instrumentos Públicos de esa ciudad, según se determinó en el contrato de encargo fiduciario de

desarrollarse en una “única etapa” en el lote identificado con el folio de matrícula n.° 370-695292 de la Oficina de Instrumentos Públicos de esa ciudad, según se determinó en el contrato de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 Marcas Mall suscrito mediante documento privado de 17 de diciembre de 2013 únicamente entre Urbo Colombia S.A.S.2, como promotora, y su contraparte (Acción Fiduciaria S.A.), en su calidad de fiduciaria, quien según la cláusula tercera del referido convenio, estableció ocho condiciones para la transferencia de los recursos de la sociedad inversionista vinculada al proyecto.

Agregó que [el 20 de enero de 2014] Urbo Colombia S.A.S. cedió su posición contractual a la sociedad Marcas Mall Cali S.A.S.3 (promotorafideicomitente) respecto del encargo fiduciario en comento (MR-799); el día 14 de marzo de 2014, la demandante suscribió con la promotora (Marcas Mall S.A.S.) y su aquí opositora (Acción Fiduciaria S.A.), el encargo fiduciario individual n.o 0001100010199 para que esta última tuviera la “guarda, administración, custodia y cuidado” de sus recursos, y “una vez se cumplieran los requisitos de transferencia”, sus dineros fueran trasladados a la “promotora” para adquirir el local 2-058, sin que hasta la fecha se haya suscrito la correspondiente escritura pública de venta.

Agregó que el 28 de marzo de 2014, la aquí “accionada” y la “promotora” suscribieron el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria

fecha se haya suscrito la correspondiente escritura pública de venta.

Agregó que el 28 de marzo de 2014, la aquí “accionada” y la “promotora” suscribieron el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria fideicomiso (patrimonio autónomo) FA-2351 Marcas Mall Cali4.

Manifestó que optó por demandar tan solo a Acción Fiduciaria S.A. por haber sido con quien suscribió el encargo fiduciario individual y por ser quien recibió sus dineros, persona jurídica que, a su juicio, no podía trasladar los emolumentos a la promotora, como lo hizo, según consta en el acta de verificación de requisitos de 4 de noviembre de 20145, por no encontrarse satisfechas hasta ese momento las “condiciones de transferencia” y porque no se contaba con la ratificación de la parte demandante, de suerte que como el que “paga mal paga dos veces”, la accionada debe asumir el reclamado reintegro.

En lo medular, el incumplimiento contractual (del encargo original, sus otrosíes e individual en comento) y legal, la actora lo hizo consistir en que:

2 Persona jurídica respecto de la cual, junto a Urbanizar S.A., mediante autos de 17 de junio y 18 de diciembre de 2019, la primera instancia desestimó la excepción previa formulada por Acción Fiduciaria S.A. consistente en “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”. 3 Mediante documentos privados de 19 de octubre de 2016, de un lado, la sociedad Marcas Mall Cali S.A.S. cedió su posición contractual en el Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall Cali a Urbanizar S.A., en un 70.4%,

3 Mediante documentos privados de 19 de octubre de 2016, de un lado, la sociedad Marcas Mall Cali S.A.S. cedió su posición contractual en el Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall Cali a Urbanizar S.A., en un 70.4%, y de otro, en el mismo porcentaje, hizo lo propio Proyectos y Construcciones San José Ltda. en cabeza de Urbanizar S.A., según la documental aportada por la demandada al replicar. 4 Fideicomiso en el que se echa de menos la vinculación de la aquí demandante. 5 Documento que dijo conocer la demandante hasta marzo de 2018, esto es, al momento de demandar.Proceso No. 110013199003201802836 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

3 a) si bien se previó que el terreno en el que se haría el centro comercial Marcas Mall en Cali, debía estar en cabeza del fideicomiso administrado por la accionada, lo cierto es que para la fecha de la supuesta acta de verificación (4 de noviembre de 2014), la propiedad del inmueble en el que se desarrollaría ese proyecto aún se encontraba en cabeza de Laboratorios Baxter S.A.S., mas no de Acción Fiduciaria S.A., en calidad de vocera del patrimonio autónomo FA-2351, según la anotación n.° 11 del certificado de tradición n.° 370-695292;

b) para el 4 de noviembre de 2014, fecha del acta de verificación de requisitos, no se cumplió la condición según la cual debía celebrarse un total de contratos de “encargos fiduciarios individuales de preventa inversionista” equivalente al 52% de las ventas estimadas del proyecto, o de

requisitos, no se cumplió la condición según la cual debía celebrarse un total de contratos de “encargos fiduciarios individuales de preventa inversionista” equivalente al 52% de las ventas estimadas del proyecto, o de cada etapa del proyecto, si es del caso, porcentaje que no se alcanzó, pues de acuerdo con la respuesta de 14 de noviembre de 2017 que la accionada emitió con ocasión de una petición presentada por uno de los inversionistas, para ese momento las ventas ascendían a $92.827’383.075,oo, cuando en los encargos fiduciarios estaban proyectadas para la fase n.° 1 en $253.031’332.726,oo (es decir, menos del 37%), pues el punto de equilibrio correspondía al monto de $131.576.293,017.;

c) Tampoco se le informó lo atinente a la supresión (que, entre otras, tuvo lugar a través del otrosí n.° 3 de 15 de octubre de 2014 que suscribieron convocada y promotora) de la condición 7ª del encargo MR-799, atinente a que para la transferencia de sus recursos, los encargos fiduciarios de los inversionistas debían contar con saldos equivalentes al 15% del valor de las unidades comprometidas en compraventa por los inversionistas.

Lo anterior, por cuanto para el 4 de noviembre de 2014, el valor de las unidades comprometidas en venta ascendía a $92.827’383.075,oo, por lo que el aludido porcentaje (15%) de los saldos no debía superar los $13.924’107.461,oo; empero, lo pagado por la demandada solo llegaba a $24.345’893.031,oo y los saldos superaban los $83.002’345.308,oo.

$13.924’107.461,oo; empero, lo pagado por la demandada solo llegaba a $24.345’893.031,oo y los saldos superaban los $83.002’345.308,oo.

d) Incumplió con verificar el requisito de la carta de aprobación o pre-aprobación del crédito constructor, toda vez que en la mencionada acta de 4 de noviembre de 2014 la demandada así lo aseguró, fecha para la cual no existía comunicación de la promotora, la que solo se obtuvo hasta el 14 siguiente, conforme lo acreditó su revisora fiscal, Adriana Aguilón Ramírez.

Añadió que el 15 de diciembre de 2016 suscribió otrosí (n.o 4) “general reglamentario” “mediante maniobras engañosas” y “dolo” de su opositora, pues las sumas que dio por concepto de inversión ya habían sido entregadas por la convocada –en silencioa Marcas Mall Cali S.A.S. dos años atrás; la actora cumplió con sus obligaciones, entre ellas, la entrega de todos los recursos acordados; su contraparte y la “promotora” cambiaron las condiciones para la transferencia de los recursos al agregar “convenientemente” las expresión: “si es del caso”, sin habérseloProceso No. 110013199003201802836 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

4 informado a los inversionistas, lo que desconoce el artículo 97 del EOSF.

Sostuvo que en el parágrafo 1° de la cláusula primera del otrosí (al encargo individual) suscrito entre las aquí comprometidas el 15 de

4 informado a los inversionistas, lo que desconoce el artículo 97 del EOSF.

Sostuvo que en el parágrafo 1° de la cláusula primera del otrosí (al encargo individual) suscrito entre las aquí comprometidas el 15 de diciembre de 2016 -estipulación que considera abusiva e ineficaz de pleno derecho al tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011acordaron que “las partes mediante el presente contrato, además de pactar las nuevas condiciones y términos del objeto del encargo fiduciario, manifiestan que transan y desisten de cualquier incumplimiento surgido con ocasión al contrato fiduciario originario firmado por las partes el día “14 de marzo de 20146 y sus posteriores otrosíes”, el que en efecto firmó bajo la convicción errada de que su opositora había verificado el cumplimiento de las condiciones para la transferencia de recursos; agregó que la respuesta de la demandada con motivo de su reclamación directa, constituye un indicio grave en su contra, ya que transfirió los recursos sin la debida verificación de las condiciones.

Por último, señaló que su contradictora faltó a sus deberes contractuales de lealtad, buena fe, información, diligencia, profesionalidad, especialidad, previsión, protección de los bienes fideicomitidos, legales y aquellos consagrados en el EOSF, pues de lo contrario sus dineros le habrían sido devueltos.

3. Admitida la demanda por auto de 25 de enero de 2019, la

demandada, en esencia, señaló:

a) solo fungió como administradora y vocera del encargo fiduciario MR-799 en la modalidad de preventa inmobiliaria (pues no medió

demandada, en esencia, señaló:

a) solo fungió como administradora y vocera del encargo fiduciario MR-799 en la modalidad de preventa inmobiliaria (pues no medió transferencia de la propiedad), mas no de un patrimonio autónomo; b) su responsabilidad iba hasta la verificación del punto de equilibrio y nada más; c) mediante otrosí reglamentario de 15 de diciembre de 2016, desprovisto de engaño, se modificaron los planes de pago, cuyo clausulado no califica como abusivo; d) si lo pretendido es alegar un vicio en el consentimiento por la suscripción de esas adiciones, debió pedirse la nulidad de los convenios signados; e) siempre informó a la actora de las modificaciones a través de boletines; f) la demandadante no tiene los recursos consignados en su encargo fiduciario, porque “fueron puestos a disposición del fideicomitente promotor” –sin precisar cuándo-, “de conformidad con lo pactado” en el contrato, para que éste ejecutara el proyecto, y g) si hubo un perjuicio para la demandante, fue consecuencia de los actos emanados de la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y Urbanizar S.A.

6 Fundamento de la pretensión.Proceso No. 110013199003201802836 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

5 Por tales razones excepcionó “transacción”, “cláusula compromisoria”, “no es contractualmente responsable”, “inexistencia del daño” 7 y de “nexo causal”8, “error en la identificación del contrato celebrado”9 y la “genérica”. Por último, objetó el juramento estimatorio10.

“no es contractualmente responsable”, “inexistencia del daño” 7 y de “nexo causal”8, “error en la identificación del contrato celebrado”9 y la “genérica”. Por último, objetó el juramento estimatorio10.

La primera de las aludidas defensas (transacción, que fue la acogida por el a quo), la cimentó en que la parte actora no podía desconocer el acuerdo al que también llegó con la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. (fideicomitente) y Urbanizar S.A. (gerente del proyecto), lo que consta en el otrosí al contrato de encargo fiduciario individual n.o 0001100010199 suscrito el 15 de diciembre de 2016, a través del cual se pactaron “nuevas condiciones y términos objeto del encargo fiduciario, transaron y desistieron de cualquier reclamo derivado del incumplimiento que pudo haberse dado en el contrato de encargo individual original”, por lo que de acuerdo con el artículo 2469 del C.C., cualquier obligación derivada de una infracción negocial relacionada con el encargo fiduciario, “se encuentra por completo extinta” “bajo los efectos… de la cosa juzgada”.

Con soporte en la póliza n.° 1000099 (amparo de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras), Acción Fiduciaria llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A. (antes AIG Seguros Colombia S.A.)11.

4. Intervención de la llamada en garantía. La referida aseguradora coadyuvó las defensas presentadas por su llamante, se opuso a la demanda y

excepcionó:

4.1. “Inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción

coadyuvó las defensas presentadas por su llamante, se opuso a la demanda y excepcionó:

4.1. “Inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Fiduciaria”: “improcedencia de lo pretendido en virtud de la existencia de una transacción”; “inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de Acción Fiduciaria por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante”12; falta de legitimación en la causa por pasiva – Acción Fiduciaria no está llamado a responder por

7 Porque no actuó con culpa, ni existe nexo causal, ni se generó un daño efectivo, real, directo y determinable, pues el dinero invertido por la actora se encuentra representado en la parte o alícuota que le corresponde del inmueble con matrícula n.° 370-695292 “en el que se desarrollaría el proyecto”. 8 Soportada en que “no tenía el deber de verificar el cumplimiento de” los “requisitos” a que alude la demandante, cuando ello era del resorte de la promotora e interventor, aunado a que no existe nexo causal, al haberse dado inicio a la obra. 9 Fincada en que existe una diferencia fundamental del encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil, que radica en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos dados en la segunda, la cual es inexistente en el primero. Que en este asunto, “el único vínculo contractual que existió entre la parte demandante y Acción Fiduciaria, fue un encargo fiduciario, mas no un fideicomiso o patrimonio autónomo; es decir, que la propiedad de los recursos es del titular del encargo, Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., sociedad constituyente, quien estableció las condiciones para el cumplimiento del punto de

autónomo; es decir, que la propiedad de los recursos es del titular del encargo, Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., sociedad constituyente, quien estableció las condiciones para el cumplimiento del punto de equilibrio y sólo ella las declara cumplidas como constituyente del encargo. 10 Que la primera instancia se abstuvo de tramitar. 11 Solicitud radicada el 17 de julio de 2019. 12 Apoyada en que la parte demandante no cumplió con la carga de demostrar la responsabilidad civil de Acción Fiduciaria, conforme lo prevén los artículos 167 del CGP y 1604 del C.C., como tampoco probó los alegados perjuicios, máxime cuando los recursos invertidos los recibió la promotora y/o alguno otro sujeto diferente por ella autorizado.Proceso No. 110013199003201802836 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

6 el actuar de Marcas Mall Cali S.A.S.-”13; “procedencia de la sentencia anticipada en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración” y la “genérica”.

La primera defensa, que pidió acoger en sentencia anticipada (artículo 278 del CGP), soportada en que al existir “una transacción como figura por medio de la cual se extinguen las obligaciones a la luz del Código Civil…, la demanda presentada… deriva en una clara intención de congestionar el sistema judicial…, dado que la misma carece de cualquier sustento fáctico y jurídico”.

4.2. Frente al llamamiento también se opuso y excepcionó: “ausencia de cobertura – inexistencia de responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria”14, “ausencia de cobertura de la póliza Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n.°

4.2. Frente al llamamiento también se opuso y excepcionó: “ausencia de cobertura – inexistencia de responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria”14, “ausencia de cobertura de la póliza Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n.° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A. en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas consignadas en los numerales 3.7. y 3.14 de las condiciones generales del seguro”15; en subsidio, formuló las defensas que denominó: “improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n.° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”16, “agotamiento del valor asegurado”17, “aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la [aludida] póliza y Sección de responsabilidad civil profesional”18 y “sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n.° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”.

5. Sentencia anticipada de primera instancia.

El a quo, en audiencia, luego de exponer las razones para desestimar la excepción de cláusula compromisoria, y con soporte en el numeral 3° del artículo 278 del CGP, profirió fallo anticipado con el que acogió la excepción de transacción formulada por la sociedad demandada, sin condenar en costas.

Para concluir lo anterior, comenzó por recordar que los negocios acá cuestionados correspondían a la tipología de fiducia inmobiliaria regulada

excepción de transacción formulada por la sociedad demandada, sin condenar en costas.

Para concluir lo anterior, comenzó por recordar que los negocios acá cuestionados correspondían a la tipología de fiducia inmobiliaria regulada por los artículos 1226 del C. de Co.19, 29 (lit. b) del EOSF y la Circular

13 Fundada en que no está llamada a responder por acciones u omisiones de un tercero como Marcas Mall Cali S.A.S. en torno a la construcción del centro comercial. 14 La aludida defensa, porque conforme al artículo 1056 del C. de Co., debe haber un daño, incumplimiento contractual y legal, y un nexo causal, lo que aquí no se demostró. 15 Soportada en que según el numeral 3° de las condiciones generales de la póliza con fundamento en la cual ha sido llamada, excluyó su responsabilidad “en casos en los cuales se acredite que los reclamos provienen efectivamente de actos profesionales incorrectos de Acción Fiduciaria derivados de conductas delictivas, deshonestas, fraudulentas o maliciosas; o con violación de la ley por parte del asegurado, o ante un fraude que dé origen a los reclamos contra el asegurado por parte de sus clientes”. 16 Conforme a los artículos 1079, 1089 y 1111 del C. de Co., y lo pactado en la carátula de la póliza, existe un límite asegurado de $15.000’000.000,oo, suma a distribuir entre todos los asegurables que hayan reclamado durante la vigencia del contrato de seguro. 17 Para cuyo efecto pidió primero certificar el estado de la póliza y valores pagados. 18 Conforme al artículo 1103 del C. de Co., y lo acordado en el punto 4.14 del contrato de seguro, de haber

17 Para cuyo efecto pidió primero certificar el estado de la póliza y valores pagados. 18 Conforme al artículo 1103 del C. de Co., y lo acordado en el punto 4.14 del contrato de seguro, de haber una condena, deben deducirse $150’000.000,oo. 19 Según el cual, se trata de un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.Proceso No. 110013199003201802836 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

7 Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, para significar que la función de la demandada consistía en administrar los recursos de la inversionista, además de verificar unas condiciones plasmadas en el contrato de desarrollo y vinculación, para asegurar la recuperación de los costos del proyecto que debía comprobar, junto con las condiciones técnicas, jurídicas y financieras (primera etapa). En cuanto a la ejecución o desarrollo (segunda etapa), sostuvo que a partir de ella se daba la transferencia de los recursos invertidos, para que, luego, la administradora (demandada) entregara las unidades adquiridas en el centro comercial y, por último, la liquidación (tercera etapa) que se relevaba de analizar por innecesaria.

Luego de considerar que en aquellas fases surgían varios contratos, como acá, esto es, el de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799

innecesaria.

Luego de considerar que en aquellas fases surgían varios contratos, como acá, esto es, el de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 (de 17 de diciembre de 2013), el de fiducia mercantil inmobiliaria FA-2351 (de 28 de marzo de 2014) y el encargo individual o de vinculación (n.o 0001100010199 de 14 de ese último mes y año) suscrito por la demandante, señaló que debían entenderse coligados y afectados entre sí conforme lo tiene decantado la jurisprudencia (CSJ, SC18476-2017), sin poner en duda la calidad de beneficiaria de la actora por virtud de la cláusula 5ª del convenio MR-779 que la consideró así por ser inversionista (legitimación por activa).

Tras recordar los tres elementos específicos del fenómeno de la transacción (entre ellos el de “concesiones recíprocas” (min. 26:45) y sus efectos de cosa juzgada, el a quo señaló que hicieron presencia en la convención que de ese tenor suscribieron las partes, que podía ser consensual, pues en el otrosí reglamentario de 15 de diciembre de 2016, fue esa la “voluntad de las partes” conforme al artículo 1495 del C.C. y 824 del C. de Co., por lo que se “extinguieron las relaciones jurídicas” anteriores; allí se pactaron, además, adiciones en las cuales se sustituyeron los convenios de vinculación de 2014 y otrosíes, que obedecieron a la “reestructuración financiera, técnica y comercial” del proyecto Marcas Mall, que comprendió la “total modificación de los términos y condiciones pactados”, con la modificación de

vinculación de 2014 y otrosíes, que obedecieron a la “reestructuración financiera, técnica y comercial” del proyecto Marcas Mall, que comprendió la “total modificación de los términos y condiciones pactados”, con la modificación de los encargos MR-799 de 2013 e individual de 2014, documentos que incluso dieron cuenta de los “recursos transferidos al promotor”, por lo que era admisible la renuncia de su derecho a demandar.

Aseveró que si bien el reconocimiento de intereses de los recursos entregados por la inversionista20, se sujetó a un hito temporal desde el ingreso del dinero y hasta la entrega del local o la suscripción de las respectivas escrituras, la transacción no suponía haber quedado atada a esta solemnidad; además, lo convenido en el otrosí, fue dar paso a unas “reglas del negocio nuevas” para continuar con el proyecto inmobiliario, al punto que hubo un compromiso de suscribir un “otrosí” a la promesa de compraventa del local dentro de los 15 días hábiles siguientes a la firma de ese documento.

20 Según el otrosí de 15 de diciembre de 2016, el promotor, Marcas Mall S.A.S., se obligó a pagar una tasa de interés del 0.75% mensual sobre los dineros que ingresaron al fideicomiso aportados para la inversionista, causados desde la suscripción de ese convenio y hasta la firma de la escritura pública de compraventa, o hasta que se haga entrega del local.Proceso No. 110013199003201802836 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

8 En cuanto al engaño de que dijo ser objeto la actora por desconocer para el 15 de diciembre de 2016 la entrega de los dineros al promotor, adujo

Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

8 En cuanto al engaño de que dijo ser objeto la actora por desconocer para el 15 de diciembre de 2016 la entrega de los dineros al promotor, adujo que lo cierto era que existían elementos de juicio que permitían inferir que aquélla “sí conocía del estado del proyecto” y la aludida transferencia, porque:

a) En la demanda habló del estancamiento del proyecto tres años atrás (abril de 2015); pese a ello, suscribieron la transacción meses después, según se confesó en la demanda y se deducía de la reclamación directa.

b) No era dable que el representante legal de la demandante desconociera la transacción que firmaba, en la que se anunciaba la transferencia de los recursos al promotor de tiempo atrás, quien no pidió aclaración del otrosí que la recogió; es decir, la actora suscribió el nuevo acuerdo renunciando a su deber de informarse.

Refirió que la afirmación del extremo activo según la cual desconocía de la transferencia de los dineros al promotor y firmó mediante presión, carecía de soporte y se oponía a lo consignado en el otrosí; agregó que tampoco tenía el privilegio de hacer de su dicho su propia prueba, amén de que no se trató de un acuerdo de adhesión.

6. El recurso de apelación.

La parte demandante formuló sus reparos concretos en la audiencia, en esencia, soportados en lo siguiente:

6.1. El a quo fundamentó su fallo en la celebración del otrosí general reglamentario que suscribió, pero desconoció todas las actuaciones y

esencia, soportados en lo siguiente:

6.1. El a quo fundamentó su fallo en la celebración del otrosí general reglamentario que suscribió, pero desconoció todas las actuaciones y pruebas documentales aportadas al proceso, que precedieron la suscripción del mismo; ignoró lo ordenado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y especialmente lo estipulado en la Circular Externa de 24 de julio de 2016, que imparte instrucciones en materia de negocios fiduciarios y establece los requisitos mínimos para los contratos de fiducia inmobiliaria; y principalmente, emitió su sentencia sin la observancia de los principios generales del derecho, en especial, el principio rector de la buena fe contractual.

6.2. Las pruebas demuestran que la demandante sí fue llevada a firmar dicho otrosí con engaños que viciaron su consentimiento, violando los principios de transparencia y debida y correcta información por parte de la entidad demandada.

6.3. Desconoció o no valoró las pruebas que demuestran que desde el 4 de noviembre de 2014, la accionada actuó de manera dolosa, al dar por “verificadas” unas condiciones que no se habían cumplido.Proceso No. 110013199003201802836 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero.

9 6.4. Pasó por alto que la demandada faltó a su deber de información, pues no le comunicó: a) las modificaciones que realizó al Contrato de Encargo de Preventas MR-799 sino hasta finales de noviembre de 2014, en tanto que el 4 anterior había iniciado la transferencia de los recursos, sin atender las condiciones pactadas con la inversionista en el encargo

Encargo de Preventas MR-799 sino hasta finales de noviembre de 2014, en tanto que el 4 anterior había iniciado la transferencia de los recursos, sin atender las condiciones pactadas con la inversionista en el encargo individual; b) la grave situación por la que atravesaba el proyecto; c) que renunciaba a su derecho de demandar las actuaciones dolosas del representante legal de la demandada; d) que el proyecto se descapitalizó en parte porque ella pagó el lote denominado Baxter, y e) que los dineros los había transferido tres (3) años antes, sin el cumplimiento de las condiciones establecidas para ello, sin que pudiera obviarse que la mera transgresión de la prestación consistente en suministrar datos relevantes para el consumidor es, per se, constitutivo de culpa.

6.5. Está prohibido “convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de la posición dominante”, de suerte que el otrosí contentivo de la transacción, califica como una cláusula abusiva.

6.6. El fallo se fundamenta en la existencia del fenómeno de la “transacción”, desconociendo los elementos e