TSDJ BOG SC - 110013199003201902588 01-(25-01-2021)

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

Proceso No. 110013199003201902588 01

Clase: VERBAL – PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Demandante: ASOCIACIÓN DE VOLQUETEROS DE TOLUVIEJO

Y MONTES DE MARÍA Demandada: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Sentencia discutida y aprobada en sesión de sala n.° 43 de 1° de diciembre de 2020.

Con fundamento en el artículo 14, inciso 2° del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, el Tribunal emite sentencia escrita con motivo de la apelación que formuló la parte demandante contra el fallo de 8 de octubre de 2020 proferido por la Coordinadora del Grupo de Funciones Jurisdiccionales I de la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante el cual declaró probada la excepción de “terminación del contrato de seguro por incumplimiento de la garantía de conducta – aplicación del artículo 1061 del Código de Comercio” y, en consecuencia, le negó sus pretensiones.

ANTECEDENTES

1. La Asociación de Volqueteros de Toluviejo y Montes de María formuló acción de protección al consumidor contra la Previsora S.A. Compañía de Seguros, con el propósito de obtener el

ANTECEDENTES

1. La Asociación de Volqueteros de Toluviejo y Montes de María formuló acción de protección al consumidor contra la Previsora S.A. Compañía de Seguros, con el propósito de obtener el pago de $800’000.000,oo, como valor incorporado en la póliza n.° 1000257, más los intereses de mora causados sobre tal cifra, a la máxima tasa legal, desde que se hizo exigible la indemnización (1° de abril de 2019) y hasta que se verifique el desembolso.

Para justificar sus pretensiones, adujo, en síntesis, lo siguiente:Continuación de sentencia en el proceso No. 110013199003201902588 01

Clase: verbal – acción de protección al consumidor.

2

a) Adquirió una excavadora marca Hitachi, “modelo ZX350, año de fabricación 2007 y S/N FFOOASP92013A”.

b) Amparó la máquina a través de la “póliza de seguro de daños todo riesgo contratista n.° 1000257” expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros, con vigencia de un año, “desde el 14 de diciembre de 2018 al 14 de diciembre de 2019”, y un valor asegurado de $800.000.000,oo.

c) La compañía de seguros no le informó las condiciones generales y particulares de la póliza, como era su deber hacerlo, por lo que soslayó su derecho a obtener información, en su condición de consumidor financiero; en particular, no le fueron advertidas las exclusiones ni las garantías, por lo que “se encontraba en imposibilidad absoluta de conocer y consentir el clausulado unilateral

lo que soslayó su derecho a obtener información, en su condición de consumidor financiero; en particular, no le fueron advertidas las exclusiones ni las garantías, por lo que “se encontraba en imposibilidad absoluta de conocer y consentir el clausulado unilateral y convenientemente impuesto por la compañía de seguros”.

d) El 1° de abril de 2019 se configuró el siniestro, pues “cuando la excavadora [marca] Hitachi se encontraba operando sobre un espolón de la Isla Tierra Bomba, Cartagena, una de las rocas que le servía de apoyo cedió, haciendo que la maquinaria perdiera estabilidad; como consecuencia de ese hecho, la excavadora cayó hacia el espolón, desplomándose al mar”.

e) El 4 de ese mismo mes y año formuló la reclamación a la aseguradora, “exigiendo se procediera al pago de la indemnización por el total del valor asegurado ($800.000.000,oo m/cte)”.

f) El 19 de junio siguiente la compañía de seguros objetó la reclamación, “basándose en un supuesto incumplimiento del condicionado de la póliza que, se reitera, no fue puesto en conocimiento [de la tomadora], ni antes, ni durante la celebración del contrato de seguro, pues la aseguradora incumplió su obligación de suministrar la totalidad de la póliza y de explicar todo el condicionado que se le pretendía exigir al asegurado”, al punto que no le preguntó si “estaba de acuerdo” con el mismo, de suerte que “se le impidió conocer y aceptar las cláusulas, particularmente, las referidas a las exclusiones y garantías que debía cumplir el asegurado”.

no le preguntó si “estaba de acuerdo” con el mismo, de suerte que “se le impidió conocer y aceptar las cláusulas, particularmente, las referidas a las exclusiones y garantías que debía cumplir el asegurado”.

g) Con todo y que el contenido del contrato de seguro “no le es oponible por no haberse informado oportunamente”, lo cierto es que la objeción que enarboló la aseguradora carece de fundamento, por cuanto “nunca hubo agravación del estado del riesgo, pues es evidente que el contrato de comodato sobre la maquinaria estabaContinuación de sentencia en el proceso No. 110013199003201902588 01

Clase: verbal – acción de protección al consumidor.

3

destinado a la construcción de rompeolas y espolones de Tierra Bomba, situación que en nada cambiaba las condiciones pactadas con la aseguradora ni extendía el riesgo asegurado”.

2. Enterada del presente trámite, la demandada formuló las excepciones que denominó “nulidad relativa del contrato de seguro de daños No. 1000257 por declaración inexacta o reticente del estado del riesgo por parte de la Asociación de Volqueteros de Toluviejo y Montes de María”; “anulabilidad del contrato de seguro de daños No. 1000257 por incumplimiento de la garantía afirmativa pactada – aplicación del artículo 1.061 del Código de Comercio”; “terminación del contrato de seguro por incumplimiento de la garantía de conducta – aplicación del artículo 1.061 del Código de Comercio”; “excepción de contrato no cumplido – ausencia de obligación a cargo del asegurador ante el incumplimiento por parte del asegurado de las garantías pactadas”; “terminación del contrato de seguro

conducta – aplicación del artículo 1.061 del Código de Comercio”; “excepción de contrato no cumplido – ausencia de obligación a cargo del asegurador ante el incumplimiento por parte del asegurado de las garantías pactadas”; “terminación del contrato de seguro contenido en la póliza No. 1000257 por falta de notificación de circunstancias constitutivas de agravación del estado del riesgo – aplicación del artículo 1.060 del Código de Comercio”; “ausencia de reclamación en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio - ausencia de mora – imposibilidad de causación de intereses moratorios hasta que ello acontezca”; “sujeción al principio indemnizatorio en el seguro de daños – tasación excesiva de la cuantía de la pérdida – infraseguro”; “inexistencia de conducta alguna violatoria de los derechos del consumidor por parte de la Previsora S.A. Compañía de Seguros”: “incumplimiento de los deberes de autoprotección del consumidor financiero”; “sujeción a los términos, condiciones, límites, deducible y exclusiones del contrato de seguro”, y la genérica.

La sentencia de primera instancia.

La juzgadora de primer grado declaró probado el medio exceptivo de “terminación del contrato de seguro por incumplimiento de la garantía de conducta – aplicación del artículo 1061 del Código de Comercio” y, en consecuencia, negó las pretensiones; para convenir en lo anterior, adujo que la demandante incumplió la garantía a que alude una de las cláusulas del contrato de seguro, según la cual la maquinaria objeto de amparo debía ser operada por personal idóneo empleado por el asegurado mediante

incumplió la garantía a que alude una de las cláusulas del contrato de seguro, según la cual la maquinaria objeto de amparo debía ser operada por personal idóneo empleado por el asegurado mediante contrato de trabajo, puesto que el señor Pedro Valencia Paternina, quien conducía la excavadora cuando cayó al mar, no era un trabajador de la asociación demandante; esto es, no mantenía un vínculo laboral con la tomadora y asegurada, estipulación que la actora no podía obviar, pues su representante legal al absolverContinuación de sentencia en el proceso No. 110013199003201902588 01

Clase: verbal – acción de protección al consumidor.

4

interrogatorio, manifestó recibir y leer 3 hojas de la póliza y no tener dudas sobre su contenido; además, señaló que sí tenía conocimiento de las garantías y que ninguna de las estipulaciones allí contenidas le generó inquietudes, máxime cuando no era el único bien que había asegurado con La Previsora S.A. Compañía de Seguros; por lo demás, a juicio de la juzgadora de primer nivel, la garantía se encontraba redactada en términos claros y de fácil comprensión para el asegurado.

Añadió la Delegada que la garantía inserta en el acuerdo de voluntades no resultó caprichosa, dado que, según lo advirtió el testigo Fabio Alberto Díaz, su fin no era otro que aminorar el riesgo de daño o pérdida de la máquina, pues la avería causada por un trabajador del asegurado le acarreará responsabilidades de índole laboral que redundarán en una mayor protección del bien, tan así

de daño o pérdida de la máquina, pues la avería causada por un trabajador del asegurado le acarreará responsabilidades de índole laboral que redundarán en una mayor protección del bien, tan así que, de no incluirse dicha condición, no se celebraría el contrato de seguro, porque la pasiva, con base en un estudio realizado, constató que hay una mayor siniestralidad cuando el rodante no es manipulado por un empleado del tomador/asegurado.

En ese orden, la juzgadora a quo encontró que la compañía aseguradora podía abstenerse de asumir el riesgo que le trasladó la demandante, más aún cuando ésta incumplió su deber de informar con exactitud el estado del “riesgo”, pues no le comunicó a su contraparte que la máquina fue entregada en comodato y posteriormente en arriendo, siendo que el primero de tales contratos se suscribió con antelación a la expedición de la póliza, sin que la inspección que la aseguradora hizo a la máquina fuera para verificar quién la operaba, sino para constatar su estado físico y mecánico.

Y es que, relievó la falladora, para cuando la máquina cayó al mar, no existía contrato de seguro, pues el mismo terminó desde el mismo momento en que se incumplió la garantía, tal como lo indica el artículo 1061 del Código de Comercio, con independencia del conocimiento posterior de ese hecho por parte de la compañía aseguradora.

El recurso de apelación.

Inconforme con dicha decisión, el apoderado de la demandante reparó en que: (i) no se valoraron las pruebas obrantes en el proceso de las que se extrae “que se mantuvo inalterable el

El recurso de apelación.

Inconforme con dicha decisión, el apoderado de la demandante reparó en que: (i) no se valoraron las pruebas obrantes en el proceso de las que se extrae “que se mantuvo inalterable el estado del riesgo y que además existió una declaración veraz del riesgo por el asegurado”; (ii) la garantía cuyo incumplimiento declaró la juez a quo “no guarda relación con el riesgo”; (iii) la garantía insertaContinuación de sentencia en el proceso No. 110013199003201902588 01

Clase: verbal – acción de protección al consumidor.

5

en el acuerdo de voluntades “fue caprichosa y por ende inoponible”; (iv) “el asegurado siempre cumplió con sus deberes” contractuales; (v) la demandada incurrió en una vulneración al deber de información, porque prometió una inspección que no realizó y no indicó las razones de su omisión, “sembrando la creencia de un buen actuar para el asegurado”; (vi) la compañía de seguros no obró de buena fe.

CONSIDERACIONES

Los presupuestos procesales se hallan reunidos en el presente asunto, la actuación se desarrolló con normalidad y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, de modo que ello conlleva a la presente decisión, en los términos y con las limitaciones que establecen los artículos 322 (numeral 3°), 327 (inciso final) y 328 (inciso primero) del CGP y la jurisprudencia (CSJ. STC13242/2017 de agosto 301).

Analizados los argumentos de la impugnación, en concordancia con los elementos de juicio aportados a la actuación,

(inciso primero) del CGP y la jurisprudencia (CSJ. STC13242/2017 de agosto 301).

Analizados los argumentos de la impugnación, en concordancia con los elementos de juicio aportados a la actuación, la Sala es del criterio que la sentencia de primer grado debe confirmarse, por las siguientes razones:

La sentencia recurrida, al amparo del artículo 1061 del C. de Co., se fundó, en lo medular, en que la parte demandante incumplió la garantía de conducta que le imponía el contrato de seguro, inobservancia que le impide reclamar de su contraparte la indemnización a que hubiere lugar por la consumación del riesgo.

Pues bien, sobre las características de las garantías en los contratos de seguro, la jurisprudencia tiene dicho que: (i) están concebidas y definidas como una promesa en virtud de la cual el tomador se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho (art. 1061, C. de Co.); (ii) debe constar por escrito, bien en la póliza extendida por el asegurador, o en los documentos accesorios a ella (art. 1048, ib.); (iii) puede expresarse en cualquier forma que indique el propósito manifiesto, amén de fidedigno de otorgarla, de suerte que el lenguaje usado por los contratantes debe ser lo suficientemente claro y explícito, para deducir, atendida la naturaleza del riesgo, que determinada

1 “el apelante debe formular los cargos concretos, y cuestionar las razones de la decisión o de los

los contratantes debe ser lo suficientemente claro y explícito, para deducir, atendida la naturaleza del riesgo, que determinada

1 “el apelante debe formular los cargos concretos, y cuestionar las razones de la decisión o de los segmentos específicos que deben enmendarse, porque aquello que no sea objeto del recurso, no puede ser materia de decisión, salvo las autorizaciones legales necesarias y forzosas (art. 357 del C. de P . C., y 328 del C. G. del P .).” (CSJ, sentencia del 1° de agosto de 2014, expediente SC102232014, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona).Continuación de sentencia en el proceso No. 110013199003201902588 01

Clase: verbal – acción de protección al consumidor.

6

declaración del asegurado, o conducta futura (positiva o negativa), ha sido dada o asumida en forma inequívoca, como garantía a favor del asegurador; (iv) puede ser sustancial o insustancial respecto del riesgo asegurado, dependiendo de los términos en que haya sido acordada por las partes; (v) sea o no sustancial al riesgo, debe tener o guardar –algunarelación con el riesgo, “así sea moderada o sutilmente”; (vi) debe cumplirse estrictamente; en efecto, sea o no sustancial al riesgo, ha de ser objeto de cumplimiento estricto, pues el no cumplimiento de la garantía, aunque no sea substancial al riesgo, significa terminación del contrato, por constituir infracción de las obligaciones o cargas que él origina”2

En el presente asunto, en la póliza n.° 1000257 de 14 de

el no cumplimiento de la garantía, aunque no sea substancial al riesgo, significa terminación del contrato, por constituir infracción de las obligaciones o cargas que él origina”2

En el presente asunto, en la póliza n.° 1000257 de 14 de diciembre de 2018, que las partes suscribieron con miras a asegurar la excavadora marca Hitachi de propiedad de la demandante, se pactó, en el capítulo denominado “garantías”, “que el asegurado se obliga a cumplir las siguientes (…): las maquinarias deben ser operadas por personal idóneo empleado del asegurado mediante contrato de trabajo. El incumplimiento de garantías produce la terminación automática del contrato de seguros, de acuerdo con lo establecido en el Código de Comercio colombiano”.

A juicio de la Sala, la condición de la póliza sub examine no resulta contraria al postulado de la buena fe, ni al justo equilibrio negocial como para considerarla abusiva, en los términos planteados por el recurrente, no solo porque se redactó en términos claros y con el propósito inequívoco de obligar al tomador a adoptar un deber de conducta frente al asegurador, sino porque es ostensible su relación con el riesgo.

En verdad, según aseveró Fabio Alberto Díaz, subgerente técnico de La Previsora Compañía de Seguros3, dicha garantía tiene como fin conjurar la “alta siniestralidad” que conlleva el arriendo de ese tipo de maquinaria a terceros, quienes, en ausencia de una relación de índole laboral con el propietario de la cosa, no emplearán un uso cuidadoso y precavido en su manipulación, por eso “(…) hay

ese tipo de maquinaria a terceros, quienes, en ausencia de una relación de índole laboral con el propietario de la cosa, no emplearán un uso cuidadoso y precavido en su manipulación, por eso “(…) hay una condición particular dentro de la póliza, que es que la máquina debe ser operada por un empleado del asegurado mediante contrato de trabajo, y esa es la forma mediante la cual [se] minimiza el riesgo”4, tan así que, en palabras del mismo deponente, la imposibilidad de

2 CSJ, sentencia de 30 de septiembre de 2002, exp. 4799. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo J. 3 Quien aseguró tener una experiencia de más de 16 años en la suscripción de este tipo de seguros. 4 Testimonio rendido en desarrollo de la audiencia de 1° de octubre de 2020, min: 27:37 en adelante. “Si a mí me informa una compañía que arrienda equipos, yo no la aseguro. Desde el momento en que me diga que su actividad es arrendar equipos, nosotros no los aseguramos porque el riesgo es muy alto”.Continuación de sentencia en el proceso No. 110013199003201902588 01

Clase: verbal – acción de protección al consumidor.

7

cumplimiento de dicha cláusula por parte del tomador acarrea la no expedición de la póliza.

En ese mismo sentido se pronunció el representante legal de la actora, al señalar que este tipo de productos exige la inclusión de una garantía de ese tenor, dado que “… las máquinas que son operadas por terceros o bajo contrato de arriendo son las que más presentan siniestros ante la falta de un doliente que vele por preservar el riesgo[,]

garantía de ese tenor, dado que “… las máquinas que son operadas por terceros o bajo contrato de arriendo son las que más presentan siniestros ante la falta de un doliente que vele por preservar el riesgo[,] situación que nos lleva a exigir a nuestros asegurados, que las maquinas aseguradas por La Previsora S.A. Compañía de Seguros en nuestra jurisdicción sean operadas por personal propio del asegurado, mediante contrato de trabajo[,] generando sentido de pertenencia y responsabilidad con el patrono/asegurado[,] preservando el patrimonio que le fue encomendado para desarrollar su trabajo”5.

Por lo demás, dicha estipulación, inserta junto con las condiciones particulares del contrato de seguro6, no fue desconocida por la asociación tomadora; por el contrario, fue ampliamente distinguida por su representante legal, Allan David Peñate Peña, quien no solo manifestó que la póliza le fue remitida a través de correo electrónico7, sino que la leyó en su integridad y no le generó ningún tipo de inquietud8; es más, en desarrollo de la audiencia evacuada el 1° de septiembre de 2020, reconoció que los tres folios que allí se le exhibieron, dentro de los cuales se encuentran las garantías, coinciden con aquellos que le fueron remitidos vía correo electrónico9, de tal suerte que, contrario a lo que se afirmó en la demanda, su contraparte no incurrió en la falta al deber de información que se le endilgó, en tanto, no sobra reiterarlo, la parte demandante no desconocía la existencia de las condiciones particulares del seguro contratado y, en especial, las garantías a las que se obligó frente al asegurador.

información que se le endilgó, en tanto, no sobra reiterarlo, la parte demandante no desconocía la existencia de las condiciones particulares del seguro contratado y, en especial, las garantías a las que se obligó frente al asegurador.

Sin que pueda obviarse que según el artículo 6° de la Ley 1328 de 2009, el consumidor financiero tiene deberes tales como “informarse sobre los productos o servicios que piensa adquirir o emplear, indagando sobre las condiciones generales de la operación; es decir, los derechos, obligaciones, costos,

5 Ver informe juramentado en el derivado 025. 6 Véanse los folios 31 a 33 del derivado 008. 7 Interrogatorio rendido en desarrollo de la audiencia evacuada el 1° de septiembre de 2020, min 20:40 en adelante. “… el día 14 de diciembre a nosotros – se refiere a la asociaciónnos llega dicha póliza en tres folios…”, lo que concuerda con lo dicho por el testigo Fabio Alberto Díaz, quien aseguró que “la póliza se envió vía electrónica… yo recuerdo que Ernesto Osorio, de la firma Jaramillo, se acercó a las oficinas nuestras a pedir que le imprimiéramos la póliza y las condiciones generales porque el asegurado las necesitaba físicamente para un contrato” (audiencia de 1° de octubre de 2020, min: 31:47 en adelante). Dicha circunstancia la reiteró el señor Peñate Peña en esa misma audiencia más adelante, min 45:42. 8 Ibídem, min: 27:30 en adelante. 9 Minuto 46:18 en adelante.Continuación de sentencia en el proceso No. 110013199003201902588 01

misma audiencia más adelante, min 45:42. 8 Ibídem, min: 27:30 en adelante. 9 Minuto 46:18 en adelante.Continuación de sentencia en el proceso No. 110013199003201902588 01

Clase: verbal – acción de protección al consumidor.

8

exclusiones y restricciones aplicables al producto o servicio…”; “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros; y revisar los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos, así como conservar las copias que se le suministren de dichos documentos”, entre otros.

Tales deberes, en el presente asunto, subían de nivel, si se considera que, según lo precisó el señor Peñate Peña: (i) la máquina se adquirió para ser “alquilada” y (ii) el señor Pedro Valencia Paternina, quien la operaba para el momento en que irrumpió el riesgo, no tenía ningún vínculo contractual ni laboral con la asociación10, de lo que se sigue que si tuvo conocimiento de la información relevante, y en especial, del acápite de “garantías”, no le era dable desconocer que cualquier evento siniestral ocasionado en desarrollo de los convenios de “alquiler” de la máquina, no estaría amparado por el seguro.

Dicha cláusula, vale decir, la de garantía, siendo como lo es una estipulación válida y, por ende, eficaz, se tornaba vinculante para los efectos de la anulabilidad de la relación negocial que, con fundamento en el artículo 1061 del C. de Co., invocó oportunamente la compañía aseguradora, a manera de excepción perentoria.

efectos de la anulabilidad de la relación negocial que, con fundamento en el artículo 1061 del C. de Co., invocó oportunamente la compañía aseguradora, a manera de excepción perentoria.

En efecto, en el proceso quedó demostrado que la garantía prevista en el negocio jurídico de seguro fue desatendida por el asegurado, porque el 1° de noviembre de 2018 (1 mes y 12 días antes de la adquisición del seguro) la demandante celebró un contrato de comodato con JJ Materiales11, cuyo objeto era la entrega de la “excavadora… marca Hitachi ZX350LC-3, modelo 2007, con serie N° FF00ASP920131”, la cual “se destinará exclusivamente para cumplir con la actividad de construcción de rompeolas y espolones [en] el municipio de Tierra Bomba – Cartagena, en virtud del contrato que existe con RAHS Ingeniería S.A.S.”, sociedad esta última que el 13 de ese mismo mes y año obtuvo el “alquiler” de la máquina para ser destinada a la obra “123 - espolones Tierra Bomba”12, en desarrollo de la cual ocurrió precisamente el siniestro, pues según da cuenta la documental acopiada, el 1° de abril de 2019, cuando el señor Pedro Nel Valencia Paternina, empleado de esa compañía13, se encontraba operando la máquina sobre un espolón

10 Audiencia virtual de 1° de septiembre de 2020, min 35:15 en adelante. Según asintió el representante legal, dicho operario era trabajador de la compañía RAHS Ingeniería (ib. min 44:40). 11 Ver folio 89, derivado 008. 12 Fls. 90 – 91, ib.

representante legal, dicho operario era trabajador de la compañía RAHS Ingeniería (ib. min 44:40). 11 Ver folio 89, derivado 008. 12 Fls. 90 – 91, ib. 13 Ver contrato de trabajo a folios 92 – 96, ib.Continuación de sentencia en el proceso No. 110013199003201902588 01

Clase: verbal – acción de protección al consumidor.

9

costero, cayó al mar al ceder “unas de las rocas que le servían de apoyo”14.

Tampoco son de recibo los reparos según los cuales, “la sentencia de primera instancia desconoció los medios de prueba… que evidenciaron que se mantuvo inalterable el estado del riesgo y que además existió una declaración veraz del riesgo por el asegurado”, así como que “no existió un aumento del mismo”, puesto que el artículo 1061 del C. de Co. no condiciona la configuración del incumplimiento de la garantía al incremento en la probabilidad de ocurrencia del siniestro. Sobre el particular, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria explicó:

“(…) el artículo 1061 del C. de Co., a manera de plus, no exige que inexorablemente deba existir una íntima, estrecha e indisoluble relación –o comunióncon el riesgo, concretamente en lo tocante con el incremento en la probabilidad de realización del mismo, toda vez que es una cautela que, de jure condito, no demandó la norma en estudio, constituyéndose en un aditamento de origen extra-legislativo, por respetable y loable que sea.

Ya se expresó, abundando en razones, que incluso la

cautela que, de jure condito, no demandó la norma en estudio, constituyéndose en un aditamento de origen extra-legislativo, por respetable y loable que sea.

Ya se expresó, abundando en razones, que incluso la garantía insustancial frente al riesgo asegurado debe ser cumplida en forma estricta -interpretación avalada por los antecedentes del precepto en cuestión-, luego, si el tomador o asegurado, según el caso, se abstienen de realizar el débito prestacional al que se encuentran obligados en virtud de la garantía otorgada –o lo realizan incorrectamente-, habrán incumplido –en principiola lex contractus, por manera que tal conducta, inicialmente reprobable, facultará al asegurador para pedir la anulación del contrato o su terminación, según fuere el caso, sin que sea necesario para configurar la anunciada inejecución negocial, que ésta se traduzca inequívoca e invariablemente, es decir en todos y cada uno de los casos, en un perceptible aumento en la posibilidad de realización del riesgo asegurado”15.

Además, el cumplimiento de la garantía es asunto que compete a la parte asegurada, mas no al asegurador, de ahí que el argumento según el cual este último no realizó la inspección de la máquina a fin de comprobar quién la operaba, se torne intrascendente. Además, la violación de una cláusula de garantía presupone “el solo hecho de la infracción, sin parar mientes en la buena o mala fe con que hubiere

14 Fl. 97, ib.

violación de una cláusula de garantía presupone “el solo hecho de la infracción, sin parar mientes en la buena o mala fe con que hubiere

14 Fl. 97, ib. 15 CSJ, sentencia de 30 de septiembre de 2002, exp. 4799. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo J.Continuación de sentencia en el proceso No. 110013199003201902588 01

Clase: verbal – acción de protección al consumidor.

10

obrado el asegurado, en la medida que su examen y procedencia es objetiva”16. Con todo, de haberse llevado a cabo la inspección, la conclusión no sería otra, porque según lo aseguró el testigo Fabio Alberto Díaz, la misma únicamente versa sobre los aspectos físicos y mecánicos de la excavadora.

Y es que, según lo puso de presente el aludido declarante, no fue necesaria la inspección, porque entre las partes de este litigio ya se había expedido una póliza para la que previamente ello había tenido lugar, la que fue posteriormente “revocada” por mora en el pago de la prima, y ante la solicitud de expedición de una nueva, no había transcurrido un lapso tal que hiciera imprescindible repetirla17.

En este punto es bueno recordar que la garantía, sea o no sustancial al riesgo, debe ser cumplida estrictamente; además, el incumplimiento de la garantía no está supeditado al incremento en la probabilidad de ocurrencia del siniestro, como lo sugiere el recurrente, quien ata la inobservancia de ese deber de conducta a la falta de inspección de la máquina por parte del asegurador.

Ahora bien, aunque la primera instancia acertó en dar

probabilidad de ocurrencia del siniestro, como lo sugiere el recurrente, quien ata la inobservancia de ese deber de conducta a la falta de inspección de la máquina por parte del asegurador.

Ahora bien, aunque la primera instancia acertó en dar aplicación al artículo 1061 del C. de Co., por incumplimiento de la garantía prevista en el contrato de seguro, no así al derivar la consecuencia que dicha situación aparejaba, pues al versar el incumplimiento sobre hechos anteriores y concomitantes a la celebración del contrato, no era la terminación, sino la nulidad relativa la figura que se imponía reconocer, al ser tales hechos determinantes para el asentimiento del asegurador, en los términos del evocado precepto, en concordancia con la jurisprudencia ya descrita; de suerte que ha debido acogerse la excepción segunda principal, mas no la subsidiaria, titulada “anulabilidad del contrato de seguro de daños n.° 1000257, por incumplimiento de la garantía afirmativa pactada – aplicación del artículo 1.061 del Código de Comercio-”, razón por la cual se modificará la sentencia recurrida en ese aspecto; en lo demás, permanecerá incólume.

Sin que sean necesarias mayores disquisiciones, y comoquiera que ninguno de los reparos concretos propuestos por el censor salió avante, se confirmará el fallo de primer grado, con la consecuente condena en costas al apelante vencido (art. 365.1, CGP).

16 Ibídem, sentencia de