TSDJ BOG SC - 112004005701-(23-03-2004)

República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil cuatro (2004) Ref: Acción de tutela de Luis Alirio Torres Barreto contra el Club Militar. (Discutido y aprobado en sesión de 23 de marzo de 2004). Decídese la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de 2 de marzo de 2004, proferida por el Juzgado 41 Civil del Circuito de la ciudad dentro del proceso de la referencia.

A N T E C E D E N T E S

1. Luis Alirio Torres Barreto solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la recreación, al deporte, a la utilización del tiempo libre y a un ambiente sano, que consideró vulnerados por el Club Militar, para lo cual pidió que se autorice su ingreso “como socio efectivo de ese centro social” (fl. 17, cdno. 1).

2. Para sustentar su petición, el accionante adujo los siguientes hechos:República de Colombia

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2 a) Mediante el Decreto 2395 de 22 de noviembre de 1988, el Ministerio de Defensa Nacional pensionó al señor Torres,

quien en su vida laboral desempeñó varios cargos, el último de los cuales fue el de “Juez de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía de Antioquia” (fl. 13, cdno. 1). b) Según escritos radicados el 16 de marzo, 25 de mayo y 25 de junio del año 2000, el accionante solicitó "a la Dirección del Club Militar la afiliación para gozar de las instalaciones, comodidades y privilegios de dicha sede social, ofrecida sin distingo alguno a todos los miembros de las fuerzas militares y de policía con categoría de oficial" (fl. 13, cdno. 1). c) El organismo accionado denegó tales solicitudes, “aduciendo sin justificación alguna y soporte legal, reglamentario o estatutario, que no accedía a lo peticionado por no haberme afiliado dentro de los seis (6) meses siguientes al retiro” (fl. 14, cdno. 1). d) Ante la insistencia del señor Torres para ser admitido como afiliado, la parte accionada le comunicó que “el Consejo Directivo del Club Militar, en reunión de fecha 12 de diciembre del presente año, por unanimidad, negó su ingreso como socio efectivo de este centro social, quedando agotada la vía gubernativa" (fl. 14, cdno. 1).República de Colombia

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3 e) Según el peticionario, fue “discriminado sin razón jurídica, o legal alguna de acceder como afiliado al Club Militar, pese a ostentar la categoría de oficial, cuando son innumerables las personas que poseyendo esta calidad acceden a la afiliación..., máxime si presté los servicios a la policía nacional como Juez de la República y en zonas de orden público”. Añadió que la parte accionada le ha negado su “legítimo derecho a gozar de un ambiente sano, pues para nadie es un secreto que el Club Militar cuenta con amplias zonas verdes de recreación y esparcimiento” (fl. 15, cdno 1). Finalmente alegó que la entidad accionada desconoció “el verdadero sentido y objetivo que tuvieron los fundadores de dicha institución al constituirla, cual era el de permitir a los miembros de las fuerzas militares, el acceso a un centro de recreación y esparcimiento sin distingo de clase, grado, estatus o cualquier tipo de circunstancias discriminatorias” (fl. 16, cdno. 1).

2. En respuesta a la solicitud de amparo, el Club Militar manifestó que no era procedente la afiliación, porque el accionante "en ningún momento fue socio temporal del Club, que es uno de los requisitos para aspirar a ingresar como socio nominal (pensionado)”, máxime cuando “dejó transcurrir más de 12 años para solicitar su ingreso”, toda vez que “se retiró el 5 de diciembre de 1988” y tan sólo presentó la solicitud el 15 de enero de 2000 (fl. 64, cdno. 1).República de Colombia

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4 Precisó que, por esa razón, el peticionario no cumplió con las

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4 Precisó que, por esa razón, el peticionario no cumplió con las exigencias el artículo 9º de los Estatutos de Socios, norma según la cual “el término para presentación de solicitudes de admisión, cuando sea del caso, será de un (1) año contado a partir de la fecha de retiro o fallecimiento del socio titular del derecho”. Incluso, fue el propio solicitante quien reconoció “que no cumple con la afiliación dentro del término perentorio de un año y que no fue socio temporal” (fls. 63 a 65, cdno. 1). Por último, la parte accionada consideró “improcedente la tutela interpuesta por el demandante en razón a que tiene la oportunidad de hacer valer sus derechos por la vía contenciosa administrativa” (fl. 66, cdno. 1). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez no accedió a la protección constitucional solicitada, sobre la base de que el accionante “podía acudir a la jurisdicción contenciosa con el objeto que se dirimiera el conflicto”, si se tiene en cuenta que “la decisión del Consejo Directivo del Club Militar de negar la solicitud de ingreso como socio al peticionario es un acto administrativo de carácter personal”, proferido por “un establecimiento público, esto es, un organismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente..., adscrito al Ministerio de Defensa Nacional” (fls. 70 y 71, cdno. 1). EL FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIONRepública de Colombia

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70 y 71, cdno. 1). EL FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIONRepública de Colombia

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5 Con miras a obtener la revocatoria del fallo, el accionante sostuvo que “el oficio enviado al suscrito en el cual se me comunicaba la negativa de afiliación al Club Militar, no constituye un acto administrativo por no ostentar los requisitos exigidos en la ley, esto es, su motivación, su notificación, su publicación y ejecutoria". Aseguró que “de haber sido un verdadero acto administrativo susceptible de ser demandado por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, indiscutiblemente contra el mismo procedían los recursos de reposición y en subsidio apelación, o directamente éste”, razón por la cual no quedó “agotada la vía gubernativa y por ende se vulnera el derecho a la defensa y mal podría decirse que se puede acudir en esas condiciones a la jurisdicción contenciosa administrativa” (fls. 74 y 75, cdno. 1) . Así mismo, alegó que la parte accionada “transgredió mi derecho a la defensa por cuanto el supuesto acto administrativo no contiene una motivación adecuada, y ni siquiera sumaria de la negativa a la afiliación como socio” (fl. 76, cdno. 1). Finalmente, reiteró la vulneración a su derecho a la igualdad, “al tener como oficiales solamente a los egresados de la escuela de formación, desconociendo de esta manera los estatutos

institucionales que perentoriamente establecen que los profesionales con carrera universitaria en este caso, el que ha ostentado la categoría de juez penal militar tienen la categoría de oficial” (fl. 76, cdno.1).República de Colombia

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C O N S I D E R A C I O N E S

1. Si la acción de tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales de estirpe constitucional, que sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial (inc. 3º art. 86 C. Pol.), es claro que no "cabe cuando al alcance del interesado existe un medio judicial ordinario apto para la protección de sus derechos" 1 , salvo en casos de extrema gravedad y urgencia, “cual ocurre cuando se niega el pago del salario al trabajador de manera arbitraria e injustificada, o se debe proteger el mínimo vital del afectado”2 .

Tratándose de solicitudes de protección constitucional motivadas en la expedición de actos administrativos de carácter particular, no se remite a duda que el éxito de aquellas está condicionado a que el peticionario no pueda acudir a la jurisdicción del ramo para solicitar su anulación y el restablecimiento del derecho a través de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., razón por la cual, es improcedente la acción de tutela que pretende

desconocer la existencia de dicho mecanismo y, por contera, el carácter subsidiario que es propio del derecho de amparo. Ahora bien, es cierto que –por reglalos actos que ponen fin a las actuaciones administrativas, son susceptibles de los recursos de reposición, apelación y queja (inc. 1º, art. 50 C.C.A.). Sin

1 Corte Constitucional Sent. T-722 de 26 de noviembre de 1998; Cfme: SU-542 de 28 de julio de 1999. 2 Corte Suprema de Justicia, septiembre 12 de 2001. Exp. 0077.República de Colombia

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7 embargo, fue el propio legislador el que estableció que cuando “las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos” (art. 135 in fine, ib.), circunstancia de la que se infiere que así la administración no haya otorgado la oportunidad para controvertir la decisión ante el mismo funcionario que la profirió (reposición), o ante el superior del mismo (apelación), ello no impide que el destinatario del acto pueda acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para demandarlo, escenario en el que, incluso, se puede solicitar la suspensión provisional (art. 152 ib.).

2. En el caso que ocupa la atención de la Sala, no se remite a duda que frente a la decisión contenida en el oficio CM

400.01.3/1479 de 12 de diciembre de 2003, a través del cual el Club Militar le hizo saber al señor Torres que el Consejo Directivo de ese organismo, por unanimidad, había denegado “su ingreso como socio efectivo de este centro social”, el peticionario tiene expedita la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. para solicitar la nulidad del mismo, tanto más si allí se le informó que había quedado “agotado la vía gubernativa” (fls. 1 y 2), desde luego que esa comunicación constituye, ni más ni menos, un acto administrativo susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción encargada constitucionalmente de resolver sobre su legalidad, toda vez que plasma la decisión final del organismo accionado respecto de la solicitud de afiliación al Club, pues resolvió de fondo el asunto y por contera, puso fin a la actuación respectiva (inc. final. art. 50 C.C.A.).República de Colombia

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8 De allí, entonces, que no sea posible discutir en sede de tutela el contenido del acto administrativo en cuestión, pues como se advierte, es otro el escenario judicial en donde se debe producir dicha contienda. Con otras palabras, al Juez de tutela le está vedada la posibilidad de anular la decisión, pues dicha tarea le compete en forma exclusiva al Juez contencioso administrativo.

3. En lo que atañe al derecho a la igualdad, cumple precisar que para colegir que una determinada autoridad pública le dio trato discriminatorio a una persona, necesariamente debe mediar un juicio de comparación o de confrontación entre el comportamiento de la respectiva entidad frente a alguien en particular y la posición adoptada respecto a otra, siempre y

que para colegir que una determinada autoridad pública le dio trato discriminatorio a una persona, necesariamente debe mediar un juicio de comparación o de confrontación entre el comportamiento de la respectiva entidad frente a alguien en particular y la posición adoptada respecto a otra, siempre y cuando se parta del supuesto de que las situaciones en que aquellas se encontraban eran perfectamente identificables3 . Por consiguiente, para que sea posible atender un amparo constitucional respecto del citado derecho, es indispensable que el peticionario aporte la prueba que acredite ese trato desigual y discriminatorio, por supuesto que con ese propósito no es posible fundar la reclamación en el propio dicho del accionante, pues a nadie le es dado el privilegio de que su sola afirmación sea prueba de lo que dice.

3 Sentencia T-422 de 1991..República de Colombia

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9 En consecuencia, como el accionante no allegó medio probatorio alguno que permita efectuar el juicio de razonabilidad respectivo, era evidente la falta de fundamento de su solicitud de amparo.

4. Puestas de este modo las cosas, la sentencia objeto de impugnación deberá ser confirmada.

D E C I S I O N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de 2 de marzo de 2004, proferido por el Juzgado 41 Civil del Circuito de la ciudad dentro del proceso de la referencia. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para lo de su cargo.

NOTIFIQUESE

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Magistrado

Circuito de la ciudad dentro del proceso de la referencia. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para lo de su cargo.

NOTIFIQUESE

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Magistrado

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

MagistradoRepública de Colombia

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CLARA BEATRIZ CORTES2 DE ARAMBURO

Magistrada (en permiso).