TSDJ BOG SC - 12-200300331 01-(18-01-2008)

Proceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01 1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTA D.C.

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C. Dieciocho (18) de enero del año dos mil ocho (2008)

REFERENCIA: Proceso Ejecutivo Hipotecario

DEMANDANTE: Banco Davivienda S. A.

DEMANDADO: Carmen Pilar Solano y otros MAGISTRADO PONENTE: Alvaro Fernando García Restrepo Procede la sala de decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en el proceso de la referencia contra la sentencia proferida el día 13 de octubre del año 2006 por el Juzgado Quince

Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá D. C. ANTECEDENTES Se adelanta proceso ejecutivo hipotecario promovido por el Banco Davivienda S. A. contra Carmen del Pilar Solano Solano, Inelvis René Solano Solano, Idelma Raquel Solano Solano, en el Juzgado Doce Civil del CircuitoProceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01 2 de Bogotá D.C. en el cual la parte demandante tiene como pretensiones las siguientes:

1. Que se libre mandamiento de pago la cantidad de 255.266,1573 U.V.R. liquidadas en moneda legal por el valor que tenga la UVR a la fecha del

pago, las cuales equivalen al 21 de abril de 2003, fecha de presentación de la demanda, a la suma de $34’130.948,67, saldo correspondiente al capital insoluto de la obligación hipotecaria que consta en el pagaré N° 00-64060-7.

2. Por concepto de cuotas vencidas y no pagadas, desde el 6 de agosto de 2001, hasta la fecha de presentación de la demanda, la cantidad de 82.054,9611 UVR, correspondientes a 21 cuotas, liquidadas en moneda legal por el valor que tenga l UVR a la fecha del pago, las cuales equivalen al 21 de abril de 2003, a la suma de $10’971.347,oo

3. Por los intereses moratorios sobre el capital acelerado, liquidados a partir de la fecha de presentación de la demanda, hasta la fecha del pago, sobre el saldo insoluto a la tasa correspondiente a 1.5 veces el interés remuneratorio pactado, sin que exceda la tasa de 1.5 veces el interés bancario corriente, en caso de que el interés de usura o el fijado en la resolución 14 de 2000 sean inferiores, se tendrán estos últimos como límites para fijar la tasa de interés de mora. Por tanto solicita la tasa del 18% es decir 1.5 veces el interés remuneratorio pactado.

4. Intereses moratorios sobre las cuotas en mora hasta la fecha en que estas se cancelen, desde el vencimiento de cada una de las cuotas hasta que estas se cancelen, a razón de 1.5 veces el interés remuneratorio

pactado, sin que exceda la tasa de 1.5 veces el interés bancario corriente, en caso de que el interés de usura o el fijado en la resoluciónProceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01 3 14 de 2000 sean inferiores, se tendrán estos últimos como límites para fijar la tasa de interés de mora. Por tanto solicita la tasa del 18% es decir 1.5 veces el interés remuneratorio pactado.

5. Se libre mandamiento de pago por el total de capital, desde la fecha de presentación de la demanda y con deducción de las cuotas hasta esta fecha causadas y no pagadas, la cantidad de 1.323.474,72, de la obligación hipotecaria que consta en el pagaré N° 30-86662-8.

6. Que se libre mandamiento de pago sobre las cuotas vencidas y no pagadas, desde el 31 de agosto de 2001, hasta la fecha de presentación de la demanda, la cantidad de $798.050,oo, suma que equivale a 20 cuotas causadas y no pagadas.

7. Intereses de mora sobre el capital acelerado, liquidados a partir de la fecha de presentación de esta demanda, sobre el saldo insoluto de la obligación a la fecha de pago, a razón de la tasa del 20.88% anual efectivo, tasa legalmente autorizada por el banco de la república.

8. Intereses de mora sobre las cuotas en mora, hasta la fecha en que se cancelen, desde el vencimiento de cada una de las cuotas, hasta el día en

que estas se cancelen a la tasa del 20.88% anual efectivo.

9. Ordenar la venta en pública subasta de los inmuebles objeto de hipoteca, y a su vez condenar a los demandados en costas procesales.

Teniendo en cuenta las pretensiones, la parte demandante basa las mismas en los siguientes hechos:Proceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01 4  Los deudores suscribieron el pagaré N° 00-64060-7, el día 6 de septiembre de 1993 a favor del Banco Davivienda S. A. por un valor de $22.025.600,oo, suma la cual al momento de desembolso equivalía a 4.374,6201 UPAC, pero entrada en vigencia de la ley 546 de 1999, se realizó su conversión en UVR.  Posteriormente los deudores suscribieron el pagaré N° 30-86662-8, el día 31 de mayo de 1999 a favor del FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS por un valor de $2’387.612,oo  Mediante la escritura pública N° 8046 del 30 de Junio de 1993 otorgada en la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá a folio de matrícula N° 50C1317787, y 50C-1317828, los deudores garantizaron todas la obligaciones derivadas de los títulos valores mediante la constitución de

hipoteca abierta de primer grado sobre el inmueble ubicado en la Carrera 51ª N° 96-21 de la ciudad de Bogotá.  Por medio de nota de cesión, Davivienda cedió al FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, el 8.61% de los derechos de la hipoteca constituida por medio de la escritura pública N° 8046 del 30 de agosto de 1993, otorgada en la notaría 29 del Círculo de Bogotá D. C. LA ACTUACIÓN PROCESAL Por auto de fecha 9 de mayo de 2003 proferido por el juez de conocimiento, se libró mandamiento de pago en cuanto al pagaré N° 0064060-7 por la suma de 255.266,1573 UVR equivalentes a moneda legalProceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01 5 colombiana para el momento de su pago, por los intereses moratorios de ésta suma, a la tasa del 18% anual, desde la presentación de la demanda hasta cuando se verifique el pago de la obligación; por la suma de 82.054,9611 UVR, equivalentes a moneda legal colombiana para el momento de su pago, correspondientes a las cuotas en mora y sus intereses moratorios a la tasa del 18% anual, que se computaran verificando el vencimiento de cada un de ellas hasta el pago de las mismas. Por el pagaré N° 30-86662-8, la suma de $1’323.474,72 por concepto

de capital, por los intereses moratorios de ésta suma, a la tasa del 20.88% anual, desde la presentación de la demanda hasta cuando se verifique el pago de la obligación; por la suma de $798.050,oo, correspondientes a las cuotas en mora, y sus intereses moratorios a la tasa del 20.88% anual, que se computaran verificando el vencimiento de cada una de ellas, hasta el pago de las mismas. A su vez decreta el embargo y secuestro de los inmuebles hipotecados. Al realizar la notificación del auto de mandamiento de pago, la parte demandada interpone el recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo, argumentando que existe un pleito pendiente, ya que la parte pasiva interpuso demanda en contra de la entidad demandante, la cual se encuentra en conciliación y de la decisión de éste depende el desarrollo del presente proceso, así que solicita que el despacho revoque el auto que libró mandamiento de pago. Adicionalmente argumenta en el recurso, que la demanda es inepta por falta de requisitos formales debido a que el título suscrito no presta merito ejecutivo, y no contiene una obligación clara, expresa, y exigible, en virtud a que fue suscrito en UPAC y no pueden cobrarle una unidad distinta a ésta, pues a su parecer sugiere que las partes deberían suscribir un nuevo título. Por otro lado argumenta que el presente proceso se adelanta por un trámite diferente al que corresponde, ya que losProceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01

6 títulos expresados e UPAC perdieron el atributo de su literalidad, como resultado de los fallos de la corte constitucional, los cuales declararon inexequibles el sistema de financiación UPAC. Posteriormente la parte demandada presenta escrito de excepciones de mérito, en las cuales expone:

1. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA OBLIGACIÓN INCOADA de conformidad con lo previsto en los artículos 4 y 243 de la Constitución Nacional, debido a que la obligación suscrita en el título fue pactada en UPAC, y el pretender liquidarla en UVR violaría el principio de literalidad del título incoado, la autonomía de la voluntad de las partes, y finalmente en contra del principio constitucional de la irretroactividad de la ley, ya que el título fue suscrito con anterioridad a la ley 546 de

1999.

2. COBRO DE LO NO DEBIDO, pues argumenta la apoderada de la parte pasiva que los valores cobrados la parte demandada son exagerados y no debidos en virtud de que el sistema UPAC fue declarado inexequible por la corte constitucional, y debido a que la tasa de interés cobrada es indebida con fundamento en la sentencia 1140 de 2000 la cual dispuso que la tasa máxima de interés que se puede cobrar en un crédito de vivienda tiene que ser inferior a la tasa mas baja del mercado. También argumenta que no se ajusta con la sentencia C-747 de 1999 de la corte constitucional.

3. PAGO o PAGO PARCIAL. Afirma la parte demandada, que los

deudores efectuaron múltiples pagos por concepto de UPAC, pues considera que la parte demandante incrementó la cuota por encima de lo pactado abusando de su posición dominante, colocando a losProceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01 7 demandados en imposibilidad de cumplir con la obligación, y que teniendo en cuenta la reliquidación del crédito, hay lugar a que se les reconozca a los demandados una tasa de interés moderada.

4. COMPENSACIÓN. Ya que los cobros en UPAC fueron declarados inconstitucionales, y a su vez deben ser restituidos a los demandados, y la parte demandante no lo ha hecho.

5. CONTRATO NO CUMPLIDO. Pues la entidad demandante antes de suscribir el título examino la capacidad de la parte pasiva, y a su vez les aseguró que la cuota no excedería del incremento salarial, ni del IPC para que los demandados tomaran el crédito, y suscribieran el pagaré incoado.

6. ABUSO DEL DERECHO y ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE. Debido a que las tasas de interés del banco son muy altas, y en virtud de la teoría chilena del beneficio excesivo, la gente podría pagar su crédito, pero en la actualidad tal actuación es imposible.

7. DOLO Y MALA FE. Pues la corporación financiera les hizo creer a los demandados que podrían pagar el crédito para así hacerles firmar al título, para así la corporación lucrarse y quedarse con el inmueble.

8. POR EL CAMBIO FUNDAMENTAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS

COMO FUNDAMENTO DE LA IMPREVISIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE MUTUO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES, debido que la corte constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades al respecto y no se ha tenido en cuenta ninguno de los fallos emitidos por tal corporación.Proceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01 8

9. FALSEDAD IDEOLÓGICA y/o ABUSO DE CONFIANZA. Considera la apoderada de la parte pasiva que es probable que exista y se deduzca de los documentos incoados que la corporación demandante los haya llenado con cifras escandalosas que no se compadecen en lo mas mínimo con lo acordado.

10.PREJUDICIALIDAD. Pues asegura que se encuentra cursando una acción de grupo en contra de la entidad demandante, en consecuencia solicita suspender el presente proceso hasta que no se resuelva dicha acción. 11.Finalmente realiza una petición especial de REGULACIÓN Y PERDIDA DE INTERESES, ya que de conformidad con el artículo 492 del C. P. C. Aduce que existe anatocismo, pues la capitalización de intereses es prohibida por la ley y por los pronunciamientos de la corte constitucional, citados nuevamente. Se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante, mediante auto del 9 de febrero de 2005, en forma negativa, sosteniendo que si

se configuran los requisitos formales de la demanda; que el trámite para llevar el proceso a cabo si corresponde, en virtud de que la ley 546 de 1999 convirtió la UPAC en UVR, la cual no necesita autorización judicial, sino una mera pronunciación del Banco de la República. También se refiere al pleito pendiente asegurando que para que se configure un pleito pendiente deben existir las mismas pretensiones, sobre el mismo título y con las mismas partes, así que resuelve no revocar el auto recurrido. Se corrió el traslado de las excepciones propuestas, sobre lo cual la parte demandante se pronunció aduciendo que la entidad bancaria si ha obrado conforme a las leyes y que de ninguna manera se puede aducir que por elProceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01 9 hecho de configurarse el pagaré en UPAC ya no le pueden cobrar la obligación, una vez entrada en vigencia la ley 546 de 1999. Posteriormente el proceso se abrió a pruebas el proceso y una vez practicadas las decretadas, se corrió traslado para que las partes presentaran alegatos de conclusión, del cual solo hizo uso la parte demandada, haciendo énfasis en las excepciones propuestas, y finalmente se dictó la sentencia. LA SENTENCIA APELADA Mediante providencia calendada el 13 de octubre de 2006, el Juzgado 15 Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá D. C., resolvió declarar infundadas todas las excepciones propuestas debido a que carecen de sustento

legal; Decretar la venta en pública subasta del inmueble hipotecado; ordena practicar la liquidación del crédito de que trata el artículo 521 del C. P. C; y finalmente condena en costas a la parte demandada. LA IMPUGNACION Contra la anterior decisión el apoderado de la parte demandada interpuso el recurso de apelación con el fin de que la providencia sea revocada. Aduce como fundamento de su impugnación el hecho de que se debe realizar la reliquidación del crédito tal como lo ordena la ley 546 de 1999, y por otro lado reafirma las excepciones propuestas.Proceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01 10 CONSIDERACIONES DE LA SALA Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica, como son, demanda en forma, juez competente, capacidad para ser parte, y capacidad para comparecer al proceso, se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo. Se ha de emprender entonces el estudio de los presupuestos materiales de la sentencia, es decir, examinar y resolver si el demandante tiene o no el derecho pretendido y la parte demandada la obligación correlativa. En principio se debe precisar cuál es el documento en que la parte demandante apoya las pretensiones de la ejecución forzada, si cumple los requisitos para darle connotación de título ejecutivo y si a través de éste se puede seguir la ejecución frente a la parte demandada.

En el caso en estudio, la parte demandante apoya la acción en los pagares No. 00-64060-7 y 30-86662-8, que contienen la obligación base de la presente ejecución, los cuales tienen la virtualidad de constituir título ejecutivo por ser un títulos valores y cumplir a cabalidad con los requisitos contenidos en los artículos 621 y 709 del Código de Comercio, que señalan los requisitos generales que debe llenar todo documento para ser título valor y los especiales para la creación del pagaré, respectivamente. A su vez con los demás preceptos establecidos por el artículo 488 del código de procedimiento civil. En cuanto al estudio de las excepciones de fondo propuestas, se tiene que dentro del concepto genérico de defensa, que el demandado puedeProceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01 11 proponer excepciones de mérito, que no consisten simplemente en negar los hechos afirmados por el actor, sino en alegaciones de otros hechos impeditivos o extintivos del derecho pretendido por el demandante. Al ejercer ese medio de defensa, es claro que la parte demandada expone su defensa, tendiente a extinguir o impedir los efectos jurídicos que persiga el actor, enervando las pretensiones. Las defensas que propone la parte demandada, que tituló:

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ACCIÓN INCOADA; COBRO DE LO

NO DEBIDO; PAGO o PAGO PARCIAL; COMPENSACIÓN; CONTRATO

NO CUMPLIDO; ABUSO DEL DERECHO Y ABUSO DE LA POCISIÓN

DOMINANTE; DOLO y MALA FE; CAMBIO FUNDAMENTAL DE LAS

CIRCUNSTANCIAS COMO FUNDAMENTO DE LA IMPREVISIÓN EN

LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE MUTUO CELEBRADO ENTRE

LAS PARTES; FALSEDAD IDEOLÓGICA y/o BUSO DE CONFIANZA; PREJUDICIALIDAD; PETICIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN Y PERDIDA DE INTERESES, serán analizadas en la siguiente forma:

1. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ACCIÓN INCOADA, CAMBIO FUNDAMENTAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y COMPENSACIÓN: En las excepciones en mención la parte demandada afirma que no se puede pretender reliquidar la obligación en UVR, ya que la obligación fue pactada en UPAC así que no se puede cobrar en UVR; ante esto no cabe má s que afirmar que es claro que la ley 546 de 1999 estableció que en los créditos de vivienda, las Unidades de Poder Adquisitivo Constante (UPAC) debían ser reliquidadas para efectuar su conversión en Unidades de Valor Real (UVR), ya que las unidades de UPAC fueron declaradas inexequibles. A su vez, esta inexequibilidad no quiere decir que los créditos terminen, a menos de que hayan sido pagados en su totalidad, así que los que no fueron pagadosProceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01 12 totalmente deben ser reliquidados en UVR, para así realizar su cobro, por tanto estas excepciones no deben prosperar.

2. COBRO DE LO NO DEBIDO, FALSEDAD IDEOLÓGICA y/o ABUSO

DE CONFIANZA, ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE, REGULACIÓN Y PERDIDA DE INTERESES: Pues considera, la demandada que los valores cobrados son exagerados y no debidos en virtud de que el sistema UPAC fue declarado inexequible por la corte constitucional, y debido a que la tasa de interés cobrada es indebida en virtud de la sentencia 1140 de 2000 la cual dispuso que la tasa máxima de interés que se puede cobrar en un crédito de vivienda tiene que ser inferior a la tasa má s baja del mercado. También argumenta que no se ajusta con la sentencia C-747 de 1999 de la corte constitucional. En cuanto a estas excepciones la sala observa que no existe prueba que acredite tal afirmación, cabe agregar que la tasa de interés que se pacta es de mutuo acuerdo sin exceder la usura consignada en el código penal, por tanto este no es el procedimiento para manifestar oposición a las obligaciones consignadas en un contrato, así que lo único que regula este cobro de intereses es actualmente la superintendencia Financiera, entidad anteriormente llamada superintendencia bancaria, la cual estipula una tasa máxima legal permitida, así que esta excepción está llamada al fracaso.

3. PAGO o PAGO PARCIAL. Fundada en que los deudores efectuaron múltiples pagos por concepto de UPAC, pues considera que la parte demandante incrementó la cuota por encima de lo pactado abusando de su

posición dominante, colocando a los demandados en imposibilidad de cumplir con la obligación. En cuanto a estas excepciones, no se tiene certeza del hecho que los deudores efectuaron pagos, debido a que no se adjuntan los recibos de pago que acrediten las consignaciones realizadas a la deuda en forma que superen lo debido, como tampoco las tasas exorbitantes que menciona la parteProceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01 13 pasiva que le están cobrando. Las excepciones carecen de fundamento probatorio así que se niega su prosperidad.

4. CONTRATO NO CUMPLIDO, DOLO Y MALA FE. Pues la entidad demandante antes de suscribir el título examinó la capacidad de la parte pasiva y le aseguró que la cuota no excedería del incremento salarial, ni del IPC para que los demandados tomaran el crédito y suscribieran el pagaré incoado, y a su vez la corporación financiera les hizo creer a los demandados que podrían pagar el crédito para así hacerles firmar al título, con el fin de lucrarse la corporación y quedarse con el inmueble. Es evidente que estas excepciones carecen de fundamento debido a que en ningún momento la entidad demandante obligó a los demandados a suscribir la obligación aquí cobrada, y los demandados sabían las consecuencias que acarrearían si se incumplía la obligación pactada, por tanto estas excepciones tampoco deben prosperar.

5. PREJUDICIALIDAD. Asegura que se encuentra cursando una acción de

grupo en el Juzgado 32 Civil del Circuito en contra de la entidad demandante, en consecuencia solicita suspender el presente proceso hasta que no se resuelva la acción de grupo. Durante la etapa procesal no se logró comprobar si efectivamente cursa una acción de grupo en contra de la entidad demandante, y si efectivamente tal versa sobre la obligación ejecutada en el presente proceso, por tanto no hay cabida a dar prosperidad a esta excepción, pues se entiende que para que la prejudicialidad se haga efectiva, debe versar sobre los mismos hechos y pretensiones de la demanda, situación que no sucedió en éste caso. Por otro lado, es claro para esta corporación que la parte demandante tiene como pretensiones unos valores fijados en UVR, a los cuales debe dar cuenta que realizó la reliquidación ordenada por el mandato legal (ley 546 de 1999), operación que aparece descrita en las pretensiones de la demanda obrantes aProceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01 14 folios 102 a 106 del cuaderno N° 1, por tanto no se puede entender que la obligación carece de exigibilidad ya que el a-quo profirió mandamiento de pago por las mismas sumas consignadas en las pretensiones, así que se debe entender que si no se hubiese hecho tal conversión, el a-quo habría tenido que rechazar la demanda y abstenerse de proferir mandamiento de pago, cosa que no ocurrió en el presente proceso. Así las cosas cabe resaltar que las objeciones acerca de la liquidación del crédito es una discusión que hace parte de la etapa de la liquidación de que trata el artículo 521 del C. P. C. posterior a la sentencia, situación que deberá ser valorada en el momento pertinente, salvo en cuanto a la existencia misma

crédito es una discusión que hace parte de la etapa de la liquidación de que trata el artículo 521 del C. P. C. posterior a la sentencia, situación que deberá ser valorada en el momento pertinente, salvo en cuanto a la existencia misma de la obligación que se tramita como excepción. Por todo lo anterior procede esta sala a confirmar la sentencia de primera instancia, debido a que si existe una obligación clara, expresa y exigible, a la que se refiere el artículo 488 de la ley procedimental civil, la cual debe hacerse efectiva, y en cuanto a las excepciones presentadas por la parte pasiva, carecen de sustento legal. DECISION En mérito de lo anterior, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D. C. en Sala Civil de Decisión:

RESUELVE Primero: CONFIRMAR en su totalidad la sentencia, dictada el 13 de octubre de 2006 por el Juzgado 15 Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá.Proceso ejecutivo hipotecario Davivienda S. A. contra Carmen Pilar Solano y otros 12-200300331 01

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Segundo: Condenar en costas a la parte apelante. Tásense.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Magistrado JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA LIANA AIDA LIZARAZO VACA Magistrado Magistrada Proyecto discutido y aprobado en la sesión de sala de decisión del día 16 de enero del año 2008