TSDJ BOG SC - 13-04-396-01-(16-03-2015)

LRSG 13-04-396-01 1

Ejecutivo Hipotecario

Demandante: Empresa Nacional de Minería. Minercol Ltda E.L.

Demandados: Elmer José Díaz Martínez y otros.

Apelación Sentencia: 13-04-396-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Proyecto discutido y aprobado en Sala del 11 de marzo de 2015. Acta N° 8.

Bogotá D.C., dieciséis de marzo de dos mil quince. Decide el Tribunal el recurso de apelación que la parte actora interpuso contra la sentencia emitida el 30 de mayo de la pasada anualidad por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad, dentro del proceso ejecutivo hipotecario promovido por la Empresa Nacional de Minería. Minercol Ltda E.L., quien cedió el crédito a “Coopminerales”, contra Elmer José Díaz Martínez, y Gloria Orozco Torres, -sustituidos por la señora Luqui Yasmile González Regalado-, que cursa en el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá.

ANTECEDENTES

1. Con fundamento en el pagaré 049, suscrito el 8 de julio de 1996, la parte demandante logró que se librara mandamiento de pago a su favor, por el total de lo adeudado, junto con los respectivos intereses moratorios, proveído en el que se ordenó la intimación de los ejecutados una vez notificado el tercero acreedor, beneficiario de una hipoteca en primer grado.LRSG 13-04-396-01 2

2. Enterados los ejecutados originales por medio de curador ad

los ejecutados una vez notificado el tercero acreedor, beneficiario de una hipoteca en primer grado.LRSG 13-04-396-01 2

2. Enterados los ejecutados originales por medio de curador ad litem, del mandamiento de pago, el auxiliar propuso la excepción de “ prescripción de la obligación cambiaria”. Ante la venta del inmueble objeto de garantía en el curso del proceso, se sustituyó la parte demandada, asumiendo esta posición la señora Luqui Yasmile González Regalado, quien también excepcionó.

3. Agotado el trámite procesal en debida forma, el a quo declaró la prosperidad de la prescripción alegada por el curador para la litis, por lo que se ordenó la terminación del proceso, el levantamiento de las medidas cautelares y la condena en costas, decisión impugnada por el demandante, la que se procede a resolver conforme las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. Presupuesto inexorable para que la ejecución medre, lo constituye la presencia de un documento que contenga una obligación con las características que exige el artículo 488 del C.P.C. esto es, de un escrito que amerite ejecución, como lo son los títulos valor, en aplicación del axioma que sobre el punto informa la legislación patria, de acuerdo con el cual “no hay ejecución sin título” ; previsiones que exigen que el juzgador analice la concurrencia de tales requisitos, ya oficiosamente, ora a petición de parte; pues es deber del fallador que al momento de

pronunciarse sobre el fondo del contradictorio, efectúe un escrutinio sobre la concurrencia de los supuestos axiológicos para ordenar la compulsiva satisfacción de un derecho, en cuyo resultado podrá disponer, en caso de que no exista el título báculo de la ejecución, la terminación del proceso.LRSG 13-04-396-01 3 Sobre el punto la H. Corte Suprema ha insistido en “…la verificación indispensable del cabal cumplimiento de las condiciones que el ordenamiento jurídico señala para que pueda fundarse la vía de coacción autoritaria contra la persona frente a la cual ha sido despachada ejecución, verificación que en todo caso han de realizar los órganos jurisdiccionales ejecutores de manera oficiosa como acaba de verse, habida cuenta que, como es bien sabido, las ejecuciones se aseguran y se legitiman en el título aportado como base de recaudo que en consecuencia es su condición y medida, y por principio nada debe impedir la iniciación de trámites de esta estirpe, siempre y cuando dicho título los justifique, luego si así no ocurren las cosas y en sede de apelación llega a encontrar el juez de segunda instancia que, aun a pesar del silencio guardado por los litigantes sobre el tema, falta el título, elemento constitutivo de la llamada pretensión ejecutiva y a la vez factor condicionante de la procedibilidad de la vía legal que lleva el mismo nombre, no puede remitirse a dudas que así debe declararlo y por lo mismo cuenta con la facultad para hacerlo, sin pecar obviamente contra las reglas de congruencia en

los fallos civiles, lo que excluye por añadidura que, apoyándose en la existencia de una providencia con esos alcances, sea posible controvertir con éxito la validez de esta última, aduciendo falta de competencia para proceder de este modo, descalificando un título que en un principio no ofreció reparo”. (CSJ. Sentencia del 9 de agosto de 1995).

2. No ofrece mayor discusión que la acción cambiaria contenida en los títulos valor, se puede cobrar por la vía ejecutiva 1 ; ni tampoco que éstos se caracterizan por ser formales por esencia, nota que traduce que si el documento no reúne los requisitos

1 C. de C. artículo 793.LRSG 13-04-396-01 4 fijados por la ley, el título no existe como tal, a pesar de su presencia física y que el negocio que dio lugar a su creación conserve eficacia; condición que permite afirmar, con todo acierto, que estos requisitos son ad sustantian actus , calificación que genera, como colofón, que si el documento no concita los presupuestos generales y particulares determinados por la ley para cada especie de instrumento negocial, simplemente no hay título valor, formalismo que “contribuye a fortalecer el título y hace que cobre la soberbia fisonomía de un papel que encierra las virtudes que de él se predican a través de los cuatro principios rectores, porque en el título “la forma constituye su propia sustancia. Faltando esa forma o siendo defectuosa, el contenido carece de valor jurídico buscado, porque la ley ha querido condicionar su existencia a la existencia de la forma”.2 ...”3 El carácter esencialmente formal está consagrado en la legislación patria en el artículo 620 del C. de C., que expresa que para que un documento produzca los efectos de título valor, es

condicionar su existencia a la existencia de la forma”.2 ...”3 El carácter esencialmente formal está consagrado en la legislación patria en el artículo 620 del C. de C., que expresa que para que un documento produzca los efectos de título valor, es decir, para que sea eficaz, se requiere que llene las formalidades que la ley señale, cuya omisión trae como efecto la ineficacia del cartular, pero el negocio causal continua desarrollando sus consecuencias jurídicas naturales, calidad corroborada por el artículo 784 ibídem, que consagra en su numeral 4, como excepción absoluta y con efectos plenos, la fundada “en la omisión de requisitos que el título deba contener y que la ley no suple expresamente”. Al lado de los requisitos esenciales generales, firma del creador y mención del derecho que se incorpora (artículo 621 C. de C.), la

2 Felipe de J. Tena, ob. Cit., Pág. 474. 3 Bernardo Trujillo Calle, Tomo II, página 19, De los Títulos Valores de Contenido Crediticio.LRSG 13-04-396-01 5 ley relaciona una serie de requisitos existenciales de carácter particular, para cada especie de títulos valor, cuya omisión igualmente le impide al documento adquirir esa calidad, que para el pagaré están señalados en el artículo 709, de los que importa destacar, el numeral 4, que obliga la inclusión de la forma de vencimiento.

3. Con relación al tópico prenombrado –forma de vencimiento-,el

título debe asumir alguna de las modalidades que están desarrolladas en el artículo 673 comercial, norma perteneciente a la letra de cambio pero que por la remisión del 711 se extiende al pagaré; presupuesto que es de su misma existencia, de tal suerte que si este requisito no se cumple la consecuencia jurídica es la total ineficacia del instrumento, con independencia, como ya se expresó, de la validez del negocio que generó su libramiento. El artículo precitado señala los requisitos del vencimiento, de los que importa destacar, que sea determinado; que adopte una única posibilidad, es decir que no haya combinación de las varias formas de vencimiento; que sea posible en el tiempo, y que asuma alguna de las formas aceptadas por la ley, de las que en el orden jurídico colombiano se evidencian, el vencimiento a la vista, a un día cierto y determinado o no; los vencimientos ciertos y sucesivos y a un día cierto después de la fecha o de la vista.

4. De acuerdo con el contenido literal del pagaré, es verdad que no ofrece discusión que el título valor base de la ejecución se presentó sin llenarse el espacio destinado a la forma del vencimiento, omisión que contrae como efecto la inexistencia de documento que sustente la ejecución, pues a la voz del artículo 620, el pagaré no produce efecto alguno y, en tal medida, no hayLRSG 13-04-396-01 6 acción cambiaria que ejercer por la vía ejecutiva, conclusión que no se desvanece ni por la eventual ausencia de reproche sobre la

falta del requisito; ni por la realidad de la existencia del crédito y de la hipoteca; ni tampoco por los pagos que se dice realizó el deudor, circunstancias éstas que no suplen el requisito de la presencia del título que justifique la ejecución, pues bien sea porque se ejerza la cambiaria o la actio ejecutiva, siempre se requerirá la plena prueba de la obligación clara, expresa y exigible. En efecto, muy a pesar de que en el escrito base de la ejecución se señaló un plazo de 240 meses, que se hubiere incorporado un pacto aceleratorio mediante el cual le era viable al acreedor declarar vencido el plazo y reclamar la totalidad de lo adeudado ante la mora “de tres (3) o más cuotas mensuales”; sin embargo en su literalidad no se indicó la fecha en que comenzaría a contabilizarse ese plazo , ni cuándo se haría el primer pago, afectándose el hito que marca el momento en que se puede reclamar el crédito, exigencia cuya racionalidad no llama a desconcierto, puesto que por él se determina, de manera especial, la exigibilidad del derecho incorporado; como también el inicio del conteo del término prescriptivo; la práctica oportuna del endoso, de la presentación para el pago, de la posibilidad del pago por depósito del importe y del cobro de intereses moratorios; aspecto que mirado desde la perspectiva estrictamente procesal, se traduce en la ausencia de un supuesto de procedibilidad para

la ejecución, de necesaria concurrencia, relacionado con la exigibilidad de la obligación, esto es con la aptitud legal del acreedor de poder reclamar el cumplimiento de la prestación que se juzga insatisfecha, con la intervención judicial.LRSG 13-04-396-01 7

5. Como la ejecutada “sustituta” alegó la inexistencia del pagaré, el ejecutante ripostó que el título presentado para la ejecución era de carácter complejo, pues además del instrumento negocial, la obligación está contenida en la escritura pública que registra el gravamen hipotecario, acción que ejerció en la demanda y a la que, así, se le dio curso durante todo el proceso, censura que no se abre paso, pues la realidad que muestra el expediente es que en él se ejerció la acción cambiaria, esto es, se cobró la suma contenida en el pagaré 049, como se relata en el hecho 1 de la demanda y si bien, en el supuesto fáctico 3 se hizo referencia a que “el deudor tanto en el título valor como en el instrumento público…” (hipoteca) se obligó a pagar el dinero mutuado, esta referencia se explica en atención a la acción real ejercida, argumento que se consolida al observar que en la pretensión 1, de manera restrictiva reclamó que se librara mandamiento de pago “por concepto de capital acelerado contenido en el pagaré 049”. Aparte de lo anterior, el ejecutante no refirió en la demanda que hacía valer esa unidad documental como título base de la ejecución, para que se entendiera que la ejercida era la acción ejecutiva derivada del contrato de mutuo, la cual, entre otras características, tiene un término de prescripción más amplio que el previsto para la cambiaria.

Así las cosas, existiendo claridad en que la acción que se hizo

ejecutiva derivada del contrato de mutuo, la cual, entre otras características, tiene un término de prescripción más amplio que el previsto para la cambiaria. Así las cosas, existiendo claridad en que la acción que se hizo valer es la que surge del pagaré, en la actualidad no es posible variar las pretensiones y la causa petendi expuestas en el libelo demandatorio, pues autorizar esa particularidad, se entraría en pugna con el principio de congruencia, que exige que la sentencia guarde armonía con lo que constituye el objeto del litigio, rebasando, el juzgador, la competencia que le es inherente y, además, superando los confines trazados por las partes, enLRSG 13-04-396-01 8 cabeza de quienes radica la facultad de plantear sus intereses en el litigio como lo consideren más conveniente, perspectiva según la cual se le ha conferido al mencionado principio “ un valor de señera importancia, pues pone dique al poder del juez, cuyo límite llega hasta el espacio de intereses privados que las partes franquean expresamente, sin que pueda sustituir el querer de aquéllas en la definición de los contornos del litigio. Se parte del supuesto de que al proceso acuden sujetos autónomos que merecen todo el respeto cuando en uso de su plena autonomía delinean los límites y perfiles de la controversia, para así contener el poder del juez y confinarlo dentro de dichas fronteras, a no ser que, eso sí, no haya asunto que el legislador le haya impuesto

decidir de oficio por sus tintes de orden público”4 . 6 . Ahora bien, respecto de la posibilidad de que la propietaria que arribó al proceso de ejecución después de que los anteriores propietarios hubieran ejercido el derecho de contradicción, acaso que, a la voz del ejecutante, no es posible, por cuanto el sustituto toma el proceso en el estado en que se encuentra a su arribo al contradictorio, observa la Sala que, en efecto, con la expedición de la ley 794 se dispuso que si del embargo practicado sobre el bien se comprueba que los ejecutados ya no son propietarios de la cosa, quedan “sustituidos” oficiosamente por el nuevo dueño, a quien se le debe notificar el mandamiento de pago. Esta norma fue atacada por inconstitucional, cuestionándose el entendimiento que podría tener el término sustituto, si desplazaba a los deudores en la integridad de la obligación a su cargo, radicándola en el actual propietario o, si por el contrario, lo era solo

4 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 2 de agosto de 2010; exp. 40-1999-156901.LRSG 13-04-396-01 9 por el importe de la garantía real, equivocidad que la llevó a optar por la segunda eventualidad, y a reconocer que esa figura “ no corresponde a la sustitución procesal propiamente dicha sino a la acción real, a la nacida de la hipoteca, sin que ella se extienda a la que se origine del derecho de crédito, que corresponderá al deudor.

Ello se justifica en tanto lo públicamente conocido es el valor de la hipoteca o de la prenda, cuya anotación aparece en el folio de matrícula inmobiliaria y se emplea para la subrogación del correspondiente crédito ”, agregando, como conclusión, que la norma es respetuosa de la Constitución “en el entendido que el actual propietario responderá por la obligación principal pero únicamente hasta el valor del bien hipotecado o dado en prenda”5 . Dispone la norma en cita que al propietario sustituto se le debe notificar el mandamiento de pago, oportunidad en la que puede ejercer su derecho de defensa como tercero propietario, reconocidos tanto para el deudor-propietario, como al simple garante de obligación ajena, lo que lo habilita para proponer excepciones previas y de mérito 6 , entre estas las reales , por ser “inherentes a la obligación principal”.

7. Empero, en el caso concreto concurre una condición atípica que afecta la aplicación de la previsión legal sobre la concurrencia del tercero poseedor al contradictorio, pues a pesar de que éste se hizo valer como hipotecario de segundo grado, en el mandato ejecutivo no se ordenó el embargo del inmueble, cautela que solo se hizo efectiva siete años después, interregno en el que se le notificó la orden de pago a los ejecutados originales por medio de curador ad litem, quien formuló la excepción de prescripción, y, además, ante el levantamiento de la cautela en el proceso hipotecario de primer grado, adelantado en el juzgado Segundo Civil del Circuito,

5 Corte Constitucional, sentencia C-798 de 2003. 6 C de P.C. artículo 555, numeral 2.LRSG 13-04-396-01 10

grado, adelantado en el juzgado Segundo Civil del Circuito,

5 Corte Constitucional, sentencia C-798 de 2003. 6 C de P.C. artículo 555, numeral 2.LRSG 13-04-396-01 10 aquellos vendieron el predio a un tercero, quien enterado de la orden de pagar, planteó varios medios defensivos, entre ellos el derivado de la ausencia del requisito de la exigibilidad y la prescripción. En este orden, el debate que plantea el ejecutante, referido a que la sustituta no puede proponer excepciones, fundado en que como por los primitivos ejecutados el auxiliar que se les designó hizo valer sus defensas, pierde relevancia, en tanto que el tema de la existencia del título, como ataque dirigido a un presupuesto sustancial de la acción ejecutiva, es declarable de oficio. Así las cosas, habiéndose concluido en la inexistencia del documento cambiario, fundada en que el título no incorporó una forma de vencimiento, ello conlleva a que se acepte que la obligación cobrada no es exigible, acaso que impide que haya declaración de prescripción de la acción ejercida, pues no hay día cierto a partir del cual se realice el conteo que justifica la extinción de la acción, lo que provoca que se revoque el numeral que reconoció el triunfo de la misma, pero que se confirma la decisión de la terminación del proceso, aunque por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. REVOCAR el ordinal primero de la sentencia impugnada, emitida el 30 de mayo de la pasada anualidad por el Juzgado

de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. REVOCAR el ordinal primero de la sentencia impugnada, emitida el 30 de mayo de la pasada anualidad por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad.LRSG 13-04-396-01 11

CONFIRMAR las demás disposiciones contenidas en la referida providencia, por las razones expuestas.

2. CONDENAR en costas de esta instancia al apelante. Tásense.

El Magistrado Sustanciador fija como agencias en derecho la cantidad de $1000.000. Notifíquese.

LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

Magistrado Ponente Rad. 1100131030132004396-01

JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO

Magistrado Rad. 1100131030132004396-01

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado Rad. 1100131030132004396-01LRSG 13-04-396-01 12