TSDJ BOG SC - 13-2017-00105-01-(18-07-2019)

1 Verbal 13-2017-00105-01 Daniela María Cano López Vs. Wilson Castro Meza Confirma sentencia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

Magistrada Ponente Bogotá D.C., julio dieciocho (18) de dos mil diecinueve (2019) (Discutido y aprobado en Sala Ordinaria No. 22 del 04/07/19) Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, contra la sentencia proferida en agosto 21 de 2018, por el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá D.C., dentro del trámite verbal que promovió Daniela María Cano López, en contra de Wilson Castro Meza. SITUACIÓN FÁCTICA El 13 de diciembre de 2010 la señorita Daniela María Cano López [representada por su progenitora por ser menor de edad] ajustó con el odontólogo Dr. Wilson Castro Meza, mediante contrato de prestación de servicios un procedimiento para el mejoramiento de mordida y corrección de las posiciones dentales que ajustaron con el odontólogo, para lo cual, el 28 de ese mismo mes y año se le realizó una toma radiográfica panorámica dental que evidenció «apiñamiento por falta de espacio» ; para lo anterior, la progenitora de la

demandante firmó consentimiento informado; sin embargo, y a pesar que se describieron riesgos no se manifestó que «los riesgos eran más altos o las probabilidades de éxito del tratamiento mínimos». El 04 de marzo de 2011, se procedió a la implementación de aparatos en la parte superior e inferior, omitiendo el indispensable procedimiento –ante el apiñamientode extracción de piezas morales. El 15 de febrero de 2013 se retiran los aparatos, bajo la manifestación del profesional en relación con que «el tratamiento había sido un fracaso» sin especificar las consecuencias. Pese a seguir las instrucciones del médico, la paciente no soportaba los retenedores.2 Verbal 13-2017-00105-01 Daniela María Cano López Vs. Wilson Castro Meza Confirma sentencia Debido a ello se requirió al odontólogo para que explicara la desmejora estética de la demandante, a lo cual respondió que se debía iniciar un nuevo tratamiento bajo un nuevo contrato y durante 6 meses colocar aparatos de retención con el riesgo de alta probabilidad de pérdida de sus piezas dentales. De acuerdo con conceptos de ortodoncistas externos [Dra. Silvana Guerra y Dr. José Ignacio Mesa Martínez] quienes determinan que la paciente sufre de reabsorción radicular y que se precisaba iniciar un nuevo tratamiento dental con probabilidad de piezas dentales; por tanto, se requirió respuesta del demandado

determinan que la paciente sufre de reabsorción radicular y que se precisaba iniciar un nuevo tratamiento dental con probabilidad de piezas dentales; por tanto, se requirió respuesta del demandado quien, según lo afirma la parte activa, el 31/07/14 acepta por escrito su responsabilidad frente a los hechos. Debido a ello, presentó queja formal ante la Secretaría Distrital de Salud, quien mediante concepto técnico científico diciembre de 2015, consideró que de acuerdo con la no evidencia «en forma clara, lógica y completa de os procedimientos que se realización en la investigación de la salud oral de dicha paciente para definir el diagnóstico y plan de tratamiento a seguir» se presumía falla en la racionalidad científica de la atención, remitiendo la investigación ante el Tribunal de Ética Odontológica. Por último, acotó que el tratamiento médico que requiere para corregir el yerro del demandando, tiene un costo de $ 25220.000. 2.- PRETENSIONES1 2.1.- Se declare civilmente responsable al odontólogo Wilson Castro Meza, por los daños causados a la demandante, por el mal tratamiento de ortodoncia que le fue practicado. 2.2.- Como consecuencia, se condene al pago de: (i) Daño

emergente: $ 25220.000 Por el costo del nuevo tratamiento dental a que debe ser sometida la demandante y (ii) Daño moral: 100 smlmv y (iii) Daño estético: 80 smlmv. 3.- LA DEFENSA 3.1.- El convocado se opuso al éxito de las pretensiones en su contra, para lo cual planteó como instrumentos defensivos que tituló: «Culpa exclusiva de la víctima», «Mala fe, engaño, acomodo de información», «Mala fe, ocultamiento de información», «Fraude procesal», «Uso incorrecto o no uso de los retenedores», «incumplimiento de las obligaciones

1 Fol. 34 Cd.13 Verbal 13-2017-00105-01 Daniela María Cano López Vs. Wilson Castro Meza Confirma sentencia como paciente», «cumplimiento de las obligaciones del ortodontista», «anterior tratamiento de ortodoncia», «diversas causas de la reabsorción radicular», «inexistencia de signos de reabsorción radicular», «mala actitud de la paciente» y «Excepción genérica». Destacó que la razón que sobrellevó a la falta de éxito en el tratamiento de ortodoncia, atendió al desconocimiento de las obligaciones de la paciente, en tanto no asistió a 8 controles, canceló otros dos más, aplicaba saliva sobre sus labios con la lengua [causa de reabsorción radicular por disfunción labio-diente-lengua], tumbar los brackets de manera reiterada, mala higiene oral y no usar

otros dos más, aplicaba saliva sobre sus labios con la lengua [causa de reabsorción radicular por disfunción labio-diente-lengua], tumbar los brackets de manera reiterada, mala higiene oral y no usar correctamente los retenedores, a pesar de los riesgos que le fueron advertidos con el consentimiento informado y las recomendaciones dadas durante el tratamiento 3.2.- Igualmente, llamó en garantía a la compañía Seguros Generales Suramericana, con base al contrato de seguro que tomó la Sociedad Colombiana de Ortodoncia, en el que se registró al demandado como asegurado y a los terceros que resultaren afectos como beneficiarios; por tanto, ante una eventual condena de responsabilidad, consideró el convocado que es la compañía debe asumir el pago de la respectiva condena. Por lo anterior, la aseguradora se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda, invocando las excepciones que nombró: «Coadyuvancia de las excepciones interpuestas por Wilson Castro Meza contra la demanda y su reforma», «Inexistencia de culpa por parte de Wilson Castro Meza», «Culpa de la víctima», « concurrencia de culpa de la víctima [subsidiaria]», «Inexistencia y sobrestimación de perjuicios». De igual modo,

se opuso al llamamiento que le fuere efectuado, alegando: «Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro de responsabilidad civil», «Los hechos ocurrieron por fuera de la vigencia de la póliza», «La responsabilidad de la aseguradora se encuentra limitada al valor de la suma asegurada pactada en el contrato de seguro», «Existencia de deducible», , 4.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La determinación de la juez de primera instancia consistió en denegar las pretensiones, al encontrar demostrada la excepción atinente a la culpa exclusiva de la víctima. Para llegar a tal determinación, expuso que de conformidad con el consentimiento informado que signó la progenitora de la paciente, le fue informado los riesgos del tratamiento, entre estos, la reabsorción radicular, por tanto conocían del deber de cuidado propio para con el procedimiento médico; no obstante, éste fue desconocido, asumiendo con ello las consecuencias de su actuación cuando dejó de acudir en modo periódico y oportuno a la citas de4 Verbal 13-2017-00105-01 Daniela María Cano López Vs. Wilson Castro Meza Confirma sentencia control, [por más de 12 visitas mensuales]; entonces, asumió voluntariamente un riesgo que ya conocía, pues con anterioridad había recibido un tratamiento de ortodoncia, circunstancia que, de acuerdo con el testimonio técnico traído, constituye una de las causas de la reabsorción radicular, rompiendo con ello no solo la

acuerdo con el testimonio técnico traído, constituye una de las causas de la reabsorción radicular, rompiendo con ello no solo la culpa, sino el nexo causal. 5.- EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1.- Inconforme con la anterior determinación, fue apelada por la parte demandante, quien censuró en síntesis lo siguiente: (i) Calificó por inadecuada la valoración probatoria al testimonio de Dr. José Ignacio Mesa [actual ortodoncista de la demandante]; tampoco, la radiografía inicial que se tomó a la paciente, debido a que allí se apreciaban dientes amontonados, emitiendo con ello un mal diagnóstico, pues se pudo prevenir la reabsorción radicular. (ii) No se podía imponer el uso de retenedores sin haber culminado el tratamiento y, mucho menos, cuando lo adecuado era iniciar nuevamente un tratamiento. (iii) Que ante el apiñamiento que se evidencia con el primer examen, se ordenó la fijación de los aparatos de ortodoncia, omitiendo hacer extracción de diente para solucionar tal defecto [apiñamiento] y, posterior a ello, colocar los retenedores dentarios. (iv) La reabsorción radicular, en nada atendió a la omisión en la asistencia a controles de ortodoncia, sino al inadecuado tratamiento, pues ante la presencia de dolor, el médico debió ordenar pruebas para determinar la reabsorción y suspender el tratamiento

6.- CONSIDERACIONES

asistencia a controles de ortodoncia, sino al inadecuado tratamiento, pues ante la presencia de dolor, el médico debió ordenar pruebas para determinar la reabsorción y suspender el tratamiento 6.- CONSIDERACIONES 1.1.- Antes de adentrarse la Sala en el desarrollo de la crítica impugnativa que sustentan los sujetos integrantes del extremo pasivo, resulta necesario establecer que, del libelo incoativo se desprende con claridad que el título de imputación de adeudo civil que invocaron los demandantes se sustentó en el mal tratamiento de ortodoncia que recibió la demandante, en particular, por el omisión en –previo la colocación de aparatos fijosextraer piezas dentales ante el apiñamiento [por falta de espacio], situación que conllevó al fracaso del tratamiento y la causación de una reabsorción radicular que, genera susceptibilidad de pérdida de dientes ante un nuevo tratamiento de ortodoncia.5 Verbal 13-2017-00105-01 Daniela María Cano López Vs. Wilson Castro Meza Confirma sentencia 1.2.- Previo adentrarse al análisis de los reparos impugnativos del caso, resulta necesario para la Sala acotar que, de manera reiterada la doctrina y la jurisprudencia, con fundamento en la normatividad vigente, han reconocido que tratándose de la responsabilidad civil médica, los galenos se comprometen con sus pacientes a desplegar los medios necesarios basados en la Lex Artis para tratar de atenuar sus dolencias de salud dependiendo del tipo

responsabilidad civil médica, los galenos se comprometen con sus pacientes a desplegar los medios necesarios basados en la Lex Artis para tratar de atenuar sus dolencias de salud dependiendo del tipo de patología que padecen y de su entidad. Tal proposición, se erige como sustento de la consideración de que, en principio, la obligación que entrama el acto médico es de medio, y no de resultado, lo que impone al profesional de la salud actuar con la debida diligencia y cuidado requerido en cada caso concreto con miras a proteger la salud y la integridad del paciente. Lo anterior, sin dejar de lado que en la actualidad, en virtud de la autonomía privada, hay quienes sostienen que entre el médico y el paciente es factible pactar que el primero se obligue a la obtención de un resultado, lo que le impediría demostrar diligencia y cuidado para exonerarse de responsabilidad; sin embargo, sobre tal hipótesis no descansó la actividad médica enjuiciada, imponiendo con ello, acudir a las reglas ordinarias de la estructura civil de responsabilidad propias de la materia. Es por ello, que en el acto odontológico tampoco exista ninguna presunción legal de culpa, por lo que para imputar responsabilidad al prestador del servicio, es necesario que el demandante acredite un actuar culposo (negligencia, imprudencia, impericia o incumplimiento de la ley o reglamentos) y, el nexo causal entre éste y el hecho dañino. Tal precisión [culpa probada], resulta de trascendental importancia a efecto de abordar el objeto de la impugnación, en tanto

incumplimiento de la ley o reglamentos) y, el nexo causal entre éste y el hecho dañino. Tal precisión [culpa probada], resulta de trascendental importancia a efecto de abordar el objeto de la impugnación, en tanto se ata directamente con las cargas demostrativas que deben asumir las partes en relación con los supuestos de hecho que nutren su pretensión. En ese orden, al igual que en la actividad médica, en la odontológica, las obligaciones que emanan de la misma, como prestaciones de medio que son, es al extremo activo de la relación procesal a quien le es atribuida [por regla general] la demostración de la modalidad de culpa que imputa a la ejercicio profesional cuestionado y, por ese mismo camino, a efecto de perfeccionar la estructura de adeudo civil, el daño sufrido y la relación causal entre estos. Sin embargo, al descender al caso concreto, advierte el Tribunal que la decisión de primer grado soportó el sentido desestimatorio de las pretensiones -principalmente-, en que la causa exclusiva del daño provino de la culpa de la demandante, pues a juicio del a quo6 Verbal 13-2017-00105-01 Daniela María Cano López Vs. Wilson Castro Meza Confirma sentencia fue la paciente quien desatendió las obligaciones que le eran propias y, como consecuencia directa, se produjo la afección que hoy pretende descargar en el ortodoncista que la trató. Hilo argumentativo que se recurrió, en suma, con base en que no hubo una adecuada valoración de la declaración efectuada por el

y, como consecuencia directa, se produjo la afección que hoy pretende descargar en el ortodoncista que la trató. Hilo argumentativo que se recurrió, en suma, con base en que no hubo una adecuada valoración de la declaración efectuada por el actual ortodoncista que adelanta el tratamiento de la demandante [Dr. José Ignacio Mesa Martínez] y que, la reabsorción radicular que se cuestionó, en nada había atendido a la omisión en la asistencia a controles por parte de Daniela María Cano, sino «al inadecuado tratamiento» pues según se afirma: «ante la presencia de dolor, el médico debió ordenar pruebas para determinar la reabsorción [acortamiento de las raíces dentarias] y suspender el tratamiento». Por tanto, se mantuvo en el error de tratamiento, pues ante el apiñamiento que se notó al comienzo del proceso de ortodoncia, debió [el demandado] haber efectuado una extracción dentaria para liberar espacio y, ahí sí, aplicar fuerza a los dientes mediante el uso de instrumentos de retenedores dentarios [brackets]. Sin embargo, bien pronto se advierte la carencia de acierto de la demandante, como así entra a explicarse. Del material documental aportado [historia clínica], se tiene por demostrado lo siguiente: - De los análisis de la placa panorámica se advirtió un apiñamiento leve (fl. 6). - Se cuestionó la salud dental de las piezas 37,38, 18, 28 y la falta

• De los análisis de la placa panorámica se advirtió un apiñamiento leve (fl. 6). - Se cuestionó la salud dental de las piezas 37,38, 18, 28 y la falta del 48 (fl. 6); por tanto, el plan a proponer fue « ortodoncia sin exodoncia» (fl. 6). - En el consentimiento informado que suscribió en febrero de 2011, la asistente de la demandante [progenitora por ser menor de edad] se le advirtió como «efecto colateral» la posibilidad de presentar «reabsorción radicular, daños en hueso, raíces, encías»

(fl. 24); igualmente, la necesidad de asistencia a los distintos controles de citas. - No asistió a 9 controles y canceló 2 (fl. 8), situación ratificable del control de registro visto a folio 23. - Que se tomaron impresiones para retenedores el 15 de febrero de 2013 (fl. 23); sin embargo, desde esa fecha abandonó el tratamiento (fl. 8). - En el consentimiento informado del uso de retenedores [suscrito directamente por la demandante] le fue informado que «si el paciente pierde los retenedores, no lo utiliza o daña los retenedores, debe colocar todos los aparatos fijos e iniciar

nuevamente el tratamiento de ortodoncia» (fl. 29).7 Verbal 13-2017-00105-01 Daniela María Cano López Vs. Wilson Castro Meza Confirma sentencia Y es que a pesar de la contundencia que las anotaciones clínicas representan, pues ellas se tornan en el único instrumento de reconstrucción histórica del tratamiento, las que por cierto, no fueron controvertidas probatoriamente, lo cierto es que fue la misma demandante quien confesó dos importantes situaciones: (i) que no asistió con regularidad a los controles que le habían programado, a pesar de que era conocedora de la necesidad de ir a los mismos (18:25 fl. 271), en tanto acotó, al ser cuestionada sobre este aspecto que, «Señor Juez, yo tenía el compromiso de asistir a las citas, no asistí a varias citas» (26:00) además, «me mandó [el demandado] una fórmula con una crema para que me dejara de aplicar saliva en los labios, no la compré, no la usé» (31:20), y (ii) que a pesar de conocer la necesidad e importancia del uso de retenedores una vez concluido el tratamiento, jamás los utilizó: «yo no usé los retenedores, yo no me los aguante, inclusive yo los retenedores los boté y eso sí, lo acepto. Yo los retenedores los boté porque yo no me sentía bien» (09:35). Entonces, no ocurrió la inadecuada valoración del testimonio técnico del ortodoncista que actualmente trata a la demandante Dr.

los retenedores los boté porque yo no me sentía bien» (09:35). Entonces, no ocurrió la inadecuada valoración del testimonio técnico del ortodoncista que actualmente trata a la demandante Dr. José Ignacio Mesa, en tanto fue éste mismo quien con suficiencia calificó –desde su perspectiva profesionalque la reabsorción radicular solo puede ser diagnosticada clínicamente mediante la toma de placas radiográficas, cuya señal de alerta es el movimiento de los dientes, hecho último que, en verdad, solo puede ser apreciado con la valoración del pacientes, pues no todos son susceptibles de ese padecimiento; de allí, que sea vital la asistencia del mismo a los controles de tratamiento. « (…) hay que destacar que hay alguna susceptibilidad en pacientes de que se reabsorba, puede que a un paciente se le reabsorba y al otro no, el tema está en que se hacen controles radiográficos o periodontales (…) realmente no todos los pacientes pueden sufrir la misma circunstancia» (08:54 fl. 295) « (…) en honor a la verdad. Es muy difícil decir que se podía evitar [la reabsorción radicular] porque cualquier paciente tiene susceptibilidad de reabsorber raíz. ¿Qué es lo que uno hace como profesional? Controles radiográficos; en la medida en que vea movilidad o vea que alguna raíz empezó a cambiar su longitud, debe: o cambiar el

Controles radiográficos; en la medida en que vea movilidad o vea que alguna raíz empezó a cambiar su longitud, debe: o cambiar el procedimiento o suspender el tratamiento o consultar un perciodoncista o cualquier cosa. Es la única manera. Uno no puede entrar en un tratamiento y decir: ahh a éste paciente le voy a evitar una reabsorción, no, no es posible porque no sabemos qué circunstancia pueda existir, la única forma es hacer controles radiográficos cada periodo» (34:45) Por tanto, al concluir su exposición técnica le fue cuestionado respecto a que si un paciente no va a sus controles [ 9 dentro del presente asunto], en qué momento se puede diagnosticar esos8 Verbal 13-2017-00105-01 Daniela María Cano López Vs. Wilson Castro Meza Confirma sentencia síntomas de alarma [movimiento o alongamiento de raíz] para controlar radiográficamente una posible reabsorción radicular, afirmó que: « No, hasta que vaya a la cita [el paciente]» (01:06:23). Por tanto, ante la afirmación de que sin el paciente era imposible el diagnóstico, acotó: «Claro» (01:06:37); máxime, cuando el seguimiento de las indicaciones por parte del paciente « es de grado máximo, todo paciente está, entre comillas, obligado a leer y firmar un consentimiento informado (…) [y si no se toman en cuenta las

de las indicaciones por parte del paciente « es de grado máximo, todo paciente está, entre comillas, obligado a leer y firmar un consentimiento informado (…) [y si no se toman en cuenta las recomendaciones?] Eventualmente puede haber un riesgo en el paciente». Así las cosas, la responsabilidad del paciente en torno a la asistencia a los controles de valoración y de las recomendaciones clínicas « podría mitigar el riesgo» (46:20). Y es que la desatención de la paciente a los controles periódicos mensuales no solo paró en esa etapa del tratamiento, sino que, una vez se retiraron los arcos y se entregaron los retenedores móviles para contener el movimiento dentarios se abandonó totalmente el tratamiento, siendo la misma demandante quien así lo expuso: « (…) en el 2013 me quitaron los brackets, me mandaron hacer los retenedores» (07:24), « Yo después de eso no volví allá, yo no usé los retenedores» (09:35), hecho que así lo trata la historia clínica « abandono desde febrero de 2013» (fl. 8). Así las cosas, conclusivo resultó que con el comportamiento desplegado por la señorita Daniela María Cano, se expuso al daño que hoy alega, a sabiendas de la potencialidad del mismo respecto del tratamiento médico que le estaba siendo practicado, pues desde un principio conocía la posibilidad de reabsorción radicular y, su

que hoy alega, a sabiendas de la potencialidad del mismo respecto del tratamiento médico que le estaba siendo practicado, pues desde un principio conocía la posibilidad de reabsorción radicular y, su falta de atención continuada, por sí sola, impedía que de conformidad con lo aquí demostrado, se pudiera diagnosticar o prever la falencia; lo anterior, al margen de la susceptibilidad a padecerla que cualquier paciente tiene. Por tanto, resultó acertada la declaración del medio exceptivo propuesto por el convocado. Empero, por si fuera poco, tampoco se acreditó la culpa que se alegaba respecto del convocado a juicio, pues nunca logró ser demostrado que el tratamiento adecuado debió ir por el camino de la exodoncia, o lo que es igual, el error del ortodoncista Wilson Castro en la necesidad de extracción dentaria; tampoco, que el tratamiento impartido, o los elementos e instrumentos usados, generaran fuerzas excesivas que pudieran propender a la reabsorción radicular, pues incluso, el testigo técnico afirmó que « no sé cómo el Dr. [refiriéndose al demandado] pudo haber aplicado la fuerza» (15:01) y, respecto a si conocía la técnica usada por el Dr. Castro que: «No no, la verdad yo no sé qué aparatología se usó, no lo vi nunca » (28:20); por otra parte, las pruebas trasladadas del proceso adelantado ante el Tribunal de Ética Odontológico, tampoco sirven como elemento para arribar a9 Verbal 13-2017-00105-01 Daniela María Cano López Vs. Wilson Castro Meza Confirma sentencia

las pruebas trasladadas del proceso adelantado ante el Tribunal de Ética Odontológico, tampoco sirven como elemento para arribar a9 Verbal 13-2017-00105-01 Daniela María Cano López Vs. Wilson Castro Meza Confirma sentencia otra conclusión, pues allí nunca se estableció alguna conducta médica atípica sino, tan solo, el incumplimiento al deber de acceso a la información médica del paciente, en relación con la expedición de una copia de la historia clínica. Por lo expuesto, quedó en un escenario meramente dialéctico, la adecuada composición de los elementos de la responsabilidad civil, circunstancia que, con todo, impide colegir un grado de adeudo en cabeza del convocado, razón por la cual se confirmará íntegramente el fallo de instancia, con la correlativa imposición de costas procesales en contra del apelante. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Quinta Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá, el 21 de agosto de 2018, de conformidad con las razones expuestas en el presente fallo.

SEGUNDO.- Condenar en costas a la parte apelante. Fíjese por concepto de agencias en derecho la suma de $ 1000.000. Liquídense. TERCERO.- Devuélvase el expediente a la unidad judicial de origen.

concepto de agencias en derecho la suma de $ 1000.000. Liquídense. TERCERO.- Devuélvase el expediente a la unidad judicial de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

Magistrada

JULIÁN SOSA ROMERO CLARA INÉS MÁRQUEZ B.

Magistrado Magistrada (Ausencia justificada)