TSDJ BOG SC - 16200500423 02-(28-10-2011)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

Magistrada Ponente

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011)

Asunto: Proceso Ordinario de Omaira Solano Suárez y Tulia

Barrera Rincón contra Instituto Colombiano de Cirugía Ocular Ltda. y Salomón Reinoso. Discutido en Sala y aprobado en sesión de sala de decisión del 28 de septiembre de 2011, según acta No.42 de la misma fecha. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2010 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá

I. ANTECEDENTES

1. Omaira Solano Suárez y Tulia Barrera de Rincón, demandaron al Instituto Colombiano de Cirugía Ocular Ltda. y al oftalmólogo Salomón Reinoso para que, previo el trámite del proceso ordinario de mayor cuantía, se les declare contractual y civilmente responsables por los perjuicios infligidos con ocasión de las intervenciones quirúrgicas que éste último les realizó que condujo a que cada una perdiera su ojo derecho y, en consecuencia, se les condene a pagarle a cada una la suma de $300000.000.oo, por concepto de perjuicios materiales fisiológicos, o los que pericialmente se determinen; y elExp. 16200500423 02 2

a cada una la suma de $300000.000.oo, por concepto de perjuicios materiales fisiológicos, o los que pericialmente se determinen; y elExp. 16200500423 02 2 mismo valor por perjuicios morales o el equivalente a cinco mil gramos oro.

2. Para fundamentar las anteriores pretensiones se afirmó que las demandantes por padecer de “cataratas” acudieron ante el doctor Salomón Reinoso quien en varias ocasiones las atendió y dictaminó que se debía realizar un procedimiento quirúrgico para la implantación de un lente intraocular, el que se llevó a cabo el 11 de agosto de 2003, pero “a consecuencia de su mala práctica” se infectaron y ello ocasionó la pérdida del ojo derecho de cada de ellas.

3. Admitida la demanda y notificada a los demandados (fol. 76), oportunamente se opusieron a las pretensiones a través de las excepciones que denominaron: “inexistencia del derecho alegado por cada una de las demandantes”; “inexistencia de culpabilidad de los demandados en los daños sufridos por las demandantes”; “inexistencia del nexo causal entre las cirugías practicadas por el Doctor Salomón Reinoso y los daños que hayan sufrido las demandantes”; “La sociedad demandada no es actualmente sujeto de derechos ni obligaciones por estar disuelta y en estado de liquidación desde el 22 de junio de 2004” ; y “Cumplimiento de los contratos de

demandantes”; “La sociedad demandada no es actualmente sujeto de derechos ni obligaciones por estar disuelta y en estado de liquidación desde el 22 de junio de 2004” ; y “Cumplimiento de los contratos de prestación de servicios médicos por parte de los demandados celebrados con cada uno de los demandantes” (fol. 194). Agotado el trámite propio de este tipo de proceso, el mismo se remitió al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Descongestión quien profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

4. Para lo anterior, y luego de teorizar respecto de responsabilidad en el orden contractual y extracontractual; advirtió el a quo que, respecto a la actividad médica los galenos asumen obligaciones de medio y no de resultado; que las demandantes noExp. 16200500423 02 3 demostraron la existencia del contrato pues no aportaron documental alguna que estableciera las condiciones del mismo, incumpliendo así un requisito esencial de la responsabilidad contractual; que pese a que se verificó la prestación del servicio no se probó el daño, toda vez que las pruebas se allegaron en copia simple y por ello carecían de valor probatorio; y que aunque se aceptara que el contrato existió, tampoco se evidenció que el médico al realizar las cirugías obrara de manera negligente.

5. Inconforme con lo decidió la parte actora apeló y para ello

aceptara que el contrato existió, tampoco se evidenció que el médico al realizar las cirugías obrara de manera negligente.

5. Inconforme con lo decidió la parte actora apeló y para ello sostuvo que al ser el objeto de la intervención quirúrgica el implante de un lente intraocular la obligación se entiende de resultado y no de medio, por lo que el demandado debío acreditar su diligencia y prudencia, circunstancia que no aconteció; que es un hecho notorio que la infección se contrajo en el momento de la operación, como lo confirman las historias clínicas, las que no fueron tachadas de falsas, y con ellas quedó probada la culpa, sin que resulte necesario el recaudo de otro medio de convicción.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Como lo ha sostenido esta Sala 1 , los contratos celebrados con profesionales de la salud imponen obligaciones de medio por cuanto el médico no se compromete a curar o impedir la muerte del paciente, sino a poner a su disposición su conocimiento y experiencia, más no a obtener un resultado concreto o específico.

Por consiguiente corresponde al paciente, desde el punto de vista procesal, demostrar la culpa como causa de imputación jurídica del daño, y la que ordinariamente consistente en el error, la impericia, la negligencia, la imprudencia o la omisión del profesional.

1 Exp. 110013103031199600197-01Exp. 16200500423 02 4

daño, y la que ordinariamente consistente en el error, la impericia, la negligencia, la imprudencia o la omisión del profesional.

1 Exp. 110013103031199600197-01Exp. 16200500423 02 4 No obstante en la actualidad se ha abierto paso la teoría de la objetivación de esa responsabilidad, posición que la jurisprudencia ha acogido al admitir que en determinados casos y en algunas actividades puede convertirse en obligación de resultado como en el campo de la cirugía estética al aceptarse que el profesional de la medicina se obliga a dejar a la persona en una situación concreta, avanzando la teoría al punto de hablarse de la carga dinámica de la prueba, o sea en la que en algunos casos concretos es al profesional médico a quien compete probar que actuó en forma diligente y cuidadosa o en cumplimiento de la llamada lex arts, al considerarse que le es más fácil demostrar positivamente su conducta, tesis que se ha ampliado al punto de hablarse por algunos tratadistas de una culpa virtual a través de la cual podría deducir responsabilidad al médico cuando una prueba comprometiera su responsabilidad. Algunas de estas teorías han sido propuestas por la jurisprudencia administrativa para juzgar aquellos asuntos en los cuales está comprometida la responsabilidad del Estado. Empero, frente a una

acción civil ordinaria no pueden proponerse sin correr el peligro de ignorar todo cuanto la doctrina tradicional ha enseñado respecto a la culpa, ya que no es igual juzgar una falla en el servicio de donde emana la responsabilidad de los agentes del Estado, que hacerlo con ocasión de una relación contractual de derecho privado. Tiene soporte lo anterior en la jurisprudencia de la Corte Suprema quien sobre el tema sostiene que “…hoy no se discute que el contrato de servicios profesionales implica para el galeno el compromiso si no exactamente de curar al enfermo, si al menos de suministrarle los cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los datos adquiridos por la ciencia, según expresiones con que la jurisprudencia francesa describe su comportamiento. Por tanto el médico tan solo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamación, éste deberáExp. 16200500423 02 5 probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de curación”2 . Así, el médico podrá exonerarse de responsabilidad demostrando ausencia de culpa, por haber puesto todo el cuidado que el asunto requería, caso fortuito, fuerza mayor o culpa del paciente por no haber cumplido las prescripciones respectivas. No acontece lo mismo con las obligaciones que adquieren las Instituciones de Salud, pues éstas han sido consideradas como obligaciones de resultado, en razón a que no solo se obligan a poner a disposición del paciente personal idóneo, sino además, a

Instituciones de Salud, pues éstas han sido consideradas como obligaciones de resultado, en razón a que no solo se obligan a poner a disposición del paciente personal idóneo, sino además, a suministrar materiales y productos exentos de vicios, es decir, tiene una obligación de seguridad que conlleva a que eventualmente también deban responder en forma solidaria por las culpas en que incurra el personal, que para el desarrollo de su actividad utilice, en razón a que como de antaño lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia “las normas sobre responsabilidad médica se aplican a las Clínicas” 3 En este caso, las demandantes no determinaron cuál fue la responsabilidad en que incurrió el Instituto Colombiano de Cirugía Ocular, como institución, pues a él solo se refieren en el hecho tercero, al decir que “El día 11 de agosto del año pasado, en la misma clínica con el mismo médico se operan de cataratas .”; aclarando en el hecho cuarto que la infección apareció por razón del acto médico; luego, no tendría el Tribunal que entrar a buscar una responsabilidad del ente jurídico diferente a la que emana de la solidaridad por la culpa del médico.

2 C. S de J. Cas. Civ. Sent. 30 de enero de 2001, Exp. No. 5507. 3 CSJ. Sent. Cas. Oct.14/59Exp. 16200500423 02 6

2. Establecido lo anterior, corresponde entonces a esta

3 CSJ. Sent. Cas. Oct.14/59Exp. 16200500423 02 6

2. Establecido lo anterior, corresponde entonces a esta Corporación verificar si, en efecto, entre las partes medió un contrato para la realización del acto médico cuestionado, habida cuenta que el funcionario de primer grado no encontró prueba del mismo.

Al respecto debe decirse que si bien no se aportó un documento en donde se estipularan las cláusulas contractuales, lo cierto es que dicha relación si existió por cuanto la parte demandada al contestar el libelo aceptó la realización de la intervención quirúrgica y las propias demandantes en su interrogatorio aceptan que la cirugía fue planeada por ellas y convenida con el Doctor Reinoso (fol.250 y ss.), es decir, la obligación tuvo su origen en un vínculo previamente establecido y su fuente fue la propia voluntad de la partes; por consiguiente, si la prestación acordada no se cumplió o se cumplió de manera imperfecta surge la obligación correlativa de indemnizar que emana de la naturaleza misma del contrato. Establecida entonces la existencia del contrato, le correspondía a la parte demandante acreditar los tres elementos que configuran este tipo de responsabilidad, esto es, el daño y su cuantificación, la culpa y el nexo causal, los que no se demostraron; luego, sus pretensiones necesariamente debían desestimarse, como en efecto lo fueron, toda vez que no se probó, de manera particular, que la pérdida del ojo

y el nexo causal, los que no se demostraron; luego, sus pretensiones necesariamente debían desestimarse, como en efecto lo fueron, toda vez que no se probó, de manera particular, que la pérdida del ojo derecho de cada una de ellas debido al proceso infeccioso que desarrollaron, fuera consecuencia directa de la intervención quirúrgica que les practicó el demandado Salomón Reinoso en el Instituto Colombiano de Cirugía Ocular Ltda. Todo ello teniendo en cuenta que la obligación que asume el galeno es de medio, como arriba se explicitó, sin que los argumentos que presentara la censora, quien considera que la cirugía fue estética y por ello la obligación es de resultado, sean acertados, pues conformeExp. 16200500423 02 7 lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia la cirugía plástica refiere “cuando el fin buscado con la intervención es la corrección de un defecto físico.” 4 , connotación que no puede dársele a una cirugía de catarata; y porque además, a las actoras no les bastaba manifestar que la obligación surgida con el procedimiento quirúrgico a ellas realizado era de resultado, sino que se tornaba necesario probar que el galeno se comprometió de manera expresa en un logro específico, para que pudiera endilgarse algún incumplimiento de su parte, cosa que no aconteció.

3. De otro lado, tampoco se probó la culpa del médico ante los procedimientos que realizó, pues en estos asuntos, como se dijo, al

parte, cosa que no aconteció.

3. De otro lado, tampoco se probó la culpa del médico ante los procedimientos que realizó, pues en estos asuntos, como se dijo, al demandante le corresponde la carga de la prueba para llevar al juez a la convicción que el demandado se comportó culposamente y el daño por tanto no encuentra una explicación distinta a la comisión de su conducta culposa.

En efecto, obsérvese que las historias clínicas una de las pruebas de mayor significación e importancia, pues de las mismas puede detallarse el o los procedimientos utilizados por el galeno junto con las conclusiones, pese haber sido aportadas al expediente, carecen de valor probatorio al incumplir el requisito exigido por el artículo 254 del C. de P.C., como en efecto lo advirtió el juez de primera instancia, pues no puede pasarse por alto que las mismas fueron aportadas en copia simple, las que según lo tiene definido la Corte Suprema de Justicia “no prestan mérito probatorio, salvo que reúnan las condiciones del artículo 254 del código de enjuiciamiento o de cualquier otra norma que así lo señale”5 .

4 C.S.J. Cas. Civ. Sent. 26 de noviembre de 1986. 5 C.S.J. Cas. Civ. Sent. nov. 4/2009, Exp. 2001-00127-01.Exp. 16200500423 02 8 Además no pueden tenerse como hechos notorios como lo pretende hacer ver la recurrente por cuanto, éstos son conocidos como

Además no pueden tenerse como hechos notorios como lo pretende hacer ver la recurrente por cuanto, éstos son conocidos como circunstancias evidentes, cuya principal característica es que ante su certeza inmediata se hace innecesaria su prueba, para lo cual se exige que sea conocido por la generalidad de las personas pertenecientes a un determinado medio local, regional o nacional, así como que el juez tenga certeza de esa divulgación6 , en estos términos, las historias clínicas no lo son y por lo mismo, tenían que ser aportadas en original o en copia auténtica; y aunque en gracia de discusión se les diera el valor pretendido, no advierte este Tribunal que ellas evidencien algún procedimiento negligente, con impericia o falta de cuidado por parte del médico demandado. Se agrega a lo anterior, lo informado por el testigo Guillermo Prada Trujillo, médico tratante de la demandante Omaira Solano Suárez, quien adujo que “… Hablar de negligencia por parte del médico es particularmente difícil, muchísimo más si se trata de un profesional ampliamente reconocido como el oftalmólogo que realizo la cirugía en este paciente. La gran mayoría de los médicos buscamos siempre de buena fe la salud de nuestros pacientes y el mejor de los éxitos en los procedimientos que realizamos. Como mencioné antes, la infección es un riesgo al que todos nos sometemos cuando nos realizan un

buena fe la salud de nuestros pacientes y el mejor de los éxitos en los procedimientos que realizamos. Como mencioné antes, la infección es un riesgo al que todos nos sometemos cuando nos realizan un procedimiento quirúrgico” (fl. 225). Con ello, por el contrario, se obtiene información sobre las calidades profesionales del galeno, las que en nada reflejan conductas de incuria como lo aducen las demandantes. Por demás, sobre la procedencia de la infección y si ella derivó de la acción culposa del demandado, del dictamen pericial que en forma oficiosa se recaudó en esta instancia, se advierte que no es claro que el origen haya sido el procedimiento quirúrgico, pues frente a la causa del proceso infeccioso en el ojo derecho de las pacientes, se

6 C.S.J. Cas. Civ. Sent. Mayo 21 de 2002. Exp. 7328.Exp. 16200500423 02 9 evidencia que respecto a Omaira Solano ello se debió a la bacteria Sitrobacter SPP, mientras que tratándose de Ana Tulia Barrera de Rincón, “Los reportes de cultivos de lente intraocular, secreción de cámara anterior, líquido intraocular y secreción palpebral, reportados el 15 de agosto del 2003, por la Doctora Mariela Peña son negativos para gérmenes.” (fl. 119 Cdno 2), entonces no se puede establecer que fue el mismo germen el causante de la infección, como lo sugiere la demanda. Así mismo, tampoco pudo determinarse si el cuerpo que produjo el

que fue el mismo germen el causante de la infección, como lo sugiere la demanda. Así mismo, tampoco pudo determinarse si el cuerpo que produjo el proceso infeccioso en las demandantes estuviera en el lente intraocular que se implantó, por el contrario, la aludida experticia manifestó que era imposible llegar a esa conclusión, en razón a que para ello “hubiese sido necesario cultivar todo el lote de lentes en ese momento, para evidenciar si había crecimiento de la misma bacteria” (fl. 118 Cdno 2); y por el contrario, dicho dictamen si dejó en claro que las cirugías se ciñeron a los procedimientos establecidos para este tipo de intervenciones. De manera que, ninguna duda queda para la Sala que la decisión adoptada por el juzgador resultó acertada, pues no se avizora en relación con las partes demandadas brote de responsabilidad alguna, y sin culpa probada a cargo del galeno no se le puede atribuir que el daño sufrido por las pacientes con la infección en el ojo intervenido, fue con ocasión al acto operatorio. En consecuencia, sin que se requiera de otros comentarios, lo resuelto merece su confirmación.Exp. 16200500423 02 10 DECISIÓN En virtud a cuanto se deja expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el fallo de 16 de diciembre

D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el fallo de 16 de diciembre de 2010 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá, que conoció del asunto del Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de esta ciudad.

SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

TERCERO: Oportunamente devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE

MARIA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Magistrada 0423

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

Magistrado 0423

RUTH ELENA GALVIS VERGARA

Magistrada 0423