TSDJ BOG SC - 19-2011-0106-01-(17-07-2014)

LRSG. 12-2002-0334-02

Descriptor: TERMINACIÓN DEL PROCESO EJECUTIVO POR PAGO. Revoca existió subrogación legal.

Fuente: artículo 1666 del Código Civil Proceso: Ejecutivo con título hipotecario

Demandante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A.

Demandados: Luz Dary Andrade Campos

Apelación Auto 19-2011-0106-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

MAGISTRADO SUSTANCIADOR:

LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

Bogotá D.C., diecisiete de julio de dos mil catorce. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Andrea Marleny Flórez Vélez y José Joaquín Flórez Barreiro contra el auto proferido el pasado quince de octubre por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de esta ciudad.

ANTECEDENTES

1. Decretada la terminación del presente proceso ejecutivo por pago total de la obligación 1 , Andrea Marleny Flórez Vélez y José Joaquín Flórez Barreiro, actuando a través de apoderado judicial, interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del proveído en comento, solicitando la revocatoria del auto que decretó la terminación del contradictorio, y en su lugar se reconozca que en el sub lite operó la figura de la subrogación legal debido al pago de la deuda que efectuaron, petición negada por el a quo, bajo el argumento de que al margen de la realidad del pago realizado, “la potestad que de allí emerge (…) es la de

1 Ver folio 17 del cuaderno uno.LRSG. 19-2011-0106-01 2 subrogarse en los derechos y acciones del acreedor”, pues en la

del pago realizado, “la potestad que de allí emerge (…) es la de

1 Ver folio 17 del cuaderno uno.LRSG. 19-2011-0106-01 2 subrogarse en los derechos y acciones del acreedor”, pues en la subrogación de carácter legal los terceros que aspiran al rembolso de lo cancelado “deberán promover la acción correspondiente” 2 , no dentro de la ejecución, sino de manera autónoma, en proceso separado.

CONSIDERACIONES

1. Útil es evocar que a voces del artículo 1666 del Código Civil “La subrogación es la transmisión de los derechos de un acreedor a un tercero, que le paga” , fenómeno que contempla dos especies, una de orden legal y, otra, de carácter convencional, correspondiendo la primera a aquélla que se presenta por ministerio de la ley y aún contra la voluntad del acreedor 3 , mientras que, la segunda, es decir, la convencional, tiene su fuente en un convenio entre partes, de ahí que se genere como efecto del pacto del tercero que paga con el acreedor que consiente en la subrogación en todos sus derechos y acciones4 .

De acuerdo con lo expuesto, en virtud de la subrogación –tanto legal como convencional-, los derechos, privilegios, acciones, que tenía el acreedor pagado se “transmiten” –mejor se radicanen el tercero que paga, solución que no tiene el poder de extinguir la primitiva obligación del deudor, al operar, simplemente, un cambio de acreedor, ocurriendo un desplazamiento de “los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas” que se tenían contra el deudor y “contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente”5 .

2 Folios 48 a 52 C. 1.

acciones y privilegios, prendas e hipotecas” que se tenían contra el deudor y “contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente”5 .

2 Folios 48 a 52 C. 1. 3 Artículo 1668 del C.C. 4 Artículo 1669 ibídem. 5 C.C. artículo 1670.LRSG. 19-2011-0106-01 3 Así mismo, de observar las situaciones descritas en el artículo 1668 del Código Civil, fluye un elemento común, que es la preexistencia de un vínculo jurídico entre el acreedor y quien paga, excepción hecha del numeral 5º, que habilita al tercero, con quien no preexiste relación sustancial con el deudor, y cancela una deuda ajena, acaso en el que para que se ocasione la subrogación legal, es necesario el consentimiento expreso o tácito del deudor, siendo de importancia precisar –al paso-, que si se paga contra la voluntad del deudor, en línea de principio, el tercero carece de derecho para reclamar el reembolso de lo pagado, a menos que se materialice una subrogación convencional, en los términos del artículo 1669 ibídem.

2. Sobre los temas acabados de explicar no existe ninguna polémica, pues para la funcionaria de instancia es claro que la subrogación legal se materializó; la discusión surge de la posibilidad de que ese cambio de acreedor se practique dentro del proceso ejecutivo que se está adelantando contra el deudor, disyuntiva que absolvió la señora Jueza de instancia en el sentido

de negar la participación del subrogatario legal y la concedió respecto del convencional, pues a ésta debe precederle un escrito, como se exige para la cesión de créditos, primer argumento que no comparte el Tribunal, con base en las siguientes reflexiones: 2.1. Útil resulta precisar que la ley no reguló de manera expresa la posibilidad de que el tercero que paga el crédito que está al cobro judicial desplace, suceda o sustituya al primigenio acreedor, créditos que, por su condición sub judice, no pueden ser objeto de transmisión material -vía cesión o endosoante la temporal desposesión del título por parte del ejecutante, omisiónLRSG. 19-2011-0106-01 4 que se ha superado, en el tema de la cesión de créditos, con la aceptación de que esa trasmisión se realiza “ por medio de un escrito dirigido al Juez, en que se hace constar la cesión o traspaso de él a otra persona. Pues cuando se trata de un título que obra en autos, no es posible la entrega real de él al cesionario con la nota de traspaso; y la entrega o tradición se lleva entonces a cabo por medio de memorial dirigido por el acreedor ejecutante al juez de la causa6 ” ratio decidendi, aplicable en un todo, a la subrogación, tanto legal como convencional. 2.2. Si la cesión del crédito al cobro judicial permite que el cesionario ingrese al proceso y desplace al acreedor originario, mutación que es resultado de un acto de parte, reconociéndole el

legislador a esa expresión de voluntad el poder de variar los elementos personales del proceso, tal habilitación se torna más intensa y vinculante tratándose de la subrogación de carácter legal, pues ésta surge de pleno derecho, por ministerio legal, aún contra la voluntad del acreedor y del deudor, salvo el caso del pago de deuda ajena, evento en el que se requiere la aquiescencia de éste, la cual se obtiene por el procedimiento de la cesión.

Así mismo, importa destacar que si la subrogación es un pago efectivo, reconocido con efectos ope legis –esto es, sin necesidad de declaración judicial ni de autorización del deudor o del acreedor (salva la excepción legal)- , y el “pagador” adquiere en virtud de ese reconocimiento legal, las acciones y privilegios del acreedor subrogado y, por tanto su puesto sustancial en la relación crediticia, para su ingreso al proceso no se requiere participación del deudor, ni tampoco que sea necesario acudir a la

6 CSJ. Auto del 13 de mayo de 1918. G.J. XXVI, P. 312LRSG. 19-2011-0106-01 5 cesión del crédito –el cual ya es suyo, en la medida que por el simple hecho del pago se extinguió el derecho del demandante inicial-, y mucho menos que el cobro coactivo del mismo lo deba adelantar en proceso independiente, pues en este caso es la misma ley la que está autorizando tal sustitución cuando el pago es total y, la concurrencia del acreedor inicial y el subrogante en el

proceso, cuando la solución es parcial, estando habilitado cada uno de ellos para el cobro del segmento del crédito que se le adeuda. Así las cosas, como en el sub judice está probado que los señores Andrea Marleny Flórez Vélez y José Joaquín Flórez Barreiro pagaron el crédito que estaba cobrando el banco BBVA y esa solución se realizó con consentimiento de la deudora, según da cuenta la documental obrante en la actuación, se presentó la subrogación legal en la totalidad de la acreencia, supuestos que habilitan la posibilidad de que entren a ocupar, en su integridad, la posición del ente financiero, en virtud de la sucesión procesal que ha acontecido, de los que la doctrina presenta como ejemplos el caso del “cesionario de un crédito que ocupa la posición del cedente, quien lo cobra en proceso ejecutivo; del subrogatario que ocupa el lugar del acreedor gracias al pago al que este ha hecho; el de los herederos que representan al de cujus en sus derechos y obligaciones trasmisibles; el del fideicomisario que reemplaza al fiduciario…”7 , situaciones que, entonces, se rigen por lo dispuesto “en el inciso 1 del artículo 60 del Código Procesal Civil, y sin necesidad de cumplimiento de ninguna otra formalidad”8 .

7 Morales Molina Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Editorial ABC, Pág. 247. 8 Tribunal Superior de Bogotá, auto de 24 de junio de 1999. Citado en “Teoría y Práctica de los Procesos Ejecutivos.

Pág. 275.LRSG. 19-2011-0106-01 6

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala Unitaria, RESUELVE REVOCAR la decisión proferida el pasado quince de octubre por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de esta ciudad. En su lugar, tener, por la vía de la subrogación legal, a los señores Andrea Marleny Flórez Vélez y José Joaquín Flórez Barreiro, como ejecutantes en este contradictorio. Continúe el proceso con el trámite correspondiente. Notifíquese.

LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

Magistrado Sustanciador Rad. 110013103019201100106 01