TSDJ BOG SC - 199301417 02-(03-03-2008)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA CIVIL

Bogotá D. C. veinticuatro de marzo de dos mil nueve.

MAGISTRADA PONENTE DRA ANA LUCIA PULGARIN DELGADO RADICACION No. 199301417 02

RAD. INT. 3040

ASUNTO DIVISIÓN MATERIAL

PROCEDENCIA JUZGADO 19 CIVIL DEL CIRCUITO

DEMANDANTE HERNANDO VILLAMIL PIZA

DEMANDADO MIGUEL ARTURO VILLAMIL PIZA

MOTIVO DE ALZADA APELACIÓN SENTENCIA

APROBACIÓN PROYECTO 03-03-2008

ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de febrero de 2008, proferida por el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso de la referencia. ANTECEDENTES 1.- Dan cuenta las diligencias que el señor HERNANDO VILLAMIL PIZA, por medio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de MIGUEL ARTURO VILLAMIL PIZA, para que previos los trámites del proceso divisorio se decretase la división material del inmueble ubicado en la Diagonal 64 Bis sur No. 17G-09 de Bogotá, del cual son condueños, según el folio matrícula 050 0640619.

2.- Al trámite compareció personalmente el demandado, sin formular oposición alguna, por lo que se profirió decisión por la cual se decretó la división material del inmueble (folios

21 a 26 C principal).2 3.- Posteriormente se hizo parte al trámite la señora Rosalbina Díaz Pinto, mediante demanda ad excludendum, aduciendo como hechos que sustentan la intervención que es poseedora de un área de 50 metros cuadrados, que hace parte del inmueble de mayor extensión, posesión que dijo haber adquirido de buena fe, según escritura pública 1408 del 8 de mayo de 19 86 de la Notaría 14 de Bogotá, cuyo folio de matrícula 050 716596, abierto por razón de dicha venta, fue anulado por la Oficina de Registro. 4.- El inmueble objeto de la división fue secuestrado, pero como consecuencia del incidente promovido por dicha tercera Díaz Pinto, por auto del 16 de noviembre de1991, se ordenó el levantamiento de la medida que pesaba sobre la porción del terreno que detenta la citada, en calidad de poseedora. 5.- El trabajo de partición presentado inicialmente (folios 245 a 249 C principal), fue objetado por la parte demandada, lo que condujo a que se designara un nuevo auxiliar quien presentara el trabajo visible a folios 302 a 308 ibídem, el que objetó la parte actora. 6.- Como consecuencia de dicha objeción, por auto del 31 de marzo de 2006, se ordenó rehacer la partición para que se incluyera en ella la porción de terreno de la cual es poseedora la tercero interviniente Rosalbina Díaz Pinto, toda vez que la posesión de dicha tercero no trunca el derecho de los condueños de fraccionar el bien, en lo que toca con su derecho de dominio, decisión confirmada en esta instancia. 7.- En cumplimiento a lo anterior, el a quo

de dicha tercero no trunca el derecho de los condueños de fraccionar el bien, en lo que toca con su derecho de dominio, decisión confirmada en esta instancia. 7.- En cumplimiento a lo anterior, el a quo dispuso, por auto del 25 de abril de 2007, que el trabajo de partición lo realizara el partidor Edmundo López, el que fuera presentado y reajustado de acuerdo con lo ordenado por el a quo (folios 192 a 196 C.1).3 8.- Mediante providencia del 4 de febrero de 2008, la que es objeto de censura, el juzgado de conocimiento profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda ad excludendum, y dispuso la aprobación del trabajo de partición. La decisión fue recurrida por la interviniente ad excludendum, así como por el apoderado judicial de la parte actora. LA SENTENCIA DE INSTANCIA En cuanto a la intervención ad excludendum, señaló el a quo que el inmueble objeto de la división material es de propiedad exclusiva de los señores Miguel Arturo y Hernando Villamil Piza, conforme la prueba instrumental arrimada, y que como la tercera, Rosalía Díaz Pinto, no es titular de derecho de dominio respecto del bien, en manera alguna puede reclamar derechos como propietaria inscrita pues carece de tal condición y no puede acudir al expediente para que le sean protegidos sus eventuales derechos de poseedora; pues que su pretensión se dirigió a que la parte del inmueble que posee no haga parte de la división, a lo cual no se

puede acceder por falta de sustento legal, por tanto, negó la pretensión de la interviniente. Con relación a la división material, con la memoria de la prueba instrumental con la que se acredita la titularidad del inmueble en cabeza de los demandados, adujo que la parte demandante objetó la partición porque no se acudió a un nuevo arquitecto para rehacer la partición, apreciando que se citan como lindantes del inmueble los predios de algunas personas que hace 25 años no residen en el sector; que no se dio cumplimiento al artículo 2338 del Código Civil, toda vez que se adjudicó a Miguel Arturo Villamil Piza la parte más comercial, de mayor valor, mejor construida (tiene dos plantas con concreto divisoria, la parte adjudicada al demandante no la tiene) y con dos frentes; que no se hizo un cálculo del valor de la construcción que existe en el inmueble, de los metros4 cuadrados por su utilidad y ubicación, adjudicándose al demandante la parte más barata y menos construida, solamente adjudicándosele siete metros como compensación, y porque en l a parte asignada al actor existen terceros poseedores, problema del cual es inocente por cuanto fue el demandado quien les vendió. Al respecto decidió que la objeción no se extiende a aspectos ajenos a la partición rehecha por el auxiliar de la justicia, puesto que se cuestiona todo el trabajo, y que por ello mal puede juzgarse en este momento procesal la objeción en todos los aspectos que toca el demandante, pues lo único que podía objetarse

era lo atinente a la adjudicación que se hizo de la porción de terreno ocupado por la tercero poseedora, ad excludendum, pero tal aspecto no genera desequilibrio alguno para las partes porque a cada una se le adjudicó el 50% de la referida parte del bien, con lo cual no se advierte que en la distribución se haya incurrido en errores graves, y los demás aspectos de la partición no pueden debatirse, pues debieron ser objeto de cuestionamiento antes del auto que ordena rehacer la partición.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN a.- Señala la interviniente ad excludendum, como fundamento del recurso de apelación, que el inmueble, de propiedad de las partes del proceso, objeto de la división tiene asignado el folio de matrícula 50S 6400619, que a ella le fue reconocida la condición de poseedora, según el trámite incidental adelantado dentro del expediente; que el folio de matrícula 050716596, en el cual se había inscrito la vent a obtenida por la tercero, fue cerrado por la Oficina de Registro, con Resolución 547 del 28 de junio de 1996, y se incluyó en el folio No. 050278149, diferente al que se hace mención en el proceso que identifica el predio en litigio de los señores VILLAMIL PIZA, y que, por tanto, la porción o predio que se incluyó en la partición no hace parte del bien de los citados señores, ya que ellos no adquirieron el de mayor extensión, folio5 050278149, con base en el cual se abrió el 050716596, materia de

la demanda. Insiste en que la porción del predio que posee debe excluirse de la partición, por el reconocimiento de la posesión que se hiciera por parte del Despacho, mediante el incidente de desembargo, y que si bien es cierto con el cierre del folio de matrícula citado la anotación pasó a hacer parte del certificado de libertad del inmueble objeto de la litis, como venta de cosa ajena, no se puede incluir en la partición. b.- La apelación del apoderado de la parte actora, en síntesis, se centra en protestar el trabajo de partición, tal como lo hiciera en la instancia, con fundamento en lo siguiente: Reclama que no dio aplicación al artículo 2338 del Código Civil, puesto que se adjudicó al demandado la mejor parte del inmueble, la de más valor económico, toda vez que tiene dos frentes, es esquinero, tiene plancha de concreto y las mejoras que incluso se hicieron con un préstamo hipotecario a la Caja Agraria; que el juez de instancia no considera que se presenta desequilibrio por haberse adjudicado el 50%, con la agregación del lote del tercero ad excludendum, pero que no se da cuenta que la parte asignada al actor no tiene frente y está en una esquina, y sin salida. Del mismo modo, que existe un error grave en la partición, por cuanto los linderos están mal determinados, toda vez que el área que se asignó a cada uno de los condueños, supera la que en realidad tiene el inmueble, según el certificado de la Oficina de Catastro. Que el partidor no rehizo la partición como se

ordenara por el Juez Civil del Circuito de Funza (de Descongestión), corroborada por el Tribunal, al ordenársele que debía incluir el bien pretendido por la tercero ad excludendum, lo que hiciera como si6 fueran dos bienes no como una universalidad, puesto que dejó la primera partición y agregó el área ordenada incluir; que el partidor no hizo lo que el juez le ordenó, esto es, incluir todo el bien en su totalidad como un cuerpo cierto, universal, no desmembrado ni aislado; también que se incurrió en el error al no decirse a quien corresponden los servicios domiciliarios de luz eléctrica, acueducto y alcantarillado. Por último replica el recurso formulado por la tercera ad excludendum, señalando que lo que quiere es confundir al Despacho con su intervención; y reclama que el juez no se pronunció sobre la petición de perjuicios del actor, que dice haber padecido como consecuencia de no gozar y usar el bien que compró en su porcentaje correspondiente. CONSIDERACIONES 1.- Los presupuestos procesales no admiten reparo alguno ni se observa vicio procesal que invalide lo actuado, del mismo modo, se encuentra satisfecha la legitimación en la causa de los intervinientes. 2.- De acuerdo con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, todo comunero puede pedir la división material de la cosa común, en procura de la distribución de la parte que conforme a su titularidad le corresponde (art. 2334 C. C.), todo lo cual con fundamento en que en estos casos, el derecho de propiedad asume la forma de comunidad cuando respecto de un bien hay varios sujetos titulares del derecho de dominio, sin que exista precisa determinación del derecho de cada uno sobre una parte específica de aquel.

3.- En el caso materia de apelación tanto

fundamento en que en estos casos, el derecho de propiedad asume la forma de comunidad cuando respecto de un bien hay varios sujetos titulares del derecho de dominio, sin que exista precisa determinación del derecho de cada uno sobre una parte específica de aquel.

3.- En el caso materia de apelación tanto demandante y demandado son condueños, en partes iguales, del inmueble ubicado en la Diagonal 64 Bis sur No. 17G-09 de Bogotá, con folio matrícula 050 0640619, y mediante la presente acción7 invocaron la división material para ponerle fin a la indivisión, por la carencia de acuerdo en su finiquito. Al proceso comparece la tercero excluyente, reclamando que una porción del terreno materia de división la detenta como poseedora, y por tanto dirige la demanda contra los intervinientes del proceso divisorio. 4.- En lo que respecta a la intervención ad excludendum, planteada por la tercero Rosalbina Díaz Pinto, el artículo 53 del Código de Procedimiento Civil contempla dicha posibilidad al señalar que quien pretenda, en todo o en parte, la cosa o el derecho controvertido, podrá intervenir formulando su pretensión frente a demandante y demandado, para que en el mismo proceso se le reconozca. Dicha intervención, excluyente, necesariamente debe partir del principio de que el interviniente tiene un mejor derecho, que el que discuten las partes del proceso, pues esa es la única forma que su pretensión pueda considerarse, frente al demandante y al demandado. En el proceso divisorio se parte del principio indiscutible de que tanto el demandante como el demandado son titulares del derecho de dominio del inmueble objeto de la división o venta, por ello es que se exige, según el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, que la demanda se dirija contra los demás

indiscutible de que tanto el demandante como el demandado son titulares del derecho de dominio del inmueble objeto de la división o venta, por ello es que se exige, según el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, que la demanda se dirija contra los demás comuneros, acompañada de la prueba de que el demandante y demandado son condueños, y si se trata de bienes sujetos a registro, se presentará también el certificado del registrador de instrumentos públicos sobre la situación jurídica del bien y su tradición, que comprenda un período de 20 años. Conforme lo reseñado, resulta claro que la posesión que alega tener la interviniente ad excludendum, sobre una8 parte del terreno objeto de la división, en manera alguna constituye un mejor derecho considerable frente al dominio que tienen el demandante y demandado, de tal suerte que, al no gozar de titularidad alguna, en lo que respecta al derecho de propiedad, carece de interés jurídico para intervenir dentro del presente proceso, ya que conforme lo establece el canon 467 citado, solamente pueden ser partes quienes tengan la calidad de condueños. En ese orden, la pretensión de la interviniente resulta infundada e improcedente, para enervar el derecho de los condueños, pues como se desprende de las diligencias la inscripción del derecho real de domino, que le acreditaba el folio de matrícula 050-716596, fue anulada por la Oficina de Registro, como lo narra la recurrente, por tanto carece igualmente de interés para recurrir la decisión de instancia, pues los derechos que dice tener sobre la porción de terreno ya fueron reconocidos mediante el incidente de posesión, fallado a su favor dentro del presente proceso, como se reseñó en precedencia, sin que resulte exacta su afirmación de que en el folio de matrícula, del bien objeto del litigio, se encuentra inscrito

porción de terreno ya fueron reconocidos mediante el incidente de posesión, fallado a su favor dentro del presente proceso, como se reseñó en precedencia, sin que resulte exacta su afirmación de que en el folio de matrícula, del bien objeto del litigio, se encuentra inscrito derecho alguno a su favor, como venta de cosa ajena, pues ello no se refleja del certificado 50S 0640619, visible a folio 154 del cuaderno principal. Ahora tampoco es exacto que el inmueble materia de la división tenga dos matrículas asignadas, al mismo le corresponde el folio 50S 0640619, segregado del 50 S278149, que constituye el matriz, con base en el cual se abrió el folio 50S 716596, cerrado y excluido de dicha segregación por la Oficina de Registro, según Resolución 547 de 1996 (folio 156 C. principal). Por tanto, los cargos presentados por la tercero excluyente, no se abren paso, sin que por lo demás la actuación le afecte sus derechos, pues se reitera, en el trámite le fue reconocida la posesión que ejerce sobre una parte del inmueble, decisión que le protege tales derechos.9 5.- En lo que atañe a la apelación de la parte demandante se advierte que el primer punto de la censura se encamina a reclamar la aplicación del artículo 2338 del Código Civil, por considerar que se adjudicó la mejor parte del bien al demandado, en detrimento de los derechos del actor. La norma en mención establece, que: “ Cuando haya de dividirse un terreno común, el juez hará avaluarlo por

peritos, y el valor total se distribuirá entre todos los interesados en proporción de sus derechos; verificado lo cual, se procederá a adjudicar a cada interesado una porción de terreno del valor que le hubiere correspondido, observándose las reglas siguientes: “1. El valor de cada suerte de terreno se calculará por su utilidad y no por su extensión; no habiendo, por tanto, necesidad de ocurrir a la mensura, sino cuando ésta pueda servir de dato para calcular mejor el valor. “2. Si hay habitaciones, labores u otras mejoras hechas en particular por alguno de los comuneros, se procurará, en cuanto sea posible, adjudicar a éstos las porciones en que se hallen las habitaciones, labores o mejoras que les pertenezcan, sin subdividir la porción de cada uno. “3. Si algunos de los comuneros pidieren se les adjudiquen las suertes en un solo globo, así se verificará. “4. … ” Como se desprende de la norma sustancial, en la partición resulta pertinente tener en cuenta la utilidad que cada uno de los condueños le esté dando al inmueble, por encima, inclusive de la extensión que ha de corresponderles, ya que si se establecen labores y mejoras plantadas por alguno de los comuneros, se procurará la adjudicación favoreciéndolos con las construcciones levantadas, labores y mejoras que les pertenezca, sin subdividir dicha porción, atendiendo las utilidades o usos que, conforme a sus derechos, le estén dando a la porción que hayan predestinado para

ello. Precisamente, eso fue lo que efectivamente aconteció y dio aplicación el partidor, al haberse hecho la distribución con base en las áreas y habitaciones, que a manera de ‘posesión provisional’, actualmente vienen ocupando los comuneros, como se10 dice en el trabajo de partición, el que también arroja que el área asignada al demandante es mayor a la que le correspondió al demandado, lo cual se vislumbra de la simple lectura de la partición y de los planos que se arrimaron con el primer trabajo, visibles a folios 241 a 244 del cuaderno principal,(folios a 197 C1), lo que justifica la forma adoptada para realizar las asignaciones correspondientes, sin que se aprecie, como lo considera el recurrente, detrimento patrimonial alguno en cuanto al derecho que le asiste a su representado. Situación anterior que ya había sido objeto de reproche por la misma parte, como se desprende de la objeción formulada a folio 312 del cuaderno principal, la que diera lugar a que se dispusiera que el partidor rehiciera el trabajo correspondiente, por lo que, además de lo dicho, constituye un punto definido. Con relación a la observación que propone frente a la adjudicación de dominio de la porción que posee la tercera ad excludendum, se tiene que ella tampoco admite consideración, toda vez que del trabajo de partición se establece con claridad que la universalidad que reclama fue adjudicada a los comuneros, y el hecho de que se haya individualizado la porción de terreno en posesión de la tercero, por sus linderos y cabida, asignada de manera adicional, no

significa que no hubiese tenido lugar la distribución de toda el área, con relación al derecho de dominio en un ciento por ciento, cuya repartición fue debidamente determinada, tal como se desprende del trabajo realizado, la que se ajusta a la evidencia procesal, atendiendo que la posesión del terreno que se cuestiona se encuentra reconocida a favor de la tercera excluyente, según la providencia del 16 de noviembre de 1995, proferida dentro del incidente de desembargo. Tampoco es exacto que se haya adjudicado un área superior a los 204.40 metros cuadrados que comprende el inmueble, según el certificado de tradición y libertad (folio 154 C.11 principal), puesto que eso no aparece reflejado en la distribución comprendida en la partición. En lo referente a los perjuicios que dice haber pedido y que no fueron reconocidos por el juez de instancia, además de que la demanda no contempla pretensión sobre el punto en particular, no es el proceso divisorio la vía procesal para reclamar indemnizaciones de perjuicios que le haya generado la comunidad. 6.- Frente a la omisión que se reclama, con relación a la asignación de los servicios públicos de energía, acueducto y alcantarillado, de que está dotado el inmueble, observando que en la partición no se dijo a quien corresponden, considera la Sala que en manera alguna ello puede ser objeto de la partición, puesto que dichos servicios por su naturaleza esencial no pueden adjudicarse a ninguno de los condueños en particular, y tampoco se acreditó oportunamente la existencia de pasivos, por concepto de los mismos, para que tuviera lugar la carga respectiva, como lo aduce la parte demandada al descorrer la apelación; por tanto, resulta pertinente señalar al respecto que los gastos que se

concepto de los mismos, para que tuviera lugar la carga respectiva, como lo aduce la parte demandada al descorrer la apelación; por tanto, resulta pertinente señalar al respecto que los gastos que se hayan causado y que se ocasionen, como consecuencia de los servicios que racionalmente se sirva cada comunero, deberán satisfacerlos de acuerdo a los consumos que cada uno realice, mientras por sus propia iniciativa individualizan los servicios para cada una de las áreas asignadas, de acuerdo con las gestiones que para ello realicen ante las entidades públicas respectivas. Lo anterior evidencia que efectivamente los reproches del censor, no tienen lugar. DECISION En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la Sala de Decisión Civil,12 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO:-CONFIRMAR la sentencia a la cual se hizo mérito de fecha y procedencia preanotadas.

SEGUNDO: - CONDENAR en costas a los apelantes las que deben tasarse a favor de la parte demandada.

NOTIFIQUESE

ANA LUCIA PULGARIN DELGADO Rad. No. 199301417 02

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Rad. No. 199301417 02

LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Rad. No. 199301417 02