TSDJ BOG SC - 1999 113 01-(08-09-2010)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diez (2010)

REF: Ejecutivo Singular de LEASING FÉNIX vs.

WILLIAM VELASCO VÉLEZ Y OTRA.

Proyecto discutido y aprobado en sesión de 23 – VI – 2010 Radicación 1999 113 01 _______________________________ Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de trece (13) de octubre de dos mil nueve (2009) proferida por el señor Juez Octavo Civil del Circuito de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

A. Las pretensiones Leasing Fénix S.A., a través de su representante Legal y por conducto de apoderado judicial, demandó por el trámite del proceso ejecutivo singular a William Velasco Vélez y Grace Kerguelén Ricardo, a fin de obtener el pago de la suma de $12.179.735, correspondiente al capital insoluto contenido en pagaré Nº 511569, más sus respectivos intereses moratorios a la tasa del 6.3% mensual. [Folio 13]1999 113 01 2

B. Los hechos 1 . El 24 de abril de 1995 los demandados suscribieron el pagaré Nº 511569, por valor de $13.000.000 a favor de la Compañía demandante. 2 . La obligación contenida en dicho título valor

debía ser cancelada en 60 cuotas mensuales por valor de $499.291, siendo la fecha de vencimiento de la primera el 24 de mayo de 1995, y la última el 24 de mayo de 2000.

3. Los demandados dejaron de pagar la obligación a partir del 24 de febrero de 1997, incurriendo en mora desde esa fecha.

C. El trámite de la primera instancia

1. La demanda fue presentada a reparto el diecisiete (17) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). [Folio 14]

2. El ocho (8) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999) se libró mandamiento de pago por la suma de $12’179.735 como capital correspondiente al pagaré, e intereses sobre esa suma a la tasa del 58.02% anual, causados desde el 24 de mayo de 1997 hasta cuando se efectúe el pago total de la obligación. [Folio 16]

3. El seis (6) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999) se notificó personalmente el mandamiento de1999 113 01 3 pago al demandado William Armando Velasco Vélez [folio 17], cuyas excepciones no se tuvieron en cuenta por haber sido extemporáneas. [Folio 24]

4. El treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008) la otra demandada, Grace Helena Kerguelén Ricardo, formuló contra el mandamiento de pago la excepción de prescripción [folio 28], teniéndosele por notificada por

conducta concluyente el ocho (8) de febrero siguiente. [F. 32]

5. El trece (13) de octubre de dos mil nueve (2009) se dictó sentencia que declaró no probada la excepción de prescripción, y ordenó seguir adelante la ejecución en los términos señalados en el mandamiento de pago. [Folio 48]

6. Inconforme con la anterior decisión, la demandada la apeló, lo que justifica la presencia de las diligencias en esta sede.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Nada encuentra la Sala para objetar respecto de la presencia de los presupuestos jurídico-procesales que requiere la codificación adjetiva para la correcta conformación del litigio, si se admite que se cuenta con una demanda correctamente formulada; con la capacidad de las partes para obligarse y para comparecer al proceso así como con la competencia del juzgador para definir el asunto dejado a su consideración.1999 113 01 4

2. Se circunscribe el debate suscitado al recurso de apelación interpuesto por la demandada Grace Kerguelén Ricardo a fin de examinar la prosperidad de la excepción de prescripción que formulara contra el mandamiento de pago, teniendo en cuenta que el litisconsorcio pasivo de que da cuenta este proceso no tiene la calidad de necesario, por lo que la decisión llamada a definirlo admite pronunciamientos fraccionados, tal como lo dispone el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil; siendo distinta la situación procesal de cada uno de ellos, pues al no impugnar el demandado

William Velasco Vélez la sentencia de primer grado, ésta adquirió firmeza con relación a ese extremo procesal.

3. P ara la ley mercantil el fenómeno prescriptivo encuentra, en torno a sus principios reguladores, similares fundamentos a los que consagra la ley sustantiva civil dado que siempre será un modo de adquirir o extinguir los derechos ajenos. Ocurre, empero, que aquella legislación sistematizó la figura para atemperarla a la preceptiva propia de los instrumentos negociables, tanto a los de contenido crediticio como a otra serie de títulos específicamente creados para la circulación que por su trascendencia en el comercio y en las relaciones de los particulares estaban llamados a tener una vida efímera.

Dentro de las disposiciones relativas a los títulos valores edificó la extinción de las obligaciones de esa forma representadas en consideración a las partes inmediatas en la relación cartular, a los endosantes, a los avalistas y a otras por acomodamiento, distinguiendo si la acción que de allí1999 113 01 5 emanaba era directa o de regreso, específicamente en qué casos la misma era solidaria y cuáles las consecuencias que por efectos de la prescripción y de la caducidad debían deducirse, señalando, de forma clara y en razón al título valor, en qué lapso operaba ese fenómeno.

4. El principio de la solidaridad en los títulos valores.

A voces del artículo 632 de la ley mercantil, cuando dos o más personas suscriben un título valor en un

mismo grado ‘como giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes, o avalistas, se obligarán solidariamente’. El principio general introducido por esa norma es que en las obligaciones contraídas por muchos se presume la solidaridad. La ley, en tal sentido, al tratar a los suscriptores ‘ en un mismo grado’ como solidariamente obligados al pago de la obligación representada en el título, no hace más que reconocer una situación de hecho que emana del texto mismo del documento. Basta, en fin, que los suscriptores adquieran la calidad de obligados pari gradu para que de inmediato queden cobijados por los efectos de la solidaridad.

5. La solidaridad y la interrupción del fenómeno prescriptivo.

Ha sido el artículo 792 del estatuto comercial el que ha originado la convicción, fundada únicamente en su construcción gramatical, de que la prescripción se interrumpe1999 113 01 6 respecto a todos los obligados cambiariamente cuando son ‘signatarios en un mismo grado’. Ello no acontece tratándose, como ab intitio reza la disposición, respecto de los deudores cambiarios que no son firmantes pari gradu, o sea cuando la obligación no es solidaria por efectos del principio de la autonomía o independencia de las firmas de cada suscriptor. 5.1. Tal principio se deduce de lo establecido por el artículo 2540 del Código Civil, según el cual la interrupción que obra en perjuicio de uno o varios codeudores no perjudica a los otros ‘a menos que haya solidaridad’. De suerte que existiendo obligados solidarios en calidad de

codeudores, coaceptantes, coendosatarios o coavalistas, los efectos de la interrupción se extienden a todos ellos, de igual forma a lo que acontece en la legislación civil. Así, en presencia de una obligación solidaria tanto en la ley civil como en la mercantil ocurre un fenómeno similar frente a la interrupción de la prescripción: la que obra en perjuicio de uno de los codeudores perjudica a los restantes. No opera, en este supuesto, el principio de la autonomía. 5.2. Cuando la ley comercial en el preanotado artículo 792 se refiere a ‘las causas’ que interrumpen la prescripción lo hace de manera general, sin especificarlas. Ello da lugar a que, por remisión de normas –artículos 2 y 822 del Código de Comercio– sea imprescindible acudir a la legislación civil para analizar cuáles son aquéllas y en qué casos se da el fenómeno interruptivo.1999 113 01 7 El artículo 2539 del Código Civil se refiere, expresamente, a tales causas. A su tenor la prescripción que extingue las acciones ajenas ‘puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente’. Se interrumpe ‘naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente’. Y lo es civilmente ‘por la demanda judicial, salvo los casos enumerados en el artículo 2524. Es natural entender que el primer supuesto no tiene incidencia en el caso que se examina. Es la interrupción civil la que realmente interesa para la especie de esta litis.

A este respecto se ha dicho que si la prescripción liberatoria supone no solo la inercia del acreedor en hacer efectiva la satisfacción del crédito, ‘sino que esta actitud se prolongue durante el término que la ley señala, más allá del cual se considera injustificada la sujeción del deudor, es claro que si, antes del vencimiento de dicho término, el acreedor exige el cumplimiento de la obligación, la prescripción deja de operar; el tiempo hasta entonces transcurrido equivale a un plazo de gracia concedido al deudor y que no produce consecuencia alguna. Tal es el efecto de la llamada interrupción civil de la prescripción. “Sin embargo, para que esta interrupción se produzca no es suficiente que el acreedor abandone su actitud negativa, requiriendo privada o judicialmente al deudor para que cumpla; es necesario que aquél realice un acto específico e insustituible por otro cualquiera: la instauración1999 113 01 8 de una demanda judicial (art. 2539)”1 Al tratar los efectos de la interrupción, aduce el mismo autor –concepto con el cual se identifican otros tratadistas– que “el tiempo corrido desde que ésta se inició, se pierde. Así, salvo los casos en que la interrupción es ineficaz, producido el hecho interruptivo, comienza a correr una nueva prescripción”.2 5.3. Sentado el principio de que la interrupción civil de la prescripción solo encuentra su fundamento en la presentación de la demanda judicial, cabe recordar el inciso 3

del artículo 2539 conforme al cual la prescripción se interrumpe por la demanda judicial, ‘salvo los casos enumerados en el artículo 2524’. Más como este artículo fuera suprimido al entrar en vigencia el Código de Procedimiento Civil que reglamenta la materia, es el actual artículo 90 de esta codificación al que debe atenderse. Resulta entonces que desde el aspecto puramente civil la interrupción encuentra su expresión en la presentación de la demanda, desde el momento en que –como lo anota OSPINA FERNÁNDEZ– la ley requiere la demanda judicial como medio idóneo para que el acreedor manifieste su voluntad de hacer valer su derecho, sin que califique las pretensiones que la demanda debe contener. “Por lo tanto –agrega– para que la prescripción se interrumpa es suficiente que el acreedor ejerza cualquiera de las

1 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. 4ª ed.

Bogotá: Temis, 1984. pág. 509. 2 Ibid. Pág. 512.1999 113 01 9 acciones que la ley otorga para el caso de incumplimiento del deudor: la acción de cumplimiento, ejecutiva u ordinaria, la acción de indemnización de perjuicios o la acción resolutoria del contrato”.3 5.4. La presentación de la demanda, ya desde el punto de vista del derecho procesal, carece de plenos efectos interruptivos mientras no se llenen los requisitos que establece el preanotado artículo 90 del respectivo Código, en armonía con el 91 ibidem. Así, dispone el primero que se

tendrá como fecha de interrupción la de presentación de la demanda, siempre que el auto admisorio de ella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del año siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término –anota el inciso 1º in fine–, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado. 5.5. Esta serie de disposiciones contiene una reglamentación precisa respecto a la interrupción de la prescripción, aplicable, reitérase, al campo mercantil. Mas el punto a destacar estriba en saber lo que acontece cuando, por inactividad de la parte actora en una acción cambiaria, el proceso se ha abandonado y solo después de transcurridos los términos prescriptivos, a instancia de uno de los demandados se revive con el único propósito de notificarse y formular la excepción que se estudia, no obstante haber comparecido a la acción otro de los sujetos pasivos de la misma.

3 Ibid. Pág. 509.1999 113 01 10 5.6. En materia sustantiva la sola presentación de la demanda basta, como se expresa en el segundo inciso del artículo 2539 del Código Civil, para interrumpir la prescripción. Por ello es suficiente –como lo explica OSPINA FERNÁNDEZ en la obra ya comentada y en el párrafo que fuera citado– que el acreedor ‘ ejerza cualquiera de las acciones que la ley le otorga para el caso de incumplimiento del deudor’, no importando si es la de

cumplimiento, ejecutiva u ordinaria, de indemnización de perjuicios o la resolutoria del contrato. ALESSANDRI RODRÍGUEZ va más allá. En su opinión si la ley exige, para efectos de la interrupción civil, una demanda judicial y que sea notificada en forma legal, “guarda silencio el Código respecto a la demanda intentada ante un tribunal incompetente, que a mi juicio, interrumpe la prescripción, porque hay una manifestación expresa del acreedor de no renunciar a su derecho”.4 Siendo lo indispensable para la ley civil el simple hecho de la presentación de la demanda, porque a partir de ese momento y de su notificación afirma el acreedor la voluntad de que la obligación le sea solucionada por el deudor, nada empece a que la misma se formule en una acción diferente a la ejecutiva porque desde el momento en que se notifica ya se hace saber al deudor el interés de su acreedor de lograr la satisfacción. Aquí, en otras palabras, importa poco la clase de proceso en que se notifique esa

4 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Derecho Civil. Teoría de las Obligaciones.

Bogotá: Librería del Profesional. Pág. 482.1999 113 01 11 voluntad. La conformidad de la ley se cumple con el hecho de su presentación y notificación.

6. Pero la pregunta a resolver, que emerge espontánea de tal situación y ya en el supuesto de autos, es la siguiente: ¿Puede reiniciarse el período prescriptivo luego de interrumpida la prescripción? Recuérdese, para alinderar

el marco del problema, que de no haberse opuesto circunstancia alguna el título estaría llamado a prescribir el 24 de febrero de 2000, si se atiende a la fecha en que los deudores incurrieron en mora. 6.1. Manuel J. Argañares, citado por TRUJILLO CALLE, al estudiar el aspecto relativo a la reiniciación de la prescripción anota que “la interrupción de la prescripción produce sus efectos con respecto al pasado: borra el tiempo ya corrido de la prescripción, pero permite que ésta comience de nuevo su curso, como si no hubiera existido la prescripción anterior”. (Negrillas fuera del texto). Y luego expresa en relación con este mismo tema el propio Trujillo que “prescrita la acción cambiaria ya no es susceptible de interrupción.” Si bien en el Código de Procedimiento Civil no existe disposición alguna que prevea la reiniciación de la prescripción luego de ocurrida la interrupción, no es menos cierto que de atender a la normatividad sustantiva civil, la solución no ofrecería duda alguna desde el momento en que, interrumpida la prescripción, nada se opondría a que el1999 113 01 12 término prescriptivo corriera nuevamente. 6.2. Luego, en el caso sub judice, la interrupción tuvo lugar –tal como lo consideró el juez a quo – con la notificación del mandamiento de pago a uno de los demandados el 6 de julio de 1999 [folio 17], esto es cuando aún no había prescrito la acción cambiaria. Sin embargo,

también es cierto que desde esa misma fecha el término prescriptivo volvió a correr hasta por tres años más, es decir hasta el 6 de julio de 2002, cuando en efecto se dio la prescripción. Mientras que la notificación a la otra demandada se surtió el 30 de enero de 2008, por fuera del límite previsto en el artículo 789 del Código de Comercio.

7. Mas si lo que prescribe es la acción y no la obligación porque así lo expresa la ley, tanto la civil como la comercial, lo que el medio exceptivo persigue es atacarla, ponerle fin. Y desde el aspecto civil de la solidaridad pasiva las defensas de los deudores solidarios se consagran por el artículo 1577 del Código Civil al expresar que el demandado puede oponer a la demanda ‘todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, además de todas las personales suyas’, advirtiendo sí que no puede oponer, por vía de compensación, ‘el crédito de un codeudor solidario contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho’. 7.1. Conforme al artículo 2380 de la misma codificación los medios de defensa que son comunes a todos los deudores solidarios, así como los de carácter individual,1999 113 01 13 se clasifican en reales y personales. “Son reales –anota GONZÁLEZ GÓMEZ– las que dicen relación a la obligación en sí misma, intrínseca y subjetivamente considerada, con abstracción de la calidad,

situación o estado de las personas que la han contraído. Tales serían la inexistencia de la obligación, la nulidad absoluta proveniente de objeto o causa ilícitos, el pago, la novación, la prescripción, la transacción, etc. “Estas excepciones reales son comunes a todos; cualquier deudor demandado para el pago de la obligación las puede oponer, y la sentencia que se pronuncie, si la excepción prospera, libera a todos los deudores”.5

Ahora bien: de atender a lo previsto por el artículo 2513 del Código Civil, el que quiera aprovecharse de la prescripción ‘debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio’. Es este un principio básico en materia de obligaciones y es el mismo que está consagrado en la ley procesal civil; lo que no obsta para que la prescripción, por ser una excepción real, pueda ser formulada por otro cualquiera de los demandados. 7.2. Cumplido, como se dejara visto, el tiempo suficiente para que pudiera darse de nuevo el fenómeno prescriptivo, luego de la interrupción por la notificación a un deudor solidario, nada impide que el codemandado que no

5 GONZÁLEZ GÓMEZ, Eudoro. De las obligaciones en el derecho civil colombiano.

Bogotá: Pequeño Foro. pág. 183.1999 113 01 14 había sido notificado, ni aún por curador para el litigio, pueda formular esa excepción al comparecer al proceso.

Tratándose, como se trata, de una excepción real, la

sentencia que la acoja tiene el importante efecto de liberar a todos los deudores aunque no la hubiesen formulado.

8. Sin embargo, como quiera que el demandado William Velasco Vélez no apeló la sentencia, la competencia del Tribunal se limita a resolver la apelación interpuesta por Grace Kerguelén Ricardo, cuya excepción de prescripción de la acción cambiaria ha de ser aceptada.

En consecuencia, habrá de proseguirse la ejecución únicamente en contra del demandado William Velasco Vélez, por las sumas de dinero señaladas en el mandamiento de pago. En razón a ello, se condenará al demandante a pagar las costas de esta instancia a favor de Grace Kerguelén Ricardo, merced a lo previsto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. La liquidación de éstas habrá de hacerse en forma separada a la que corresponda pagar en primera instancia al otro demandado en contra de quien se sigue la ejecución.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión,1999 113 01 15 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia de trece (13) de octubre de dos mil nueve (2009) proferida por el señor Juez Octavo Civil del Circuito de Bogotá. En su lugar, declarar probada la excepción de “prescripción del proceso ejecutivo”, formulada por la demandada Grace Kerguelén Ricardo. SEGUNDO. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada en el sentido de ordenar seguir adelante la ejecución únicamente en contra de William Velasco Vélez por las sumas señaladas en el mandamiento de pago. TERCERO. MODIFICAR el numeral tercero del

SEGUNDO. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada en el sentido de ordenar seguir adelante la ejecución únicamente en contra de William Velasco Vélez por las sumas señaladas en el mandamiento de pago. TERCERO. MODIFICAR el numeral tercero del fallo impugnado en el sentido de disponer el remate y avalúo de los bienes embargados o que llegaren a embargarse, de propiedad de William Velasco Vélez. CUARTO. ORDENAR el levantamiento de las medidas cautelares que pesen sobre bienes de propiedad de Grace Kerguelén Ricardo. QUINTO. CONFIRMAR el numeral cuarto de la sentencia apelada.1999 113 01 16 SEXTO. MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia apelada, aclarando que se condena en costas de la primera instancia únicamente al demandado William Velasco Vélez. SÉPTIMO. CONDENAR a la demandante a pagar a favor de Grace Kerguelén Ricardo las costas causadas en esta instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

Los Magistrados, ARIEL SALAZAR RAMÍREZ 1999 113 01

LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ 1999 113 01

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA 1999 113 01