TSDJ BOG SC - 199900450-01-(01-08-2008)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA - SALA CIVIL

Bogotá, D.C., dos de agosto de dos mil ocho.

REF: PROCESO ORDINARIO DE BLANCA CECILIA MELO HINESTROSA

Vs. CLÍNICA BOCHICA LTDA y COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA

COLSANITAS S.A. RAD.11607

MAGISTRADA PONENTE: NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ.

Discutido y aprobado en Sala de julio 30 de 2008. Acta No. 039

I. A S U N T O Resuelve el Tribunal el recurso de apelación que la parte actora interpuso contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2006 por el Juzgado Noveno Civil del Circuito en Descongestión del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de

Bogotá.2

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Proceso Ordinario de Blanca Cecilia Melo Hinestrosa Vs Clínica Bochica Ltda. y Compañia de Medicina Prepagada Colsanitas S.A.

II. A N T E C E D E N T E S 1) Petitum: Asumió mediante reparto el Juzgado Noveno del Circuito de Bogotá, el conocimiento del proceso ordinario de responsabilidad civil promovido por Blanca Cecilia Melo Hinestrosa, contra la Clínica Bochica Ltda. y la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. en el que impetran se

condene a las demandadas a pagar los daños materiales y morales los cuales ascienden a la suma de $350.000.000,00 irrogados a la demandante quien al practicarle una cirugía fue contaminada del virus de Hepatitis C, por negligencia y falta de cuidado en la intervención quirúrgica llevada a cabo en la Clínica Bochica por cuenta del contrato de medicina prepagada que tenía suscrito con Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. 2) Causa: La actora cimentó sus pretensiones en los hechos que procede a compendiar la Sala así:  La señora Blanca Cecilia Melo de Hinestrosa, su cónyuge e hijos, el 1o de diciembre de 1986 adquirieron con Colsanitas S.A. los derechos de asistencia médica y familiar según contrato No 1-7593.  En cumplimiento del contrato de medicina prepagada por diagnóstico médico se dictaminó y ordenó la práctica de una cirugía a Blanca Cecilia Melo de Hinestrosa en la vejiga-Uretrocistopexis retropúbica, operación de Merchall Marc-colporrafía posterior.  Dicho procedimiento quirúrgico fue realizado el día 20 de noviembre de 1990 en la Clínica Bochica por el Doctor Miguel Grutzendler.3

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Proceso Ordinario de Blanca Cecilia Melo Hinestrosa Vs Clínica Bochica Ltda. y Compañia de Medicina Prepagada Colsanitas S.A.  En dicha cirugía la señora Blanca Cecilia Melo de Hinestrosa fue infectada por el virus de Hepatitis C durante el procedimiento quirúrgico en razón que emplearon sangre contaminada proveniente

Medicina Prepagada Colsanitas S.A.  En dicha cirugía la señora Blanca Cecilia Melo de Hinestrosa fue infectada por el virus de Hepatitis C durante el procedimiento quirúrgico en razón que emplearon sangre contaminada proveniente de la Cruz Roja Colombiana.

 La demandada al tener conocimiento del padecimiento de dicha enfermedad ha cambiado drásticamente su existencia y convivencia por cuanto debe cumplir con los respectivos cuidados, a fin de no contagiar a las personas que la rodean, además teniendo presente que en cualquier momento se puede producir su fallecimiento.  Además de lo anterior, la demandante se encuentra afectada económicamente por cuanto la disminución progresiva y sensible de su salud y el alto grado de contagio no le permiten laborar, motivo por lo que ella y su familia han tenido que realizar esfuerzos económicos para cubrir los gastos médicos que conlleva soportar ésta enfermedad.  Al dar conocimiento a Colsanitas S.A. y a la Clínica Bochica, éstas se han escudado y no han sufragado ninguno de los gastos realizados por la demandante.  Estima la demandante que los perjuicios ocasionados por la negligencia de la entidad ascienden a la suma de $350.000.000,00, teniéndose en cuenta que la Hepatitis C es una enfermedad incurable. 3) Actuación Procesal: Una vez subsanada la demanda fue admitida mediante auto del 7 de mayo

de 1999 (Fl. 43), proveído que fue notificado personalmente al4

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Proceso Ordinario de Blanca Cecilia Melo Hinestrosa Vs Clínica Bochica Ltda. y Compañia de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. Representante Legal de Colsanitas S.A.(fl. 49) quien por intermedio de apoderado judicial presentó las excepciones de fondo que denominó “Prescripción de la acción de perjuicios”, “Inexistencia de relación causal entre el daño alegado y la conducta de la demandada”, “Inexistencia del derecho alegado por la parte demandante”. (fl. 142-147) Por su parte, una vez fue notificado personalmente el Representante Legal de la Clínica Bochica Ltda. ésta replicó las pretensiones de la demanda proponiendo las excepciones que denominó: “Ausencia de responsabilidad”, “Falta de causalidad adecuada”, “Ausencia de culpa”, “Ocurrencia de una causal exonerativa de responsabilidad”, adicionalmente presentó llamamiento en garantía a la Cruz Roja Colombiana, (fl. 133-140), el cual fue notificado al Representante Legal de dicha entidad (fl. 6), sin embargo en la audiencia de conciliación la Clínica Bochica manifiesta su desistimiento de dicho llamado. Agotadas la etapas procésales de rigor, el A quo dictó sentencia el 9 de octubre de 2006, denegando las pretensiones de la demanda y condenando a la actora en costas procésales.

La parte demandante a través de apoderado judicial, interpuso el recurso de apelación, acto de impugnación que dio génesis a esta segunda instancia, que entra a resolver la Corporación. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de relatar los antecedentes que dieron origen a la iniciación del proceso, referirse a las incidencias más relevantes de la tramitación, se ocupa el sentenciador de primer grado de establecer primeramente que tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que la5

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Proceso Ordinario de Blanca Cecilia Melo Hinestrosa Vs Clínica Bochica Ltda. y Compañia de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. responsabilidad civil de los médicos se fundamenta en la culpa probada, dado que si es responsabilidad contractual las obligaciones contraídas son de medio o si se trata de responsabilidad extracontractual sería injusto que sobre el médico pesara una presunción de culpa. Seguidamente, el Juez entró a estudiar la existencia de la relación contractual entre la demandante y los demandados, donde se demostró la existencia de un contrato de asistencia médica individual y familiar a partir del 1 de diciembre de 1986, quienes en cumplimiento de las cláusulas contractuales acudieron a los servicios de una de las Instituciones adscritas a Colsanitas S.A., concluyendo que ésta última no es un tercero respecto de los hechos en los que se fundamenta la demanda. Una vez estudiadas las pruebas en conjunto el Juez de conocimiento señaló

que la trasfusión de sangre efectuada en la Clínica Bochica a la demandante, no necesariamente puede tenerse como la causa eficiente que trajo por consecuencia que se le contaminara de la enfermedad Hepatitis C, ya que además de ser un hecho imprevisible para el médico, solo después de ser intervenida la actora fue que se publicaron los Decretos 559 de 1991 y 1571 de 1993 expedidos por el Ministerio de Salud, donde se establecieron las pruebas de control necesarias a realizar a las unidades de sangre y se definió como obligatoria, entre ellas, el control de la prueba de Hepatitis C. Posteriormente, el Juez de primera instancia manifestó que en el plenario no se determinó el estado de pre-sanidad de la demandante, ni se encontraron probados los elementos de la responsabilidad y relación causal entre el hecho y el daño, por ende, resolvió declarar probada la excepción de “Falta de causalidad adecuada, inexistencia de relación causal entre el daño alegado y la conducta de la demandada”.6

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IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Dentro de la oportunidad de ley, la recurrente manifestó su inconformidad con el fallo de primer grado, manifestando que la causa eficiente para que la demandante se contaminara de Hepatitis C, es el hecho que no se practicó la prueba de dicha enfermedad a la sangre que le fue transfundida.

Resalta, que la clínica demandada tiene la obligación de prevenir a la paciente de las consecuencias que podían derivarse de una transfusión sanguínea, además no puede basarse el Juez de primera instancia que el 100% de los casos la incubación de la enfermedad tarda de 10 a 20 años, porque esa sea una causa imprevisible .

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA De inicio ha de observarse, que los presupuestos procesales necesarios para la existencia de la relación jurídica procesal se hallan reunidos a cabalidad y sobre ellos no hay lugar a reparo alguno, pues la litis se desarrolló entre personas con capacidad para ser parte y capacidad procesal, la demanda se presentó en debida forma y ante funcionario con competencia para dirimirlo.

Frente a éste último elemento resulta pertinente anotar que tanto el juzgado de instancia como esta Corporación tienen competencia para dirimir el litigio en razón a la época en que la acción se instauró que fue anterior a la reforma sustancial, que en materia de competencias introdujo la Ley 712 de 2001, pues a partir de la entrada en vigencia de esta normatividad, los asuntos como el que ahora ocupa la atención de la Sala corresponden a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral como a bien lo apunto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en sentencia de 13 de febrero de 2007 (Radicación 29.519), en la cual señaló:7

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Proceso Ordinario de Blanca Cecilia Melo Hinestrosa Vs Clínica Bochica Ltda. y Compañia de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. “Al margen del anterior resultado, considera la Corte necesario expresar su opinión acerca de la competencia de esta jurisdicción

Medicina Prepagada Colsanitas S.A. “Al margen del anterior resultado, considera la Corte necesario expresar su opinión acerca de la competencia de esta jurisdicción para conocer asuntos como el aquí tratado, pues si bien los jueces de instancia asumieron el conocimiento del mismo sin titubeos, es indudable que existen inquietudes y dudas sobre esta trascendental materia en la comunidad jurídica nacional que reclaman un pronunciamiento de esta Corporación. “Hay que empezar destacando que el numeral 4 del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 atribuyó a esta jurisdicción el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos materia de discusión. “En orden a desentrañar el alcance de la disposición legal trascrita es menester indagar en primer lugar cuál fue la idea del legislador cuando aludió a la expresión “controversias referentes al sistema de seguridad social integral” y específicamente delimitar el concepto de sistema de seguridad social integral, para lo cual es necesario precisar que por tal debe entenderse, en sentido amplio conforme lo define el preámbulo de la Ley 100 de 1993, “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las

contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad” “En términos más puntuales el artículo 1º ibídem es enfático al establecer que el sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones económicas, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley , u otras que se incorporen normativamente en el futuro (resalta la Sala); y los artículos 6º y 7º siguen esta misma línea al disponer como objetivos del sistema el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud en los términos previstos en esa ley. “Aflora pues de lo anotado que el sistema comprende, entre otras cosas, un conjunto de prestaciones -económicas o de saludconcebidas a favor de determinados sujetos (afiliados o beneficiarios), con cargo a determinadas entidades o personas, y con un específico y predeterminado contenido material, lo mismo que el señalamiento de una serie de requisitos y condiciones, también establecidos previamente, que hacen posible el nacimiento y subsiguiente reclamación de cada una de las prestaciones reconocidas por el sistema. “Dentro de un marco general el artículo 49 de la Constitución de 1991 delineó el espectro prestacional antes citado, sobre todo en el campo de la salud, al garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma.8

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Proceso Ordinario de Blanca Cecilia Melo Hinestrosa Vs Clínica Bochica Ltda. y Compañia de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. “De forma más concreta el literal c) del artículo 156 de la Ley 100

Proceso Ordinario de Blanca Cecilia Melo Hinestrosa Vs Clínica Bochica Ltda. y Compañia de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. “De forma más concreta el literal c) del artículo 156 de la Ley 100 preceptúa que “todos los afiliados al sistema de seguridad social integral en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud”. El contenido de este plan aparece consignado en el artículo 162 ídem y como parámetros generales señala que debe permitir “la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”. “Desde el punto de vista ontológico, entonces, la definición de sistema de seguridad social integral lleva a concluir que el mismo está asociado inicialmente y tiene que ver con la satisfacción de unas obligaciones prestacionales a cargo de las entidades señaladas por la ley como responsables de su asunción, las cuales, bueno es precisarlo, no se reducen a las contempladas en las normas ya enunciadas sino que incluyen las establecidas en los artículos 159, 163 y 208 de la Ley 100, sin dejar de lado las prestaciones económicas contempladas en los artículos 206 y 207 ibídem, entre otras. “Además de las prestaciones reseñadas, las normas también prevén

que la seguridad social integral implica la existencia de unos “procedimientos” (ver preámbulo de la Ley 100), y que el mismo debe prestarse con sujeción al principio de eficiencia, que es definido como “la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente (artículo 2 literal a ibídem).” “En el campo de los procedimientos cobra especial importancia lo prescrito en los numerales 3 y 9 del artículo 153 ejúsdem en cuanto a que la atención en salud debe ser prestada “en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia…” y que el sistema controlará los servicios “para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional”. “Se sigue de lo discurrido que el denominado sistema de seguridad social integral surgido de la Ley 100 de 1993 no puede circunscribirse al establecimiento de unas prestaciones de carácter asistencial o económico, sino que incluye adicionalmente un conjunto de obligaciones específicas, actividades, prácticas, fórmulas, actitudes métodos y procedimientos dentro de los que debe desenvolverse la prestación, elementos que cobran especial importancia en el terreno de la salud dada la complejidad de este servicio y los valores y bienes que allí están en juego. “Bajo esos parámetros y acorde con la definición que viene de

hacerse, ninguna duda queda de que aquellos conflictos derivados de los perjuicios que sufran las personas debido a la falta de atención médica cuando ella es obligatoria, a defectos o insuficiencia en la misma, a la aplicación de tratamientos alejados o ajenos a los9

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Proceso Ordinario de Blanca Cecilia Melo Hinestrosa Vs Clínica Bochica Ltda. y Compañia de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. estándares y practicas profesionales usuales, o la negativa de la EPS de autorizar la realización de medios diagnósticos o terapéuticos autorizados por el médico tratante, entre otros, constituyen controversias que tienen que ver con la seguridad social integral en tanto entrañan fallas, carencias o deficiencias en la observancia de las obligaciones y deberes que la ley ha impuesto a las entidades administradoras o prestadoras de servicios de salud, y por lo mismo el conocimiento de ellos corresponde a esta jurisdicción.

“Reiteradamente ha manifestado esta Corporación que la portentosa labor transformadora que llevó los profundos cambios sustantivos en la concepción, definición, naturaleza, cobertura y filosofía de la seguridad social integral que se dejaron anotados fue complementada por el legislador cuando optó por propiciar también cambios significativos en materia procesal, cuya máxima expresión se encuentra en la Ley 712 de 2001 que introdujo la innovación competencial que se anotó líneas arriba, mandato normativo que no

hace ningún tipo de excepción y que denota más bien el interés de otorgar una competencia integral y omnicomprensiva y especializar un sector de la jurisdicción ordinaria para conocer de todos los asuntos atinentes a la referida materia, como lo reafirman las demás expresiones utilizadas en la ley, en especial cuando se refiere a que tal competencia no atiende la naturaleza de la entidad demandada ni el carácter de la relación jurídica, o sea que estas cuestiones que antes eran conocidas por diversas jurisdicciones dependiendo del tipo de entidad que causaba el perjuicio (oficial o particular), a partir de la expedición de la ley comentada se unifican en la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria a la cual, para reafirmar lo que viene diciéndose, se le agregó el título “y de la seguridad social”, expresión que no es un simple ornamento retórico sino que refleja fielmente el replanteamiento y los nuevos designios que se trazaron en este ámbito. “Además del elemento objetivo que se dejó analizado, la ley también fijó un componente subjetivo para la determinación de la competencia consistente en que los conflictos deben suscitarse “entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras”. En lo que tiene que ver con el campo de la salud es sabido que los afiliados pueden pertenecer al régimen contributivo o al subsidiado (artículo 157, Ley 100); que los beneficiarios son aquellas personas pertenecientes al núcleo familiar del afiliado señaladas en el artículo 163 ibídem; que

las entidades administradoras del sistema son básicamente las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y que al lado de éstas se encuentran las que prestan directamente los servicios de atención de salud (IPS), de modo que en las diferencias de seguridad social que se susciten ante esta jurisdicción deben aparecer como sujetos procesales o como víctima o causante del perjuicio alguna de las personas naturales o jurídicas señaladas. “Se desprende de lo discurrido que, a juicio de esta Sala, atinaron los jueces de instancia cuando decidieron tramitar y fallar este asunto. Así mismo examinada la actuación procesal rituada en ambas instancias, no se vislumbra vicio de nulidad alguno que comprometa la validez de lo10

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Proceso Ordinario de Blanca Cecilia Melo Hinestrosa Vs Clínica Bochica Ltda. y Compañia de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. actuado, de modo que se dan las condiciones procesales requeridas para proferir sentencia de mérito. La acción ejercitada a través del presente proceso se encamina a obtener se declare responsable civilmente a las entidades Clínica Bochica Ltda. y Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A., por cuanto la demandante señala que esas entidades son las responsables del contagio del virus Hepatitis C de que fue víctima, dentro del procedimiento quirúrgico empleado en el que se le hizo una transfusión de sangre contaminada.

Para determinar la viabilidad de las pretensiones de la demanda estima pertinente la Sala hacer un análisis de los distintos tópicos que como consecuencia del litigio planteado se presentan como es lo relacionado con la responsabilidad civil extracontractual y la necesidad de la prueba para la reclamación de indemnizaciones y el segundo relacionado con la responsabilidad derivada de la actividad médica.

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

La Codificación Sustantivo Civil regula la responsabilidad civil contractual y la extracontractual en el Libro Cuarto, Títulos XII y XXXIV, por su parte l a Jurisprudencia y la Doctrina al estudiar las diversas clases de responsabilidad, han precisado que la necesidad de reparar un daño puede tener varias causas, siendo una de ellas el incumplimiento de las obligaciones previamente adquiridas, evento este que supone que las personas involucradas estaban atadas por un vínculo contractual, razón por la cual se denomina responsabilidad contractual; otras veces, hay lugar al nacimiento de la obligación de indemnizar perjuicios, sin que exista vínculo obligacional previo entre la persona que causa el perjuicio y la que lo recibe, determinando responsabilidad extracontractual.11

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Proceso Ordinario de Blanca Cecilia Melo Hinestrosa Vs Clínica Bochica Ltda. y Compañia de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. Atendiendo que en el sub-lite, se reclama responsabilidad civil, sin determinar cual de los dos tipos de responsabilidad se pretenden –

contractual o extracontractual-, pero la pretendida responsabilidad tiene su génesis en el contagio por el virus de la hepatitis C que sufriera la demandante, al practicársele una cirugía programada en la Clínica Bochica Ltda., con ocasión a la autorización expresa que le diera a dicha institución la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. en razón al contrato de medicina prepaga suscrito entre la demandante y ésta última entidad, la Sala centrará su estudio a la responsabilidad civil contractual. El incumplimiento de una obligación contractual puede generar el deber de indemnizar perjuicios causados al acreedor, pero a éste le corresponde acreditar plenamente su ocurrencia y cuantía. Jurisprudencialmente se ha establecido que los elementos de la acción indemnizatoria de perjuicios causados por responsabilidad contractual son: a) Existencia de una obligación que goce de plena eficacia jurídica y que por lo mismo esté protegida por la ley y deba ser cumplida por el deudor. b) Incumplimiento culposo del deudor , esto es que el obligado falte a la ejecución de lo debido y que tal incumplimiento le sea imputable, entendiéndose que lo es, cuando se produce por un hecho dependiente de su voluntad y no por fuerza mayor o caso fortuito, correspondiéndole al deudor acreditar que el incumplimiento no le es imputable. c) El perjuicio que el incumplimiento del deudor le causó; entendiéndose por tal la lesión o menoscabo que sufre el patrimonio del acreedor a

consecuencia inmediata o directa del incumplimiento, debiendo ser cierto y no simplemente eventual o hipotético, comprometiendo tanto el daño emergente como el lucro cesante y debiendo existir entre este y el incumplimiento una relación de causa y efecto.12

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Proceso Ordinario de Blanca Cecilia Melo Hinestrosa Vs Clínica Bochica Ltda. y Compañia de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, y los desembolsos que se hayan efectuado; en tanto que el lucro cesante, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse, debiéndose probar la existencia y cuantía de cada uno de ellos. DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA ACTIVIDAD MÉDICA La responsabilidad civil derivada de la actividad médica, ha sido tema de estudio de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia, quien en tiempos pretéritos llegó a establecer una presunción de culpa en los galenos, pero actualmente tal posición ha sido radicalmente modificada al plantearse la necesidad de establecer la culpa probada del médico como requisito necesario para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria, en la medida que las obligaciones que se asumen frente al paciente, en relación con el contrato de servicios médicos, no son de resultado, sino de medio, toda vez que el médico se compromete a proporcionar todos los conocimientos adquiridos en procura de la mejoría o curación del

enfermo, por lo que cualquier reclamo a su actividad solo tendría lugar cuando el galeno omite la diligencia y reglas de protocolo médico que el caso concreto amerite, es así como el Alto Tribunal frente a esta temática ha sostenido: “ Es en la sentencia de 5 de marzo de 1940 (G.J. t. XLIX, págs. 116 y s.s.), donde la Corte, empieza a esculpir la doctrina de la culpa probada, pues en ella, además de indicar que en este tipo de casos no sólo debe exigirse la demostración de “la culpa del médico sino también la gravedad”, expresamente descalificó el señalamiento de la actividad médica como “una empresa de riesgo”, porque una tesis así sería “inadmisible desde el punto de vista legal y científico” y haría “imposible el ejercicio de la profesión”. Este, que pudiera calificarse como el criterio que por vía de principio general actualmente sostiene la Corte, se reitera en sentencia de 12 de septiembre de 1985 (G.J. No. 2419, págs. 407 y s.s.), afirmándose que “…el médico tan sólo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamación, éste deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de curación”. Luego en sentencia de 26 de noviembre de 1986 (G.J. No. 2423, págs. 359 y s.s.), se ratificó la doctrina, inclusive invocando la sentencia de 5

de marzo de 1940, pero dejando a salvo, como antes se anotó, en el campo de la responsabilidad contractual, el caso en que en el “contrato se hubiere13

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Proceso Ordinario de Blanca Cecilia Melo Hinestrosa Vs Clínica Bochica Ltda. y Compañia de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. asegurado un determinado resultado” pues "si no lo obtiene”, según dice la Corte, “el médico será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima”, a no ser que logre demostrar alguna causa de “exoneración”, agrega la providencia, como la “fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la perjudicada”. La tesis de la culpa probada la consolidan las sentencias de 8 de mayo de 1990, 12 de julio de 1994 y 8 de septiembre de 1998” “…Con relación a la responsabilidad contractual, que es la que por lo general se le puede demandar al médico en consideración al vínculo jurídico que se establece entre éste y el paciente, la Corte desde la sentencia de 5 de marzo de 1940, partiendo de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, estimó que por lo regular la obligación que adquiere el médico “es de medio”, aunque admitió que “Puede haber casos en que el médico asume una obligación de resultado, como la intervención quirúrgica en una operación de fines estéticos”. Todo para concluir, después de advertir que no se pueden sentar reglas absolutas porque la cuestión de hecho y de derecho

varía, que en materia de responsabilidad médica contractual, sigue teniendo vigencia el principio de la carga de la demostración de “la culpa del médico…”, agregando como condición “la gravedad”, que a decir verdad es una graduación que hoy en día no puede aceptarse, porque aún teniendo en cuenta los aspectos tecnológicos y científicos del acto profesional médico, la conducta sigue siendo enmarcable dentro de los límites de la culpa común, pero, sin duda alguna, sin perder de vista la profesionalidad, porque como bien lo dice la doctrina, “el médico responderá cuando cometa un error científico objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase…”. 1 . Dado que en el presente asunto no se demanda de manera directa al médico que practicó la cirugía, sino a la Institución donde la misma se realizó y la entidad con la cual se había celebrado el contrato de medicina prepagada, es pertinente citar apartes del proveído de septiembre 12 de 2002, en el cual la Corte Suprema anotó en relación a la eventual responsabilidad de terceros que no fueron partes del contrato de prestación de servicios médicos, pero que sí intervinieron en su ejecución, lo siguiente: “…A decir verdad, el tema que plantea el caso no ha sido ajeno al tratamiento doctrinal, pues desde antaño ha estado bajo examen, porque si bien es cierto que el principio de los efectos relativos del contrato, excluiría la responsabilidad del tercero, pero en todo caso encargado de la ejecución del contrato, del marco de la responsabilidad contractual, para ubicarlo obviamente en el régimen

extracontractual, lo cierto es que razones de equidad y de protección de la víctima, han inclinado a la doctrina y a la jurisprudencia, y hasta cierto punto a la ley, como lo comenta Javier Tamayo Jaramillo, a atribuir