TSDJ BOG SC - 199909872-(09-07-2007)

Expediente No. 199909872 01 1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C. nueve (09) de julio de dos mil siete (2007).

Magistrado Ponente: JOSE ELIO FONSECA MELO Decídese el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 06 de febrero de 2006, proferida por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Bogotá, dentro de este proceso.

ANTECEDENTES: Blanca Cecilia Rojas Pradilla instauró demanda por el trámite del proceso ordinario de mayor cuantía contra la sociedad Cusezar S.A.,

según los hechos que resumidos son:

1. El 02 de agosto de 2000, cuando se desplazaba por la carrera 11 con

la calle 80 de la Ciudad, sufrió un accidente que le causó lesiones, motivado por la construcción de la ciclo ruta que la firma demandada adelantaba en ese lugar.

2. Dicho accidente se produjo porque la Constructora dejó baldosas sueltas, aledañas a una zanja abierta para instalar un recolector de basura y que al pisarlas hicieron que perdiera el equilibrio, cayendo en hueco abierto con ese fin.

3. Las lesiones padecidas tuvieron que ver con el rompimiento de dermis y epidermis con herida abierta en la pierna izquierda, siendo que por demás, sufrió traumas en el tobillo y la rodilla de la pierna derecha.

4. Para recuperarse de estas lesiones tuvo que acudir a urgencias de la

Clínica Palermo, asumiendo los costos de atención médica y drogas, sumas que reclamó a la demandada sin obtener respuesta positiva.

5. Para borrar las cicatrices requiere de reconstrucción mediante cirugía plástica, pero tal procedimiento se encuentra pendiente, en razón de su alto costo.

6. Estas cicatrices la afectaron emocionalmente y la llevaron a modificar su habitual vestuario, ocasionándole de paso, un estado de depresión.Expediente No. 199909872 01 2

Con fundamento en los anteriores hechos la demandante formula las siguientes súplicas:

1. Que se declare que Cusezar S.A. es civilmente responsable de todos los perjuicios padecidos por la demandante con ocasión de las lesiones sufridas en el accidente de 02 de agosto de 2000.

2. Que se condene, en consecuencia, a la demandada a pagar a la demandante la suma de $ 40.000.000.00, o en su defecto, la suma mayor que se establezca en el proceso por concepto de perjuicios materiales y morales.

3. Que se actualice esta condena a partir del momento del accidente hasta cuando se efectúe el pago.

Notificada la representante legal de la Sociedad demandada el 23 de julio de 2002 (fl. 38 cuad. 1), a través de apoderado constituido para este efecto, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, negando los hechos y proponiendo, a manera de defensa, las

excepciones de mérito que denominó “ Ausencia de culpa de la demandada” y “Culpa exclusiva de la demandante”. Para apoyar las excepciones la Sociedad demandada adujo que adjudicada la licitación por el IDU al Consorcio constituido por las firmas Cusezar S.A. y Conconcreto S.A. para construir la ciclo ruta que pasa por el sitio del accidente, “tomó las medidas de señalización en la obra y la obra se ejecutó cumpliendo los parámetros técnicos para el efecto”, de manera que tales señales advertían a las personas que debían desplazarse con especial precaución. A la par, la Sociedad demandada llamó en garantía a la Compañía Mundial de Seguros S.A., fundada en una póliza por responsabilidad civil extracontractual tomada por el Consorcio, distinguida con el No. P-A0025800, la que luego de las modificaciones certificadas tuvo vigencia desde el 23 de diciembre de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2003, todo a objeto de que pague la suma que el Juzgado imponga en su contra con ocasión de este accidente. Admitido y notificado el llamamiento en garantía, la Compañía de Seguros manifestó desconocer los hechos en que se funda la demanda, propuso la excepción previa que tituló “inepta demanda por falta de legitimación por pasiva” , y por último, en su defensa formuló las siguientes excepciones de fondo:Expediente No. 199909872 01 3 “Inexistencia de la obligación de pagar daños morales por falta de cobertura” apoyada en que la póliza solo cubre “perjuicios patrimoniales que cause el asegurado”. “Reducción de la obligación de pagar la suma solicitada por cláusula de límite del valor asegurado” fundada en que la póliza cubre hasta

cobertura” apoyada en que la póliza solo cubre “perjuicios patrimoniales que cause el asegurado”. “Reducción de la obligación de pagar la suma solicitada por cláusula de límite del valor asegurado” fundada en que la póliza cubre hasta $3.000.000.oo por gastos médicos con un deducible del 10%. “Exclusión legal ex art. 1055 del Código del Comercio” basada en que la norma en cita señala como inasegurable la culpa grave del asegurado.

Entrabada de esta forma la relación jurídico procesal, una vez fracasada la conciliación el proceso se abrió a pruebas, de modo que con las allegadas a instancia de las partes el Juzgado profirió la sentencia que data de 06 de febrero de 2006, a través de la cual acogió la s uplica que toca con la responsabilidad de Cusezar, y en consecuencia, la condenó a pagar la suma de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales, absolvió de cargos a la Compañía de Seguros, y por último, fulminó la respectiva condena en costas. Inconforme con esa decisión las partes demandante y demandada interpusieron el recurso de apelación que distrae la atención de la Sala.

SE CONSIDERA:

1. Presupuestos procesales.

Los consabidos presupuestos procesales demanda en forma, capacidad de parte, capacidad procesal y competencia se hallan actualizados en el presente caso, motivo por el cual el proceso se ha desarrollado normalmente, y por ende, se impone una decisión de fondo.

Desde el punto de vista de la actuación tampoco observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, de modo que ello aunado a lo anterior, conlleva a esa decisión de mérito.

2. La sentencia del A quo.

El Juzgado a través del fallo apelado, se recuerda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante y absolvió a la llamada en garantía, de manera que para hacerlo acudió a los siguientes argumentos:Expediente No. 199909872 01 4 Ubicado en el campo de la responsabilidad civil extracontractual, tras señalar los elementos axiológicos de la acción el Juzgado aduce que la construcción de una obra constituye una actividad peligrosa al tenor del numeral 2° del artículo 2356 del Código Civil, luego desde esta perspectiva le incumbía a la Sociedad demandada probar la culpa de la victima.

En esta línea continúa el Juzgador analizando el elemento culpa con respecto de la víctima, y luego de señalar que “la constructora no tomó las medidas necesarias para alertar del peligro o especial cuidado que se debía tener con los peatones del lugar al transitar por la vía”, dedujo que las excepciones de fondo propuestas no estaban llamadas a triunfar. De lo anterior el Juzgador vino a concluir que la Sociedad demandada estaba obligada a indemnizar a la victima, y en este laborío advirtió que el daño emergente, relacionado con los gastos hospitalarios y medicamentos necesarios para atender las lesiones aducidas al tenor de

los documentos allegados fueron cubiertos por la Compañía de Seguros Bolivar S.A., motivo por el cual se abstuvo de fulminar condena sobre este particular. No así razonó con respecto de los perjuicios morales, pues en punto a estos señaló que, a falta de “tratamiento médico plástico para desaparecer la cicatriz” , se imponía reconocer tres salarios mínimos legales mensuales por este concepto. Por último, en torno al llamamiento en garantía el Juez declaró probada la excepción que la Aseguradora fundó en la falta de cobertura de los perjuicios morales, pues en su decir la póliza se contrajo a indemnizar “los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado” Secuela de esta manera de razonar es la parte resolutiva del fallo al unísono censurado por las partes.

3. El recurso de apelación.

La demandante al sustentar el recurso de apelación, desde su propio punto de vista, presentó los siguientes motivos de desacuerdo: Con respecto de los perjuicios materiales en su acepción de daño emergente atacó el fallo por cuanto que en su decir se equivocó el A quo al apreciar la prueba documental allegada para acreditar los gastos que asumió para atender sus lesiones, pues en este sentido, además de dejar de lado las certificaciones de los médicos Oscar Alvarado RománExpediente No. 199909872 01 5 y Santiago Merchán Cadavid que dan cuenta del “ estado de las lesiones sufridas por la demandante” , dejó de apreciar el valor de la faja de lycra que utilizó en la pierna afectada y la suma de $300.000.00 correspondientes al servicio de transporte (taxi).

De otro lado, al reconocer los perjuicios morales padecidos la suma

faja de lycra que utilizó en la pierna afectada y la suma de $300.000.00 correspondientes al servicio de transporte (taxi).

De otro lado, al reconocer los perjuicios morales padecidos la suma impuesta no responde al dolor causado y las cicatriz que tiene que soportar de por vida, pues señalados por el A quo en $ 1.440.000.00, esta cifra apenas causa “reacciones de risa o asombro”. Por su parte la Sociedad demandada reaccionó contra el aparte de la sentencia que absolvió de cargos a la Aseguradora, pues en su criterio se equivocó el Juez cuando excluyó de amparo los perjuicios morales puesto que, de un lado, constituyen una condena que afecta el patrimonio del asegurado, y del otro, no forma parte del listado de exclusiones referido en la póliza. Con fundamento en los anteriores argumentos las partes, cada una por su lado, censuran el fallo sometido a revisión del Tribunal.

4. El caso concreto.

En punto al recurso de apelación por sentado se tiene que corresponde al recurrente señalar los temas de su disconformidad con el fallo, porque inmerso aún dentro del criterio dispositivo que irradia el procedimiento civil, el terreno sobre el cual ha de moverse el Ad quem es el señalado en principio por la censura. De acuerdo con esta premisa, puesto que los apelantes atacaron de manera puntual el fallo, corresponde a la Sala encarar su estudio en estos específicos temas, labor que desarrolla a continuación de la

siguiente manera: 4.1. Reza de vieja data el aforismo que quien ha causado por sí mismo o por medio de sus agentes un daño debe repararlo integralmente a la víctima o a sus sucesores. Con fundamento en este postulado el legislador consagró la acción de responsabilidad civil extracontractual dirigida a favorecer a las víctimas, la que de entrada se distingue por cuanto que entre el causante del daño y el lesionado no media un vínculo contractual, generador de precisas y anteladas obligaciones. Al tenor del artículo 2341 C.C. quien ha padecido un daño se halla facultado para reclamar indemnización de perjuicios en el orden material y en el moral, empero, de acuerdo con el principio onus probandi “...le corresponde al que busca el resarcimiento aducir la prueba de los factores constitutivos de responsabilidad extracontractual, como son, el perjuicio, la culpa y la relación deExpediente No. 199909872 01 6 causalidad o dependencia que lógicamente debe existir entre los dos primeros elementos enunciados, estando desde luego el demandado en posibilidad de exonerarse de la obligación de que se trata si demuestra un hecho exonerativo de responsabilidad” (C.S.J. sent. de 09 de febrero/76). Con el objeto de tejer un manto de protección a favor de la víctima, cuando quiera que en ciertos eventos a esta le resulta difícil demostrar la culpa del agente causante del daño, la jurisprudencia patria, apoyada en el artículo 2356 Ib, ha elaborado una teoría y práctica probatoria en

torno a las denominadas actividades peligrosas, según la cual cuando el daño se causa en ejercicio de una actividad de esta naturaleza, la culpa se presume, y fruto de esta ventaja probatoria, la víctima queda relevada de probarla. En forma correlativa, relevada la víctima de probar el elemento culpa, es al causante del daño a quien le corresponde liberarse mediante la prueba de fuerza mayor o caso fortuito y la ocurrencia de un elemento extraño, verbi gratia, las subespecies atinentes a la culpa exclusiva de un tercero, y por supuesto, la culpa exclusiva de la víctima. 4.2. Dentro de este marco conceptual, analizando los supuestos fácticos sobre los cuales se edifica la acción la Sala concluye que, además de tratarse de un punto pacifico, la responsabilidad que la demandante le endilga a la demandada no tiene discusión en el presente caso. En estas condiciones, como la Sociedad demandada esta compelida a indemnizar a la victima de este accidente, el primer rubro que la demandante pone en discusión hace relación al concepto de daño emergente como perjuicio material, pues se recuerda, al sustentar el recurso insistió en que, de un lado, el Juez dejó de apreciar el valor de la faja de lycra que tuvo que utilizar y el valor del transporte, y del otro, paso por alto el concepto de los galenos sobre la gravedad de tales lesiones. 4.3. Acerca de lo primero, tal como lo advirtió el A quo los gastos hospitalarios, médicos, quirúrgicos y transporte no están debidamente probados en el proceso, porque si bien es cierto al expediente se allegaron facturas indicativas de los gastos sufragados por estos conceptos (fls. 2-8 Ib.), también lo es que de la certificación enviada

probados en el proceso, porque si bien es cierto al expediente se allegaron facturas indicativas de los gastos sufragados por estos conceptos (fls. 2-8 Ib.), también lo es que de la certificación enviada por Seguros Bolívar se desprende que la demandante repitió contra esta Compañía, (fls. 102-103 Ib.), circunstancia que impide establecer cuáles fueron los gastos que en forma personal asumió. 4.4. Ahora, con respecto de lo segundo, despierta interés en la Sala el experticio allegado al proceso y realizado por el cirujano plásticoExpediente No. 199909872 01 7 Oswaldo Gómez Díaz (fl. 182 Ib), pues a pesar de que presenta un panorama sombrío acerca de la posibilidad de eliminar la cicatriz dejada por las lesiones de todas maneras ofrece una solución, consistente en “minimizar la pigmentación de las lesiones” con rayos láser, cuyo costo estaría cercano a los $2.000.000.00 (fl. 182 Ib.). Así, el concepto de este galeno no puede pasar inadvertido, porque inmerso el procedimiento médico que aconseja dentro del concepto reparación integral del daño al tenor del artículo 16 de la Ley 446/98, el reconocimiento de aquella suma se impone por tratarse de un daño emergente a futuro. La anterior cifra a cargo de la demandada debe actualizarse conforme al IPC según la siguiente operación: IPC final (30/03/07) Valor presente = Valor histórico ------------------------ IPC inicial (13/10/05) 173.74 Valor presente = $2.000.000 ---------- = $ 2.160.004.97 160.87

4.5. Conciliada de esta manera la indemnización por esta clase de perjuicios, vale decir los referidos al daño emergente, precisa analizar

173.74 Valor presente = $2.000.000 ---------- = $ 2.160.004.97 160.87

4.5. Conciliada de esta manera la indemnización por esta clase de perjuicios, vale decir los referidos al daño emergente, precisa analizar el monto de los daños morales subjetivos que la demandante reclama, porque en criterio de la Sala y bajo el entendido que tales perjuicios afectan la entraña del alma, su estimación, a falta de criterios ciertos para determinarlos, queda al prudente arbitrio del juez y de ninguna manera a la valoración de expertos. A intento de resarcir este daño ha de ponerse en relación las secuelas dejadas por las lesiones y la persona que las padeció, porque estos aspectos de alguna manera son el punto de referencia para tasar los perjuicios morales, habida cuenta que reflejan de algún modo la naturaleza e intensidad del dolor. En relación con el presente caso, a la demandante le quedó como secuela una cicatriz “ levemente hiperpigmentada de 4.3 cms por 0.8 mms, en tercio medio del miembro inferior” , (fl. 82 Ib.), de suerte que en tratándose de una profesional cuyo éxito pende en buena parte de su presentación personal, siendo estos hechos determinantes en la apreciación de los perjuicios morales, en procura de resarcirlos la Sala, conforme al criterio arbitrium juidicis, los estima en la suma de $5.000.000.00.Expediente No. 199909872 01 8

5. Ahora bien: Con respecto del recurso interpuesto por la firma demandada, orientado a obtener la revocatoria del fallo en cuanto que declaró probada la excepción relacionada con la falta de cobertura de los perjuicios morales propuesta por la Compañía de Seguros, en criterio de la Sala le asiste razón a la recurrente porque al tenor del artículo 1127 del C. de Co. el seguro de responsabilidad civil obliga al asegurador a indemnizar “ los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado” y el daño moral, dirigido al “resarcimiento de la victima”, de manera incuestionable tiene este carácter.

En este sentido, con razón en el texto de la póliza no se incluyó dentro de las exclusiones el resarcimiento de la víctima por el daño moral, pues en tratándose de un seguro por responsabilidad civil la condena fulminada por este concepto a favor de la victima, sin duda, afecta los intereses patrimoniales del asegurado, amparados a través del contrato de seguro en alusión.

La anterior postura de la Sala armoniza con la finalidad del contrato de seguro por responsabilidad civil, o mejor, contra responsabilidad civil del asegurado, porque teniendo por tal “mantener indemne el patrimonio del asegurado por cuanto deba pagar a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato a consecuencia de un hecho acaecido durante la duración material del contrato” (Ruben

S. Stiglitz, Derecho de Seguros, Tomo I, Pag. 476, 1998), los perjuicios morales a cargo del asegurado afectan su patrimonio sin más, y por consiguiente, dentro de esa finalidad dicha obligación debe ser asumida por el asegurador.

6. Puestas así las cosas, con el objeto de concretar esta condena y

perjuicios morales a cargo del asegurado afectan su patrimonio sin más, y por consiguiente, dentro de esa finalidad dicha obligación debe ser asumida por el asegurador.

6. Puestas así las cosas, con el objeto de concretar esta condena y cuantificar la impuesta atrás a la firma demandada, la sentencia apelada debe ser modificada a continuación.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C. en Sala Civil de Decisión administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. Modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 06 de febrero de 2006, proferida por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Bogotá dentro de este proceso, en el sentido de condenar a Cusezar S.A. a pagar a la demandante por concepto de perjuicios morales la suma de $5.000.000.00.Expediente No. 199909872 01 9 Segundo. Condenar a la sociedad Cusezar S.A. a pagar a la demandante la suma de $2.160.004.97 por concepto de daño emergente actualizado hasta el 30 de marzo de 2007.

Parágrafo: Para actualizar en lo sucesivo esta suma el A quo adoptará la formula que el Tribunal utilizó con este fin.

Tercero. Revocar los numerales quinto y sexto de la misma parte resolutiva, y en su lugar, se dispone lo siguiente:

1. Declarar no probadas las excepciones formuladas por la Compañía

Mundial de Seguros S.A.

2. En consecuencia, se condena a esta Compañía a pagar a la sociedad Cusezar S.A. la suma que esta debe pagar a la demandante, en términos de la póliza que sirvió de base para el llamamiento en garantía.

Cuarto. Revocar el numeral séptimo en la parte que toca con la señalización de agencias en derecho y revocar la totalidad del numeral octavo. Quinto. Condenar en costas de ambas instancias a la Compañía Aseguradora y a favor de Cusezar S.A. Sexto. Confirmar la sentencia apelada en lo demás. Séptimo. Costas en esta instancia a cargo de la demandada y a favor de la demandante.

NOTIFIQUESE Sentencia discutida y aprobada en Sala de Decisión Civil según Acta No. 17 de 26 de abril de 2007.

JOSE ELIO FONSECA MELO

Magistrado. ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO Magistrado.Expediente No. 199909872 01 10

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA

Magistrado.